李永軍

（中國政法大學民商經(jīng)濟法學院，北京 100088）

一、問題的提出

盡管我國《民法典》合同編的第三分編規(guī)定了“準合同”，但是，我國《民法典》制定前我國的學理和立法卻一直不使用這一概念，甚至法國在2016 年的債法改革中，廢除法國民法典上的這一概念的呼聲非常強烈。結果，其盡管沒有被完全廢除，但被弱化了〔1〕參見李世剛：《法國新債法——債之淵源（準合同）》，人民日報出版社2017 年版，第60-65 頁。。如果仔細看看我國《民法典》合同編之第三分編規(guī)定的“準合同”的基本內容，將其與合同聯(lián)系起來確實有些困難——一個與合意或者意思表示完全無關的債的發(fā)生原因，為什么規(guī)定在合同編？難道也適用合同規(guī)則？因此，關于這一概念及其內涵外延有下列問題需要認真考察：第一，“準合同”的最初設計目的及內容是什么？其與合同真的有關系嗎？歷史法學派在英國的代表人物梅因就曾經(jīng)批評英國的許多學者不懂得“準契約”的概念而將其解釋為契約。按照梅因的觀點，“準契約”完全不是契約，“準”字放在羅馬法的一個名詞之前，是用來作為標志概念的概念之間的差別，在比較上僅僅是作為一種強有力的表面類比或者相似之功用。但實際上，它否定了在它們之間存在著同一性的觀念。〔2〕參見［英］梅因：《古代法》，沈景一譯，商務印書館1996 年版，第193-194 頁。那么，準契約與契約的相似之處是什么？是否就是當事人的意思？第二，“準合同”的外延難道就是指不當?shù)美c無因管理嗎？除此之外，還有沒有其他內容？第三，不當?shù)美谧粤_馬法至德國民法典的歷史長河中，究竟是作為債的發(fā)生原因存在還是作為救濟手段存在？它是如何表現(xiàn)出來的？第四，如何從體系上解釋我國《民法典》第985條對不當?shù)美亩x？如果按照該條的規(guī)定，“得利人沒有法律根據(jù)取得不當利益”為不當?shù)美脑?，所有的返還請求權都可以歸屬于不當?shù)美?。例如，我國《民法典》物權編的?35 條規(guī)定的所有物的返還請求權、抵押權或者質權標的物的返還請求權等統(tǒng)統(tǒng)可以納入不當?shù)美?。如此一來，民法典救濟?guī)則的體系性將蕩然無存。那么，如何界定我國《民法典》上的不當?shù)美?？第五?016 年的法國民法典第1303-3 條為什么要區(qū)分非債清償和不當?shù)美康聡穹ǖ浜蛯W理為什么要區(qū)分“給付型不當?shù)美迸c“非給付型不當?shù)美?？其區(qū)分與民法體系有什么關聯(lián)？我國《民法典》第157 條規(guī)定的“合同無效或者被撤銷后的返還”如何定性？第六，不當?shù)美葷c其他救濟措施之間的關系是什么？我國《民法典》是否可以被解釋出如同法國民法典第1303-3 條那樣的排斥關系？

需要特別說明的是，筆者曾經(jīng)在《中國法學》2020 年第6 期發(fā)表了《論我國民法典中無因管理的規(guī)范空間》，因此，在本文中筆者主要考察不當?shù)美?/p>

二、關于“準合同”的歷史考察

（一）“準合同”的制度史

盡管學者指出，“準合同是發(fā)源于羅馬法的概念”，本來是指非因合同和侵權引起對的債〔3〕［日］加藤雅信：《作為立法論的“準合同”論——對中國民法典草案的三種修正提議》，吳彥譯，載《蘇州大學學報（法學版）》2019年第2 期。，但從羅馬法的源頭看，“準合同”一開始并不包括不當?shù)美?。對此，意大利法學家彼得羅指出，“當羅馬人說債產(chǎn)生于準契約時，他們指的正是無因管理”〔4〕［意］彼得羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社，1992 年版，第396 頁。。我國有學者通過考證羅馬法文獻后指出：“就古代羅馬法而論，直到羅馬法的古典時期，就其債法所論而言，主要涉及的是契約與侵權，而不當?shù)美麤]有作為債的發(fā)生原因之一與契約以及侵權作為同等的私法范疇存在并作相應的編排與處理。”〔5〕蘇彥新：《論格勞秀斯的不當?shù)美麑W說與規(guī)則》，載《比較法研究》2016 年第6 期。羅馬法上 “債要么源于契約要么源于私犯” 的這一觀念對于后世大陸法系各國的債法影響很大，以致于締約作為債的淵源長期被忽略。無因管理之所以被承認，應該說得益于其與契約的相似。無因管理起源于委托——未受委托而為他人管理實務的行為。因此，無因管理與委托往往“出現(xiàn)在一起”。從羅馬法債法的發(fā)展史，可以看出委托與無因管理的關系。德國學者指出，委托在歷史上可以追溯到為他人利益而從事工作的諸多道德義務，這些義務是羅馬社會加之于個人的。與此相應，基于委托而負擔的義務是以“信義”為基礎的，并且傳統(tǒng)上認為不能通過合同約定以有償為條件。“人們堅持認為無償接受幫助是委托的特征?！薄?〕［德］馬克斯·卡澤爾、羅爾夫·克努特爾：《羅馬私法》，田士永譯，法律出版社2018 年版，第488 頁。無因管理的名稱包含了各種各樣的處理（他人）事務，在前古典法和古典法中包括了非基于特別法律關系——尤其是委托和監(jiān)護（tutela）,而實施的所有事務處理。無因管理（neg.gestio）是由［訴訟代理 人（cognitor）或者代理人（procutator）］ 的訴訟代理發(fā)展而來的。它還包括：（1）由法律規(guī)定或者長官指定的保佐人（curator）與其被保佐人的關系；（2）代理人（procurator）與本人的關系。代理人是一種財產(chǎn)管理人，正如羅馬富人通常認為的那樣，并且，在古代常常是指自己釋放的自由人，而這些釋放自由人最初被認為是直接處于庇主權力之下的。隨著時間推移，這種依附性松弛了，代理人也取得了人身獨立，這樣在他與本人之間就能夠存在可以相互起訴的請求權了。代理人仍然是［通過命令（iubere）］ 由單方指定的，所以，人們最初就將這種關系歸入無因管理，后來才將以合同指定代理人歸入了委托。自共和晚期起才有的獨立代理人，則享有較高的社會地位，他們自始就被認為是受托人。委托的內容根據(jù)協(xié)議確定，它可以包括個人全部財產(chǎn)事務（概括委托），也可以對它進行限制解釋而使其只涉及當前事務，所以也可以存在特別委托。同時，代理人為實施個別事務而設定［所謂個別代理人（Proc,unius rei）］,尤其是為了進行訴訟（所謂“訴訟代理人”）。代理人的無因管理之訴（actio negotiorum gestorum）進而限制在（未受委托）自愿為他人服務。自共和早期起，純粹由于助人為樂而為他人服務者越來越多的情形被認為是對他人的無因管理，而這種現(xiàn)象背后是羅馬社會制度中強大的道德義務。管理人的義務，與委托所產(chǎn)生的義務一樣，是以信義（fides）為基礎的。優(yōu)士丁尼依照更古老的范本將無因管理解釋為準合同（Inst.3,27,1）。對于保佐人和表見監(jiān)護人（protutor）等情形，他則使它們從無因管理中獨立出來〔7〕［德］馬克斯·卡澤爾、羅爾夫·克努特爾：《羅馬私法》，田士永譯，法律出版社2018 年版，第494 頁。。

無因管理與委托合同的這種天然的歷史淵源和邏輯結構，對于后世影響很大。像德國民法典這樣拋棄“準合同”概念的模式，也是按照羅馬人的傳統(tǒng)思維和邏輯，將無因管理規(guī)定在委托合同之后?！?〕《德國民法典》第三編第八章第12 節(jié)（第662 條至第676 條）為委托合同的規(guī)定，而第13 節(jié)（第677 條至第687 條）為無因管理的規(guī)定。

在羅馬法上，在主人或者被經(jīng)管人不知的情況下，經(jīng)管他人事務，在專業(yè)術語中被稱為“無因管理”。這種事實的“債因”或者客觀關系同委托很相似。羅馬人說“債產(chǎn)生于準合同”時，他們指的恰恰是無因管理而不包括不當?shù)美?，因為它完全缺乏合同協(xié)議〔9〕參見［意］彼得羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社1992 年版，第396 頁。。因此，可以說，真正的準契約實際上指的就是無因管理。從羅馬法直到法國民法典，“準契約”一直不包括“不當?shù)美?，不當?shù)美麑嶋H上一直以另外一種方式存在著——以“訴”的方式而非以“債的發(fā)生原因” 的方式存在。當代德國著名法學家Reinhard Zimmermann 指出，在蓋尤斯的另一著作中，我們找到了一種答案：它沒有出現(xiàn)在契約與侵權的清晰有序的總區(qū)分中，而是包括在其他的各種債中，他把不當?shù)美鳛榈谌惖膫鶃韺Υ??？傮w而言，早期羅馬法的發(fā)展是通過訴訟（actio）方式與方法實現(xiàn)的，也就是說“在羅馬法中，訴訟與權利的特殊關系特別表現(xiàn)在程序性權利與實體性權利的相互對應上——羅馬法中的每一種權利或法律關系都有著自己相應的訴訟形式作為保護措施和救濟手段，甚至，人們經(jīng)常以是否存在相應的訴權來判定是否賠償了特定的權利所受的侵害。因此，早期羅馬法并沒有現(xiàn)代私法體系中債法體系框架下對不當?shù)美倪@種法律構造?！?0〕蘇彥新：《論格勞秀斯的不當?shù)美麑W說與規(guī)則》，載《比較法研究》2016 年第6 期。

至于不當?shù)美M管我國《民法典》與2016 年后的法國民法典將其植入“準合同”，但與無因管理比較起來，就顯得不那么“正宗”。按照羅馬法，建立在不正當?shù)脑蚧蛘叻申P系基礎上的財產(chǎn)增加稱為不當?shù)美?。這種情況一般因為取得的近原因偶然與一個在法律上不存在或者無效的遠原因相結合而發(fā)生。在這種情況下，雖然對物權或者債權的取得得到承認，“但是，人們允許受損害者為從另一方獲得對財產(chǎn)增加部分的返還而提起訴訟”〔11〕［意］彼得羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社1992 年版，第398 頁。。不過，羅馬法上并不存在獨立的作為債的發(fā)生原因的不當?shù)美?，僅僅是存在一些與現(xiàn)代的不當?shù)美贫裙δ芟嗨频闹贫龋渲凶顬槿藗兯煜さ木褪钦埱蠓颠€之訴和轉化物之訴〔12〕參見傅廣宇：《轉化物之訴與不當?shù)美_馬法淵源及其變遷》，載《清華法學》2015 年第1 期。。

1804 年的《法國民法典》并沒有規(guī)定不當?shù)美鳛閭陌l(fā)生原因。在“準契約”中，其僅僅規(guī)定了無因管理和非債清償（第1371 條至第1381 條），直到2016 年債法改革后，法國民法典才于第1301條至第1303 條把不當?shù)美鞔_作為債的發(fā)生原因之一。但是，法國的學理和判例卻確認了不當?shù)美囊话阋?guī)則。真正從學理上明確承認法國法中的不當?shù)美?guī)則是法國19 世紀后期的著名法學家、斯特拉斯堡大學教授阿爾貝（Aubry）和勞（Ran）。受到德國法學家、海德堡大學Karl Salamon Zachariae的影響，他在1871 年的《法國民法教程》中，明確將一般的不當?shù)美V從無因管理之訴中分離出來。1892 年，法國最高法院在Boudier 案中，不再通過擴大無因管理的適用范圍來救濟不當?shù)美軗p人，而是借用羅馬法中的轉化物之訴的概念，在衡平的基礎上創(chuàng)設了一般的不當?shù)美╡nrichissement sans cause）規(guī)則，賦予原告一般的不當?shù)美颠€訴權（action de in rem verso,與羅馬法中的轉化物之訴用語相同，但此處之含義要遠寬于羅馬法中只適用于針對父親或主人的轉化物之訴，屬于一般意義上的不當?shù)美V）。將不當?shù)美鳛榕c無因管理并列的獨立訴權，亦將作為民法典明文規(guī)定之外的獨立訴權。從此，無因管理有了其嚴格的適用范圍，Boudier 案的判決亦成為法國私法史中關于不當?shù)美贫鹊睦锍瘫??！?3〕參見劉言浩：《法國不當?shù)美ǖ臍v史與變革》，載《東方法學》2011 年第4 期。

根據(jù)學者的考察，對“準合同”的理解，在法國民法典制定前本有兩派觀點。一派以波蒂埃（Pothier）為代表，認為“準合同”是一種類似合同，無因管理類似準委托合同，非債清償類似準借貸合同。另一派觀點“以龐波尼烏斯（Pomponius）為代表，認為所謂‘準合同’實質是一種利益不當變動的恢復機制，其基礎為‘任何人不得在沒有權利的情況下?lián)p害他人而使自己獲利’的原則”〔14〕李世剛：《法國新債法準合同規(guī)范研究》，載《比較法研究》2016 年第6 期。。“因奉行意思主義，1804 年《法國民法典》僅采納了波蒂埃的理論，其第1371 條對‘準合同’的界定與不正當利益返還的理念毫無瓜葛。于是，相關債務來源于‘類似合同’的界定掩蓋了其類型的共性（乃是對利益不當變動的恢復機制）?！薄?5〕李世剛：《法國新債法準合同規(guī)范研究》，載《比較法研究》2016 年第6 期。因此，法國主流學者就認為，準契約（le quasi-contrat）可以被定義為一項行為人自愿實施的合法事實行為，基于該事實行為對于行為人或者第三人產(chǎn)生債之關系。該法律思想表明了準契約與契約存在著相似性：一方面準契約與契約相同，行為人的意志（volonté）均扮演著重要的角色 ；另一方面由于其并非建立在雙方當事人合意（accord）的基礎之上，從而又區(qū)別于契約。此外，準契約的核心要素在于其使他人受有一定之利益：該特征充分體現(xiàn)在非債清償行為之中（le paiement de l’indu）。對他人事務管理（la gestion d’affaire）制度（即無因管理）的分析通常也在準契約的框架中進行。由此可見，法國民法典所規(guī)定的準契約有兩種，即非債清償與事務管理〔16〕Jean Carbonnier.Droit civil,volume 2:Les biens Les obligations .Presses univerisitaires de France.Paris.1955.p.2419.。

時至今日，這兩派觀點仍引發(fā)著沖突。有一種觀點非常直接地認為，法國民法典應當放棄“準合同”概念，設立獨立的關于不當利益變動的恢復機制的法律規(guī)范?！短├讉ú莅浮肪透鶕?jù)這一觀念，設計了所謂的“其他債之淵源”的規(guī)范單元來替代“準合同”這一概念，其第一章名為“從他人處獲得不應得之利益”來專門規(guī)范“非債清償”（第一節(jié)）與“不當?shù)美保ǖ诙?jié)），第二章名為“無因管理”。另有觀點認為，“類似合同”這種界定仍具有重要的現(xiàn)實意義。尤其今天單純的自由主義或國家干預經(jīng)濟均有所后退，越來越多的債務雖然來源于法律或者判例，但其制度與合同之債更為接近。最終，依《法令》修訂后的法國民法典雖沒有放棄“準合同”的概念，但有了較大的突破：第一，相關單元實際上僅規(guī)范了準合同的三種類型（無因管理、非債清償和不當?shù)美?，卻以“其他債之淵源”作為單元的標題；第二，雖也使用了“準合同”的表述，但特別突出了其對利益不當變動的恢復功能，從而縮小此概念的適用范圍、弱化其地位。不論是否支持使用這一傳統(tǒng)概念，法國各方對其積極的社會功能均整體持肯定意見。其功能在社會學領域有著重要影響。例如，在社會連帶主義學派代表人物之一的布爾茹瓦看來，準合同的概念比合同的概念更能建立和解釋社會聯(lián)系。他指出：“‘準合同’就是那些因某種必要性而彼此間建立起聯(lián)系但先前又無法商討協(xié)議條件的當事人‘對過去進行追認的合同’。他將有關‘社會連帶’（solidarite）的理論建立在這個概念之上，認為，個體之間的關聯(lián)不僅是通過純粹的合意為基礎，一個有機整體其內部也存在著強烈的相互依賴性，而整體本身也依靠于內部彼此間的互通。債務以及社會聯(lián)系，既可以來自于合意，也可以來源于利益的交換或變動?！薄?7〕李世剛：《法國新債法準合同規(guī)范研究》，載《比較法研究》2016 年第6 期。

英國法上也存在準合同制度，關于這一點并不奇怪，因為，歷史上英國也受到羅馬法的深刻影響。但英國法上的準合同之內容與大陸法系不同，主要是指不當?shù)美?。有學者考察認為，在大陸法系，就調整“不當?shù)美眴栴}的法域是從“法律事實”出發(fā)，稱為不當?shù)美?。在英國法中，類似于大陸法系的不當?shù)美贫戎饕从跍屎贤?，因此以糾正不當?shù)美麨槟康牡姆ㄔ谟ㄔ缙诒环Q之為準合同法〔18〕洪學軍：《不當?shù)美贫妊芯俊?，中國檢察出版社2004 年版，第27 頁。。1999 年，Lord Steyn 在 Banque Financiere de la Cite v.Pare 案的判決詞中寫道：“不當?shù)美莻ㄖ袃H次于合同與侵權以外的第三種獨立的債的淵源?！?這一論斷標志著英國法已經(jīng)構建起以不當?shù)美麨樵瓌t的統(tǒng)一獨立的返還請求權制度，取代了近代英國法中的準合同制度。究其原因，最主要是由于從根本上說，返還訴訟的基礎不在于虛構的合同，而在于返還責任獨立于合同與侵權的債的形式。從此，在英國法中曾經(jīng)扮演了非常重要角色的作為重要訴因之一的準合同制度淡出了歷史的舞臺。隨著返還請求權由單純的救濟方式發(fā)展為獨立的請求權基礎，普通法的債法體系隨之也發(fā)生了結構性的變更，債法構建于三大基本原則之上，即“有效承諾而生之期望應予實現(xiàn)”“不法侵害應予賠償”“不當?shù)美麘璺颠€”。這三大基本原則分別由合同法、侵權行為法和返還法加以貫徹與體現(xiàn)〔19〕廖艷嬪：《英國準合同制度的演變之路——英美法系返還法的濫觴》，載《比較法研究》2014 年第5 期。。

真正將不當?shù)美鳛檎埱髾嗷A，要歸功于薩維尼為代表的潘德克頓學派，并在德國民法典中確立下來。也只有德國民法典，則完全拋棄了準合同的概念，按照自身法典的結構邏輯，將無因管理與不當?shù)美麊为氁?guī)定，同合同與侵權一樣，作為債的獨立的發(fā)生淵源。薩維尼在《當代羅馬法體系》第五卷中提煉出的不當?shù)美话闶聦崢嫵?，?9 世紀中后期的德國民法學影響很大，并因此影響了《德國民法典》有關規(guī)定的構造?！敖裉斓聡穹ń塘x學上關于不當?shù)美囊恍幷?，也可以歸結為對薩維尼理論的不同理解?！薄?0〕傅廣宇：《薩維尼的不當?shù)美碚摷捌錅Y源與影響》，載《中德私法研究》，北京大學出版社2012 年第8 卷，第51 頁。雖然羅馬法沒有關于不當?shù)美囊话憷碚?，也沒有將不當?shù)美鳛閭陌l(fā)生原因，但是，羅馬法上已經(jīng)有比較成熟的“原因理論”與實踐。薩維尼的不當?shù)美w系構建正是以此為基礎發(fā)展起來的。他將羅馬法上的各種請求返還之訴置于同一標題即“基于原因的返還”之下處理?！八_維尼把給付（dare）看作各種請求返還之訴的基礎，而給付就是某人的財產(chǎn)基于自由的意志而進入他人的財產(chǎn)。這種自由的意志也可以是因為錯誤而形成的，薩維尼還強調，給付最常見的情況固然是所有權的轉移，但并不限于此，比如債權也可通過讓與而移轉。所以給付并不總是涉及所有權，而是涉及一般的財產(chǎn)權利。這樣，薩維尼實際上已經(jīng)提出了各種請求返還之訴產(chǎn)生的兩點共同要件：一是財產(chǎn)的移轉；二是沒有法律上的原因，即法律目的未實現(xiàn)?！薄?1〕傅廣宇：《薩維尼的不當?shù)美碚摷捌錅Y源與影響》，載《中德私法研究》（第8 卷），北京大學出版社2012 年，第60-62 頁。薩維尼的不當?shù)美枷肱c其提出的“物權行為抽象性”緊密聯(lián)系在一起，“正是對抽象原則的承認，使得給付不當?shù)美埱髾喑蔀楸匾０凑盏露鞑竦拿?，不當?shù)美菫榱酥委煶橄笤瓌t自創(chuàng)之傷。德恩伯格這句話的廣為流傳，更多的是靠它表述的形象生動，而不在于內容的獨創(chuàng)。薩維尼在《體系》中早已強調過請求返還之訴和物權行為抽象原則之間的內在聯(lián)系?！薄?2〕傅廣宇：《薩維尼的不當?shù)美碚摷捌錅Y源與影響》，載《中德私法研究》（第8 卷），北京大學出版社2012 年，第60-62 頁。薩維尼提出了關于不當?shù)美囊话銟嫵衫碚撝螅玫搅舜蠖鄶?shù)學者的認可，“不當?shù)美币辉~自從薩維尼開始才成為通用的法律術語。“薩維尼不當?shù)美碚摳鼮閷嵸|性的影響在于，在體系化過程中，它凸顯了兩條重要的法律原則，即法益保護和私法自治，奠定了給付型不當?shù)美w系化的基調。一方面，物權行為抽象原則的貫徹，使請求返還之訴取得了替代所有權之訴的功能，薩維尼也因此第一次表達了‘權利繼續(xù)作用’（Rechtsfortwirkung）的思想。所有權雖然因無權行為而移轉，但失利人的權利在不當?shù)美ㄖ腥匀豢梢岳^續(xù)發(fā)生作用。另一方面，薩維尼將目的設定作為基于給付的請求返還之訴的重要因素，目的欠缺即意味著財產(chǎn)轉移無法律原因?！薄?3〕傅廣宇：《薩維尼的不當?shù)美碚摷捌錅Y源與影響》，載《中德私法研究》（第8 卷），北京大學出版社2012 年，第68-71 頁。德國民法典無疑是采用了薩維尼的不當?shù)美碚?，甚至學者之間關于“區(qū)分說”與“統(tǒng)一說”的爭論，也都源于對薩維尼理論的不同解讀?，F(xiàn)行德國民法典上已經(jīng)完全沒有“準合同”的概念，2016 年法國民法典中的無因管理被德國民法典規(guī)定在了“委托合同”之后（第677 條至第687 條）；2016 年法國民法典中的“非債清償”和“不當?shù)美北坏聡穹ǖ浼{入“不當?shù)美保ǖ?12 條至第822 條）。前者被德國學理和判例稱為“因給付發(fā)生的不當?shù)美?，后者被稱為“非因給付發(fā)生的不當?shù)美薄?/p>

我國沒有關于“準合同”的法制史或者完整的理論，甚至很多民法或者債法的著作或者教科書都不提及這一概念，而是直接適用無因管理和不當?shù)美?。因此，可以說，我國關于這一問題的做法大致是德國法模式。只是因為編纂民法典的過程中，由于我國《民法典》 沒有“債法編”，也就沒有債法總則，合同與侵權各自獨立成編，不當?shù)美c無因管理就沒有了“立身之地”，于是，我國立法者把“準合同”這一概念從歷史中“招”回，放在了合同編。然而，無論從哪個方面看，準合同與合同都沒有任何關系——不能適用合同法的任何規(guī)則。

更為重要的是，從法國民法典的此次修改來看，法國法是有意淡化“準合同”的概念，甚至有人反對再繼續(xù)適用這一概念。我國民法典卻反其道而行之。這也反映出我國民法典在體系化方面存在自己的問題，更說明，沒有了債法總則，或者說，不把“債的關系”作為合同、侵權、不當?shù)美?、無因管理等的上位概念獨立成編而與物權編相對，所帶來的體系破壞和無奈。

（二）準合同的內容

如果拋開“準合同”的這種概念形式，僅僅從其所涵蓋的內容上看，各國民法理論和立法也有較大差異——其差異就在于如何界定“不當?shù)美边@一概念。以法國民法理論和學理為代表的一種模式為：準合同=無因管理+非債清償+不當?shù)美íM義）。采取這種模式的還有意大利民法典、荷蘭民法典。以德國民法理論和民法典為代表的模式為：無因管理+不當?shù)美◤V義）。非債清償作為不當?shù)美囊环N特殊類型。瑞士債務法實質上是采取了德國民法典的模式，將非債清償作為不當?shù)美◤V義）的一種，只不過該法第63 條明確規(guī)定了“非債清償”，而德國民法典第812 條、第814 條雖然涵蓋了非債清償，但沒有明確列出來。那么，下面的問題就在于，首先，不當?shù)美欠駪敯ǚ莻鍍?？法國人為什么要采取“二元區(qū)分”？其次，“準合同”名下的這些種類共同特點（公因式）是什么？

2016 年修改后的法國民法典第1301 條至第1302-5 條、第1302 條至第1302-3 條、第1303 條至第1303-4 條分別規(guī)定了無因管理、非債清償和不當?shù)美?，堅持非債清償與不當?shù)美亩獏^(qū)分，筆者認為有兩個方面的理由。

第一個理由是制度構建的需要。因為在法國民法理論上，非債清償與無因管理在制度構建的層面上（即在構成要件方面）是完全不同的。

在法國法上，所謂的非債清償，是指清償了本不應給付的東西。就其所引起的法律效果看，從清償人的相對人（受領人）的角度看，也被稱為“非債返還”?！皬姆颠€的基礎看，清償系本不應給付的、系是沒有原因的，也被翻譯為‘不當清償’或者‘不當支付’?！薄?4〕李世剛：《法國新債法》，人民日報出版社2017 年版，第83 頁。法國判例和法學研究的長期積累表明：非債清償與不當?shù)美íM義的）相比，限于當事人本不應當向他人支付（沒有法律或契約上的義務）卻直接對其支付并使得該他人獲利的情況，獲利者得利的不正當性、得利與受損之間的因果關系均非常清楚；在效果上，返回的客體即是當事人已經(jīng)支付的內容。（狹義）不當?shù)美麆t是涵蓋除非債清償以外的其他一方受損他方獲益的情況；在構成要件上，得利的不正當性得具體從兩個層面進行判斷，一是要核查得利沒有原因，二是適用“輔助性原則”；在效果上，返還受制于雙重限制規(guī)則。法國新債法堅持“非債清償”與“（狹義）不當?shù)美倍獏^(qū)分主義〔25〕李世剛：《法國新債法》，人民日報出版社2017 年版，第65 頁。。這里所謂的“輔助性原則”是指法國民法典第1303-3 條規(guī)定的原則：如果受損人享有另外一項訴權，或者該訴權遇到時效等法律上的障礙，不得以不當?shù)美麨榛A請求救濟。也就是說，只有在沒有其他訴權救濟的情況下，才能適用不當?shù)美埱髾?。非債清償，則沒有這種限制。

另外的制度區(qū)分是，主觀過錯對于請求權的影響，尤其是與另外一項制度即贈與的關系問題。按照法國民法典第1302 條的規(guī)定，清償應以債務存在為前提，當然這種債務也包括自然債務。如果沒有這種原因，受領者受領了清償，就應予以返還?！胺莻鍍敗睉斁褪侵高@種沒有“原因”前提的清償，受領者應予以返還。按照法國民法的傳統(tǒng)理論，非債清償分為“絕對非債清償”和“相對非債清償”。前者是指清償之“非債”或曰“無因”（即債務不存在的事實）是客觀的、絕對的，清償人沒有債務，受領人也沒有債權（絕對非債清償）。后者是指“的確存在債的關系，但或者受領人不是債權人（不完全相對非債清償），或者清償人不是債務人（完全相對非債清償）”。〔26〕李世剛：《法國新債法》，人民日報出版社2017 年版，第83 頁。類型化的主要意義體現(xiàn)在清償者的錯誤認識是否是非債清償返還的構成要件。2016 年修改后的法國民法典第1302 -2 條體現(xiàn)了這一規(guī)則。認識錯誤雖然不是構成要件，但是根據(jù)法國民法典第1302-3 條第2 款可能影響返還的范圍。在并不完全相對的非債清償中，認識錯誤也不是構成要件，卻是影響返還范圍的因素。然而，在完全相對的非債清償中，即在清償人并不是債務人卻錯誤地清償了他人的債務的情形中，則要求主觀上的積極要件——清償人的錯誤認識。

第二個理由是傳統(tǒng)的因素。其實，在法國早期的理論和立法中，“準合同”僅僅包括無因管理和非債清償，不當?shù)美⒉话ㄔ谄渲小?804 年的法國民法典就體現(xiàn)了這種觀點，其第1371 條至第1381 條僅僅規(guī)定了無因管理與非債清償，沒有規(guī)定不當?shù)美２划數(shù)美欠▏罡叻ㄔ河?892 年6月通過判例“并借助”羅馬法上的“轉用物訴權”將其歸入準合同的。〔27〕參見李世剛：《法國新債法》，人民日報出版社2017 年版，第59 頁。

可以借用一個例子看出法國學理區(qū)分不當?shù)美c非債清償?shù)囊饬x：假如A 與B 簽訂一個合同，A 根據(jù)該合同向B 進行了履行?，F(xiàn)在合同因為法定原因無效了，那么，AB 之間的關系按照法國民法典如何解決呢？顯然，按照法國民法典第1302 條的規(guī)定，A 的清償屬于“非債清償”，而非不當?shù)美?，原因如下。其一，債權債務關系清晰。其二，當事人關系明確，且合同無效后，A 的履行就失去了基礎（原因），B 的受益就是無原因。因此，應當返還。這里要注意的是：適用非債清償與不當?shù)美诜▏ㄉ系膮^(qū)別——按照2016 年后的法國民法典，如果原告享有其他訴權，則排斥不當?shù)美倪m用。在法國，因為不承認負擔行為與處分行為的區(qū)分，所以，當合同無效時，所有權就沒有有效轉移，仍然屬于原告。在這種情況下，原告既然可以享有所有權返還的訴權，就不能適用不當?shù)美?，應該可以適用非債清償。因為法國民法典并沒有規(guī)定非債清償受到其他訴權的限制?？梢哉f，非債清償是因直接給付發(fā)生的請求權，而不當?shù)美梢允欠且蚪o付發(fā)生的請求權。

如果是這樣的話，法國法上的這種分類，與我國民法理論和法律，以及與德國民法典及學理，幾乎就有異曲同工之妙了。德國學理及民法典雖然采取廣義的不當?shù)美?，即把法國法上的非債清償包括進不當?shù)美聡鴮W理卻將不當?shù)美譃椤耙蚪o付產(chǎn)生的不當?shù)美焙汀胺且蚪o付發(fā)生的不當?shù)美薄?8〕參見［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法分論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2007 年版，第522-525 頁。。德國民法典第812條也將不當?shù)美譃橐蛩私o付或者其他原因使他人損失而自己獲益的兩種類型。我國《民法典》第985 條沒有做出這樣的區(qū)分，而是直接表述為：“得利人沒有法律根據(jù)取得不當利益的，受損失的人可以請求得利人返還取得的利益?！蹦敲矗裁唇凶觥皼]有法律根據(jù)”？是否能夠將其統(tǒng)一起來？其實，這正是德國民法典的適用者在過去幾十年中一直爭議的問題：是否可以用統(tǒng)一的不當?shù)美聦崢嫵珊w所有類型的案例，或者對其區(qū)別對待是必要的擬或是適當?shù)摹?9〕參見［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法分論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2007 年版，第520 頁。？從現(xiàn)在來看，德國民法典和學理并沒有采取“統(tǒng)一”的做法，而是進行“區(qū)分”——因給付與非因給付發(fā)生的不當?shù)美?；而法國民法典是用非債清償與不當?shù)美麃斫鉀Q——也是區(qū)分的。我國《民法典》的這種做法在具體實際案件中又將如何識別呢？

將不當?shù)美麉^(qū)分為給付型與非給付型不當?shù)美?，對于制度構建意義重大。例如，上面提到的法國民法典做出非債清償與不當?shù)美膮^(qū)分；德國民法典上，在給付型不當?shù)美?，要討論給付的目的（原因問題）、給付型不當?shù)美埱髾嗟呐懦龁栴}等。然而，在非給付型不當?shù)美校饕ㄇ趾π筒划數(shù)美推渌厥庑圆划數(shù)美?，基本不考慮給付的目的或者請求權排除問題。因此，我國《民法典》中關于不當?shù)美慕缍ㄟh遠沒有完成，非借助于民法教義學難以認定。在我國缺乏共識的情況下，這將是一個長期和艱巨的任務。

三、無因管理的正確界定〔30〕筆者另文對無因管理在民法典中的規(guī)范空間有專門的論述，在此不贅述，僅指出我國《民法典》對無因管理定義的不足及其漏洞。

我國《民法典》第979 條第1 款規(guī)定：“管理人沒有法定的或者約定的義務，為避免他人利益受損失而管理他人事務的，可以請求受益人償還因管理事務而支出的必要費用；管理人因管理事務受到損失的，可以請求受益人給予適當補償?！憋@然，這是從管理人“沒有法定或者約定義務”的視角來界定無因管理的，這也是我國民法教科書長期以來表述的、被認為是“公理”的概念。然而，實際上，如果從整個民法典體系的視角看，這個概念卻存在很大的漏洞和重新審視的必要。假如A 與B 簽訂了一個委托合同，約定了B 有義務以A 的名義從事某種法律行為，并授予其代理權。但是，B 為未成年人。B 的法定代理人拒絕承認委托合同的效力。B 為了A 的利益，以A 的名義從事了這種行為。B 顯然屬于“沒有約定義務或者法定義務”，但在A 的授權范圍內為A 的利益做出法律行為。那么，B 的行為構成無因管理嗎？答案當然是否定的，B 是基于授權并非基于自己的意思自愿為A 管理事務。這也是說明，B 有權限沒有義務從事法律行為也不構成無因管理。這一實例說明，我國《民法典》及學理通說關于無因管理定義是不準確的。

從制度淵源上說，無因管理源于羅馬法，之后為許多國家所繼受，但僅是繼受的方式不同。界定無因管理這一概念的方式大致有兩種。一是“權利或權限說”。這種立法例以羅馬法、德國法等為代表。二是“義務說”。其以我國和日本學理與立法為代表。筆者認為，在從教義學視角解釋和適用我國《民法典》第979 條的無因管理構成的時候，用“無權利或者權限”的界定方式更符合立法宗旨和我國民法典制度體系，理由如下。其一，“無權限”更契合無因管理的制度價值和立法目的。一般而言，如果他人沒有授權，行為人就不能介入他人的權利義務關系，否則就可能構成侵權行為，但無因管理制度卻正好屬于特例——其本質即在于沒有介入他人生活的權限。盡管日本民法典采用“無義務”的方式，但學者仍然認為，對待無因管理的正確方法應該是“沒有權利比沒有義務更重要”〔31〕［日］我妻榮：《債法各論》（下卷一），冷羅生等譯，中國法制出版社2008 年版，第2 頁、第16 頁。，因此，比較妥當?shù)脑O計是管理人沒有權限。德國學者即是用“權限”來定義無因管理，有德國學者直接指出，對于無因管理最主要的分類系將其區(qū)分為德國民法典第677 條至第686 條上的真正的無因管理（echte GoA）和德國民法典第687 條上的不真正的無因管理（unechte GoA），而這兩者的共同點在于：（1）管理人實施了管理事務的行為；（2）所管理的事務是他人的事務即所謂“本人”的事務；（3）管理人既沒有通過委托合同也沒有通過其他方式被賦予管理事務的權利。〔32〕Manfred Wandt.Geseztliche Schuldverh?ltnisse.9.Auflage.Verlag Franz Vahlen.München.2019：14.曼澤爾教授也認為，無因管理指的是某人（管理人）照管他人（本人）事務，而無該他人委托或出自其他原因的授權，在承擔事務管理之前，管理人與本人之間無任何涉及照管該事務的法律關系。〔33〕Mansel，Jauernig,Bürgerliches Gesetzbuch；BGB，17.Auflage 2018，Vorbemerkung § 677,Rn.1.其二，從“無權限”的視角入手來界定無因管理的概念更契合我國民法典的制度體系。否則，如前所述，我國《民法典》中的類似無權代理等許多無因管理的類型就生硬地被排除出去了，而有些制度卻可能被不恰當?shù)匕ㄟM來，如自然債務。此外，僅用“沒有法定或者約定的義務”來界定無因管理也不能從自身體系合理解釋我國《民法典》第524條這種現(xiàn)象——根據(jù)該條之規(guī)定，債務人不履行債務，第三人如果對履行該債務具有合法利益的，第三人有權向債權人代為履行；但是，根據(jù)債務性質、按照當事人約定或者依照法律規(guī)定只能由債務人履行的除外。如果從“沒有法定或者約定義務”而不是“沒有權限”來界定無因管理的概念，那么，第524 條恰恰就構成了無因管理。我國《民法典》第719 條也有同樣的問題：“承租人拖欠租金的，次承租人可以代承租人支付其欠付的租金和違約金，但是轉租合同對出租人不具有法律約束力的除外?！边@里顯然“次承租人”對出租人也無法定或者約定義務，但是，根據(jù)該條他卻有“權限或者權利”來支付租金。因此，也不構成無因管理。其三，從比較法上看，多數(shù)國家采用“無權限”來界定無因管理這一概念。于羅馬法中，在主人或者被經(jīng)管人不知曉的情況下經(jīng)營他人事物，采用的專業(yè)術語就是無因管理，〔34〕參見［意］彼得羅·彭凡得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社2019 年版，第325 頁。即它是自愿的和未經(jīng)批準的、對他人事務的經(jīng)營?！?5〕參見［英］巴里·尼古拉斯：《羅馬法概論》，黃風譯，法律出版社2010 年版，第243 頁。這里的“未經(jīng)批準”指的就是權限或者權利。《德國民法典》第677 條是用“權限”來表達：“為他人處理事務未受他人委托，或者對他人無權以其他方式為之處理事務，必須在照顧本人真實或可推知的意思的情況下，以本人的利益所要求的方式管理該事務?！?德國學者指出：“行為人管理事務既可以是未受委托，也可以是不對本人享有任何權利?！薄?6〕［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法分論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2007 年版，第505 頁。慕尼黑法律評注的作者舍費爾（Sch?fer）先生指出，無因管理指的是，“管理人（Gesch?ftsführer）在沒有合同或者法律的授權的情形下，以管理他人事務的意愿（Fremdgesch?ftsführungswill）管理本人（Gesch?ftsherr）的事務”〔37〕MüKoBGB/Sch?fer,8.Aufl.2020,BGB § 677 Rn.1-3.。日本民法典雖然采取“義務說”，但日本學理認為用“權利說”更合適。〔38〕參見［日］我妻榮：《債法各論（下卷一）》，冷羅生等譯，中國法制出版社2008 年版，第2 頁。

需要特別說明的是，盡管我國《民法典》第979 條采用的是“無義務”的表述，但從我國《民法典》的規(guī)范體系及無因管理的制度目的看，完全可以用“無權限”來解釋“無義務”。因為，如果對某人負擔法定或者約定的義務，自然也就可以推導出有對他履行的“權限”，即所謂“若存義務就肯定有履行義務的權限”的原則?！?9〕參見［日］我妻榮：《債法各論（下卷一）》，冷羅生等譯，中國法制出版社2008 年版，第16 頁。例如，A 對B 負有債務，A 自然有向B 履行的權限。然而，在無權代理中，因為代理人對委托人（被代理人）有義務但無權限，他對于第三人沒有義務，也沒有權限。雖然在這里不能理解為“有義務就有履行義務的權限”，但此時亦可構成無因管理。因此，從“無權限”角度來擴大解釋我國《民法典》第979 條更加合理。

總之，對于我國《民法典》第979 條的正確界定應該是：沒有法定或者約定的權限（權利），以為他人利益的意思而管理他人事務，就構成無因管理。

至于無因管理之制度構造，有日本學者認為，合同的締結是通過“要約+承諾”來完成的，但無因管理恰恰就是缺乏合意。“為他人進行管理的意思相當于無因管理者這一方的‘茫然的要約’，而來自本人的許可或不違背本人的意思，則可看作‘茫然的承諾’。通過這種‘茫然的要約和茫然的承諾的一致’，無因管理就成立了。并且，無因管理的法律后果，可以類推適用委托的相關規(guī)定，有類似于委托合同的一面?！薄?0〕［日］加藤雅信：《作為立法論的“準合同”論——對中國民法典草案的三種修正提議》，吳彥譯，載《蘇州大學學報（法學版）》2019 年第2 期。應該把“不當?shù)美睆奈覈睹穹ǖ洹返谌幹幸频狡渌糠?，以利于體系化?！?1〕參見［日］加藤雅信：《作為立法論的“準合同”論——對中國民法典草案的三種修正提議》，吳彥譯，載《蘇州大學學報（法學版）》2019 年第2 期。筆者理解加藤雅信先生的初衷為：（1）如果說無因管理還與合同有些相似之處的話，那么，不當?shù)美贫扰c合同真的就沒有任何關聯(lián)性，因此，并不能放在合同編中；（2）既然無因管理類似合同，就可以用合同成立的模式即“要約+承諾”來模擬其成立過程，但實際上，無論如何模擬，無因管理與合同都存在質的差別——合同中的權利義務是通過雙方合意來產(chǎn)生的，而無因管理中的義務則是通過法定產(chǎn)生的。當然，從僅僅缺乏“委托”來看，已經(jīng)很類似合同了，稱之為“準合同”也非?！皽蚀_”，正因為如此，德國民法典才將其規(guī)定在委托合同之后。顯然，我國民法典將不當?shù)牡美?guī)定在合同編中，確實在體系上存在問題。如有學者所指出的，“準合同形式上被納入合同編中，但是基于《民法典》第468條的規(guī)定，其實質上又游離于合同編之外，要適用自己的獨有規(guī)則。從這個角度而言，形式上被納入合同編的準合同，基于其非因合同產(chǎn)生的特質，呈現(xiàn)出置身合同編之中卻具非合同之性質的情形，實際上導致準合同在合同編中難覓規(guī)范基礎，處于被‘懸空’之狀態(tài)”〔42〕費安玲：《我國民法典中準合同解釋之羅馬法因素》，載《比較法研究》2021 年第5 期。。如果從理想的邏輯看，我國《民法典》雖然沒有債編，但可將債的內容分為“合意之債”與“非因合意產(chǎn)生之債”兩編，將無因管理、不當?shù)美?、侵權行為?guī)定在“非因合意產(chǎn)生之債”之編中最為合適。

四、不當?shù)美念愋蛥^(qū)分的價值及其與請求權體系的界分

如前所述，我國《民法典》沒有區(qū)分給付型不當?shù)美c非給付型不當?shù)美莾H僅以教科書上的“沒有合法根據(jù)取得不當利益”來界定之，其實，對于司法實踐將帶來困惑——什么叫沒有合法根據(jù)？因此，對于不當?shù)美?，必須結合我國《民法典》進行體系化解讀。

（一）對于不當?shù)美再|的界定

由于我國《民法典》缺乏債法總則，如果僅僅從我國《民法典》第985 條來解釋，恐怕連“物上返還請求權”也可以解釋為“沒有合法根據(jù)取得不當利益”應當返還，因此，可以說，如果不從體系上加以解釋，我國《民法典》上的物權與債權的返還請求權將無法區(qū)分。因此，有必要首先界定，在我國《民法典》上不當?shù)美男再|。

按照德國學者的解釋，返還利益的不當?shù)美埱髾啾环Q作給付不當?shù)美埱髾啵溽槍Φ模ǚ戳x詞）是所有物返還請求權〔43〕參見［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法分論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2007 年版，第522 頁。。加之，德國民法理論和立法均承認“物權行為的獨立性和無因性”，至少在很多情況下（特別是在因給付發(fā)生的不當?shù)美那闆r下），阻止了物上返還請求權存在的可能性。因此，在德國法及學理上，不當?shù)美麨閭鶛嗾埱髾嗍菦]有爭議的。在法國法及學理上，如前所述，凡是有其他訴權者，不可以主張適用不當?shù)美颠€請求，因此，在法國法上不當?shù)美埱髾嘁矊儆趥鶛?。由此，自羅馬法以來一直有一個法諺：“物上返還請求權與不當?shù)美埱髾嗖坏脙闪ⅰ?。由此可見，不當?shù)美颠€請求權的性質應該是債權屬性，其核心是“給付”。

然而，在我國《民法典》上，對于第985 條如何理解，特別是其與第235 條、第462 條、第157 條之間區(qū)別及關聯(lián)，就成為疑問。第985 條對于不當?shù)美慕缍▋H僅是：“得利人沒有法律根據(jù)取得不當利益的，受損失的人可以請求得利人返還取得的利益?！钡?35 條規(guī)定：“無權占有不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的，權利人可以請求返還原物。”第462 條規(guī)定：“占有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)被侵占的，占有人有權請求返還原物?！钡?57 條規(guī)定：“民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力后，行為人因該行為取得的財產(chǎn)，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方由此所受到的損失；各方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”依照我國目前的民法典體系及民法理論，第985 條的返還請求權與另三條的關系如何界定？因為，第235條、第462 條、第157 條其實都屬于“沒有合法根據(jù)取得利益”，即使是返還原物〔44〕當然，我國《民法典》第462 條關于“占有”的規(guī)定中，準確地應該是“返還占有”而不是“返還原物”。這樣的話，其實，第462 條與第235 條區(qū)別就不大了，甚至第462 條就變得多余了。，也可以是根據(jù)不當?shù)美@一請求權基礎。

第157 條的返還請求權基礎比較簡單，如果承認物權行為的獨立性和無因性，則這里的返還請求權基礎就是不當?shù)美埱髾?；如果不承認物權行為的獨立性和無因性，則這里的返還請求權基礎就是物上返還請求權。關于這一問題，將在下面詳細論述。

如果僅僅把“沒有合法根據(jù)取得利益”作為請求權的支持，那么，大概所有問題（除侵權外）都可以涵攝其中，因此，必須對我國《民法典》第985 條的規(guī)定內涵進行限制。否則就會得出下列結論：（1）在第985 條規(guī)定下，第157 條、第235 條、第462 條統(tǒng)統(tǒng)為多余；（2）第985 條與第157 條、第235 條、第462 條發(fā)生請求權基礎競合。但是，這兩種結論，無論從比較法的視角，還是從我國《民法典》的框架看，都與民法權利體系的性質不合。因此，必須認真地對第985 條進行限縮性解釋。

第一，從第985 條的文義進行限縮解釋。該條規(guī)定“沒有合法根據(jù)取得不當利益”，這里就有兩個因素：一是沒有合法根據(jù)，二是取得利益。沒有合法根據(jù)是審查利益取得的“原因”是否存在，這是一個比較復雜的問題。下面詳細論述?！叭〉美妗敝P鍵在于“已經(jīng)取得”。例如，在我國《民法典》第235 條下，“物”是否已經(jīng)被取得？顯然，從第235 條的立法目的和體系解釋來看，該條是規(guī)定在“物權保護”之下，而我國《民法典》對于占有單獨作為一個“分編”來規(guī)定的。因此，從體系上看，第235條中的保護對象顯然不包括“占有的保護”，而僅僅是對物和物權的保護。甚至從該條的文義看，僅僅是對物的保護。這里的“無權”包括沒有債權基礎和物權基礎。例如，按照租賃合同占有他人之物的，也可以成為該條的對立面“有權占有”；按照質權占有質物的，也是有權占有。無權占有動產(chǎn)或者不動產(chǎn)的，顯然是沒有取得占有物，因此，這里不能適用“不當?shù)美?。當然，除了物本身之外，占有人有可能還會獲得物之外的收益，這種收益有可能是天然孳息或者法定孳息。我國《民法典》第321 條的規(guī)定：“天然孳息，由所有權人取得；既有所有權人又有用益物權人的，由用益物權人取得。當事人另有約定的，按照其約定。法定孳息，當事人有約定的，按照約定取得；沒有約定或者約定不明確的，按照交易習慣取得?！痹跓o權占有的情況下，天然孳息當然應該歸物主所有；但法定孳息，例如，占有人將占有物出租獲得利息，也應歸物主所有。按照這一規(guī)則，也不發(fā)生不當?shù)美姆颠€問題。例外的情形是：如果還有其他收益，例如，無權占有人利用占有物加上自己的勞動或者從事了有風險的活動的收益是否應當作為不當?shù)美颠€？具體來說，例如，占有人將占有物進行商業(yè)經(jīng)營，賺得比原物多出幾倍的收益，那么，該收益是否應當作為不當?shù)美颠€？對此，我國《民法典》并沒有明確規(guī)定。甚至從我國《民法典》第985 條、第986 條之規(guī)定看，似乎取得的利益都應當返還。然而，從第987 條的規(guī)定看，惡意得利人，不僅要返還利益，還要賠償損失——“返還的范圍=得利人所得利益+受損人受到的損失”。但這種解釋似有不妥。筆者認為，這里應該解釋為：如果惡意得利人返還的所得利益不足以彌補損失的，還應該在得利返還之外，賠償受損人損失。聯(lián)系第985 條與第986 條綜合判斷，應該解釋為善意的得利人，在所得利益不存在的時候，免除返還義務；惡意得利人在任何情況下，都應該返還所得利益（無論其是否存在），并賠償損失。也就是說，對于善意得利人適用“損失大于得利的，以得利為限；得利大于損失的，以損失為限；利益客觀上已經(jīng)不存在的，免除返還責任”之規(guī)則；對于惡意得利人則適用“損失大于得利的，以損失為限；得利客觀上已經(jīng)不存在的，仍然負返還責任”的規(guī)則。不過，在得利大于損失的情況下，仍然以受損人的損失為限負返還義務。當然，在雙務合同無效時，返還義務與風險負擔的關系問題，筆者將在下面詳細分析。

第二，從物權保護的立法目的和體系化出發(fā)進行限縮解釋。從民法典的權利體系構成及請求權基礎來看，每一種權利基本上都配備了自身的救濟措施，只有在自身救濟措施不足以救濟的時候，才借助于侵權或者其他救濟措施。從物權編（法）本身來看，如果物主之物僅僅是被他人侵占，但物還完整存在的話，就沒有必要借助于其他救濟措施，物上返還請求權就足以對物主進行救濟。結合這一立法宗旨，再來看看我國《民法典》 物權編第235 條及第462 條之規(guī)定，顯然不屬于不當?shù)美木葷I地，因此，在與第985 條的關系上，也就不能把上述兩條的情形包括進去。當然，如果還有其他獲利或者損失的話，有可能借助于不當?shù)美蛘咔謾嘈袨椤?/p>

因此，我國《民法典》 第985 條的規(guī)定顯然不能包括“物上返還請求權”和“占有返還請求權”。也就是說，對于我國《民法典》第985 條中的“沒有合法根據(jù)取得利益”必須進行限縮解釋，而不能擴大至物上返還請求權。

在這里筆者再一次體會到法國民法典第1303-3 條關于不當?shù)美埱髾嗯c其他請求權關系上的規(guī)則的正確性——在存在其他請求權基礎的時候，排除不當?shù)美倪m用。法國最高法院民事庭1915年3 月2 日的判例規(guī)則也認為，只有當一個人無正當原因而獲得財富利益，且此種財富利益的增加有損于另一人的財富利益，而該另一人要想取回其應得的財產(chǎn)，又不享有因任何合同、準合同、侵權行為或準侵權行為產(chǎn)生的訴權時，才準許提起返還財產(chǎn)（返還不當?shù)美┲V訟，并且提起此種訴訟的目的不能是為了逃避法律對特定合同明文規(guī)定其效力的規(guī)則?！?5〕羅國珍譯：《法國民法典（下冊）》，法律出版社2005 年版，第1062 頁。

實際上，法國法及法院判例關于不當?shù)美淖龇?，實際上等同于“間接得利”。但是，這種間接得利要受到兩個方面的限制：一是有無法律上的原因；二是有無其他訴權（輔助性原則）。由此，法國民法典不是采取如同我國學者的態(tài)度即動輒按競合處理，而是采取“排斥”的態(tài)度。這樣一來，盡管法國民法典上沒有物權與債權、物權行為獨立性與無因性的處理，但其“排斥”的做法以及三分法的分類，實際上所起到的作用和法律效果卻與德國民法典相同。

需要特別注意的是，必須清楚不當?shù)美谡埱髾囿w系中的地位和價值。在正常的情況下，不當?shù)美贫仁菑摹暗美恕钡囊暯莵砥胶膺@種不利益關系，而不是從受損人的視角來設定處罰制度的。就如德國學者所言，德國民法典第818 條第3 款規(guī)定“以受領人不再得利為限”，排除返還義務或者價值補償義務。該條還應該擴及原初無不當?shù)美那樾?，該條款構成了不當?shù)美熑蔚脑咎刭|。這種特質主要厘清了不當?shù)美熑闻c第346 條和第347 條規(guī)定的解除責任的區(qū)別與不同：如若不存在加重責任的理由，受領人一般應予返還或補償?shù)睦鎯H為其財產(chǎn)中增加的部分。“從這個角度看問題，不當?shù)美埱髾嗑蜆嫵闪藫p害賠償請求權的對立面：損害賠償請求權涉及的不是債務人增加的利益，而是債權人喪失的利益?！薄?6〕［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法分論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2007 年版，第553 頁。這其實就是不當?shù)美贫鹊膬r值所在：它既不同于物上返還請求權，也不同于侵權責任請求權。

（二）劃分不當?shù)美N類的重要性

我國《民法典》第985 條這樣籠統(tǒng)地規(guī)定不當?shù)美淖龇?，難以構建出制度規(guī)則，甚至難以與民法典體系中的法律行為制度相互配合。因為，現(xiàn)實生活中的不當?shù)美愋捅姸?，其所涉及的?guī)則和問題難以用統(tǒng)一的根據(jù)來論述，只有進行合理的分類，才能進行有效的涵攝，從而使民法典體系性得以實現(xiàn)。因此，德國法上才有“統(tǒng)一說”與“區(qū)別說”，也就是根據(jù)不當?shù)美欠袷歉鶕?jù)（與法律行為有關的）“給付”發(fā)生，來區(qū)分因給付發(fā)生的不當?shù)美c非因給付發(fā)生的不當?shù)美?/p>

至于區(qū)分的具體原因，德國學者指出，“在過去幾十年里，關于不當?shù)美麑W說的爭議遠遠超過民法的其他部分。爭議點主要不在其結果”，而在其產(chǎn)生結果的理由，“即是否可以用統(tǒng)一的不當?shù)美聦崢嫵珊w所有類型的案例”，或者對其區(qū)別是否必要擬或適當〔47〕［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法分論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2007 年版，第520。。當然，德國學者的爭議的出發(fā)點在于德國民法典的第812 條的解釋，即該條是否對不當?shù)美M行了類型區(qū)分。但這種爭議屬于具體民法典實然上的爭議，與筆者討論的問題即應然（應否規(guī)定）沒有關系。筆者是在討論：在民法典體系下，不區(qū)分因給付發(fā)生的不當?shù)美c以其他方式發(fā)生的不當?shù)美?，能否構建出可以適用的制度？對此，德國學者認為，應當區(qū)分，理由是：（1）“不當?shù)美婕暗氖聦崢嫵删哂型耆煌耐庠诒憩F(xiàn)”，而一個能夠涵蓋所有這一切情形的表述應當具有高度的抽象性（高度抽象其實就難以構建制度和規(guī)則），如何避免發(fā)生這種情況，依照通說，僅為此目的就應對不同的不當?shù)美愋瓦M行分類；（2）“分類尤其有利于對于缺乏‘法律原因’的查證”〔48〕參見［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法分論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2007 年版，第521-522 頁。。

根據(jù)德國學者的上述分析，筆者以我國《民法典》結構和制度設置為例來說明分類的必要性。

首先，分類有利于制度構建。按照通常的邏輯，一個概念的涵攝范圍越廣，其就應該越抽象；越抽象，就越難以形成規(guī)則——難以形成構成要件，也就是說，難以形成規(guī)范。民法典需要的是具體規(guī)范，而不僅僅是抽象的概念，概念僅僅是民法典中規(guī)范的輔助性工具。我國《民法典》第985 條關于不當?shù)美摹懊枋觥笨梢哉f是“統(tǒng)一說”的典型表現(xiàn)——僅僅是抽象描述“沒有合法根據(jù)取得不當利益”。其弊端就是：在民法典體系下，難以與物上返還請求權相區(qū)分。

其次，有利于對于“沒有法律原因”的確認。在大部分國家的民法典上，都是承認“原因”的，無論是德國民法典，還是法國民法典，都是如此。負擔行為（債權請求權行為）之所以有效，是因為有正當?shù)脑?，這種原則往往被理論稱為“債因”。在私法體系中，私人行為無論是想獲得債法上的效果，還是想獲得物法上的效果，均需要得到法律的認可，但是，并非所有的私人行為都會得到法律的認可。在考慮是否認可私人行為，進而賦予這些私人行為以法律效力時，實際上存在一個評價與篩選的機制。〔49〕婁愛華：《大陸法系民法中原因理論的應用模式研究》，中國政法大學出版社2012 年版，第1 頁。被法律納入這一機制中的因素眾多，例如，法律行為的無效因素與可撤銷因素等等，但是，有一種因素是這一機制中不可或缺的，它既反映交易本質又決定交易效果，它就是“債因”。也就是說，一個法律行為除去無效及可撤銷的因素外，還有一種限制私人自治的因素——債因。然而，如果我們認為，債因或者原因僅僅是大陸法系國家的專利，那就大錯特錯了。其實，債因或者原因在各個國家或者地區(qū)的民事法律上都有體現(xiàn)，只是表現(xiàn)形式不盡相同：在法國法上稱為“原因”，在英美法系國家稱為“約因”，德國學理與立法上眾所周知的“有因”與“無因”之中的“因”，其實就是指“原因”，只有在債的關系中才要求有“原因”，稱為“債因”。什么是債因呢？《學說匯篡》和《優(yōu)士丁尼法典》斷片所使用的“原因”一詞具有相同的含義，是指給付進行的基礎?！霸蚣瓤梢允鞘茴I人的給付，也可以是任何其他致使給付作出的情形?！薄?0〕［德］維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013 年版，第189 頁。意大利學者彼德羅·彭梵得指出，在羅馬法上，“契約”一詞除了指協(xié)議外，還強調作為債的關系的原因行為或者關系，因為這種“客觀關系”在羅馬法中占有十分重要的地位。契約由兩個要件構成：一個最初的要件是原因或者客觀事實，它是債的根據(jù)；“另一個要件是后來由古典法學理論創(chuàng)設的，即當事人之間的協(xié)議”〔51〕［意］彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社1992 年版，第307 頁。。顯然，彼德羅在這里所謂的“債因”是指“當事人之間的客觀關系”，這種客觀關系具體是指什么呢？依筆者理解，應該是指任何一種被羅馬法承認的契約所反映的客觀的交易的外在表現(xiàn)形式，而不是當事人的契約目的。例如，在“合意契約”的買賣中，其客觀關系就是表現(xiàn)為一方交付金錢，而另一方交付物。這種關系是客觀的而不是主觀的。不過，目的就不同了：我賣房子有兩個目的，一是取得金錢，二是拿錢去經(jīng)營生意。有人把前者稱為“近因”，把后者稱為“買賣的動機”，一般來說，法律只保護“近因”而不保護動機，除非例外的情況下。只有“近因”才是客觀的，也就是羅馬人所說的“債因”。“買賣動機”則因人而異，無法把握。因此，債因與目的是有區(qū)別的。德國學理中所說的“有因”或者“無因”，就是指“債因”——只有債的關系才要求原因，而物權關系上不要求“原因”即無因。雖無因，卻發(fā)生不當?shù)美?/p>

區(qū)分因給付發(fā)生的不當?shù)美头且蚪o付發(fā)生的不當?shù)美?，就是在民法典體系下，在法律行為區(qū)分為負擔行為與處分行為的體系框架下，為查找“法律原因”提供方便。例如，A 與B 簽訂了買賣合同（負擔行為），合同生效后，A 根據(jù)合同向B 交付了買賣標的物（B 接受，處分行為）。首先，買賣合同之所以有效，是因為存在原因，否則便不能生效。根據(jù)合同交付了標的物，屬于處分行為。盡管處分行為不問原因如何，都發(fā)生物權變動的效果。然而，當合同無效的時候，原因喪失，盡管B 取得的標的物仍然屬于“有權取得”，但卻沒有了“原因”，此時，B 的所得為“無法律原因的取得”，屬于不當?shù)美?，A 有權請求B 返還該給付。這里的原因非常清晰。因此，我們不得不再一次體會法國民法典為什么要區(qū)分“非債清償”與不當?shù)美涸凇胺莻鍍敗敝?，實際上就是“原因”清晰，而不當?shù)美麉s要難得多。例如，在法國最高法院1892 條6 月15 日判決的一個案件中，就很有說明意義。該案中，某農(nóng)民租種土地后，因無力支付租金而解除了租賃合同，并放棄了土地上的農(nóng)作物以償還他對土地所有人欠下的債務。不過，該農(nóng)民用于耕種這塊地的化肥系從化肥商那里購得的，且一直沒有付款。于是，化肥商便起訴土地所有權人，理由很簡單，后者從其化肥中獲得了利益，并最終獲得了法國最高法院的支持。法國最高法院借用了來自羅馬法上的“轉用物訴訟”，認為，對于“轉用物訴權”，“我們沒有任何法律條文對其進行規(guī)制，該訴權的行使不受制于任何特定的條件”，只要請求之人能證明“通過其個人行為或者貢獻，使得相對之人獲得利益”即可〔52〕李世剛：《法國新債法》，人民日報出版社2017 年版，第64 頁。。不過，前已論及，這種間接得利要受到“雙重限制”——有無法律原因和輔助性限制（是否具有其他訴權）。

我國《民法典》第157 條的規(guī)范，可以解釋為給付型不當?shù)美?，屬于因合同和其他法律行為所做的給付——當法律行為無效的時候，應當返還給付。盡管它也屬于第985 條的統(tǒng)轄范圍，但屬于德國法上的給付型不當?shù)美蛘叻▏穹ǖ渖系摹胺莻鍍敗薄稍蚝偷美耍ū桓妫┓浅Ｇ逦?。該給付即為第985 條所說的“無合法根據(jù)取得利益”。盡管我國學理對于我國《民法典》是否采取了無因性有爭議，但包括筆者在內的許多學者都認為我國《民法典》是采取了無因性原則的，如果結合我國《民法典》第二編第一分編第二章關于公示公信原則的規(guī)定，應該說是采取了無因性原則。因此，我國《民法典》第157 條規(guī)定的這種返還請求權為不當?shù)美膫鶛嗾埱髾唷?/p>

除了這種情況之外，還有非因給付發(fā)生的不當?shù)美?，而這些非因給付發(fā)生的不當?shù)美团c法律行為區(qū)分為負擔行為和處分行為無關了。因此，在審查其“無合法根據(jù)取得利益”的時候，就不能審查“債因”，例如，侵害型不當?shù)美取?/p>

五、結 論

準合同的概念僅僅是一個“抽象”的、概括的概念，1804 年的法國民法典使用了這一概念，而1900 年的德國民法典拋棄了這一概念。2016 年修改后的法國民法典有意淡化了這一概念?？梢钥闯?，“準合同”是不“準確的”。我國《民法典》由于沒有債法總則，因此將其收留在了“合同編”中，也是出于無奈的安排。從準合同的外延來看，實際上也不是當然包括無因管理和不當?shù)美?，不當?shù)美c準合同之間的關系比較“牽強”。即使在不當?shù)美木唧w分類中，大部分歐洲國家民法典也嚴格區(qū)分“非債清償”與不當?shù)美?。例如，法國民法典嚴格區(qū)分非債清償與不當?shù)美?，且明確規(guī)定：在有其他訴權的情況下，排除不得當?shù)美倪m用。這種嚴格的區(qū)分實際上有利于制度的構建和法律適用——什么叫沒有合法根據(jù)（原因），容易查證。德國民法典和學理雖然沒有適用“不當?shù)美钡母拍?，但卻區(qū)分“給付型”與“非給付型”不當?shù)美c法國法在實際效果上是一致的。我國《民法典》在不當?shù)美麊栴}上，采取的是非?；\統(tǒng)的定義——沒有合法根據(jù)。這樣，幾乎所有的請求權都可以融入，例如，物上請求權、無因管理請求權，甚至某些侵權請求權等。如此一來，法律體系精確性和體系性將受到極大的影響。因此，必須將其限制在“債”的范疇內。