李振林

（華東政法大學，上海 200042）

我國《刑法》第180 條對內幕交易、泄露內幕信息罪規(guī)定了兩類主體，即“證券、期貨交易內幕信息的知情人員”和“非法獲取證券、期貨交易內幕信息的人員”（以下簡稱“非法獲取內幕信息人”）。其中，對非法獲取內幕信息人的認定問題，是長久以來困擾司法實務的難題。為解決非法獲取內幕信息人司法認定的困惑與爭議，最高人民法院、最高人民檢察院曾于2012 年出臺《關于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱：《解釋》）。然而，《解釋》并未揭露非法獲取內幕信息人的本質，無法完全契合打擊證券犯罪的刑事政策需求，也沒有解決和厘清司法困惑與爭議。2019 年修訂通過的《證券法》雖擴大了內幕信息知情人員的范圍，但令人遺憾的是，其仍未明確規(guī)定非法獲取內幕信息人的含義與范圍，由此也無法回應司法實踐中因非法獲取內幕信息人〔1〕《證券法》規(guī)定為“非法獲取內幕信息的人”，《刑法》及相關司法解釋規(guī)定為“非法獲取證券、期貨交易內幕信息的人員”，兩種表述存在細微差別。為方便閱讀，本文統(tǒng)一表述為“非法獲取內幕信息人”。范圍模糊而導致的被動型獲取內幕信息的人員或二手以上獲取內幕信息的人員是否屬于非法獲取內幕信息人等司法難題。只有厘清我國內幕交易主體規(guī)定的理論依據，科學、合理地在教義學上構建非法獲取內幕信息人的解釋路徑并據此來規(guī)范司法認定標準，方可解決例如被動型獲取內幕信息的人員以及二手以上獲取內幕信息的人員可否認定為非法獲取內幕信息人等長期困擾司法實踐之難題。

一、非法獲取內幕信息人的立法問題與司法困惑

近二十年來，內幕交易主體有向非法獲取內幕信息人擴散的趨勢，并呈現出了裙帶化、復雜化等特點，〔2〕參見彭志、肖土盛、趙園：《中國資本市場20 年內幕交易行為案例綜述》，載《財經研究》2017 年第12 期。司法實踐中也出現了多元化主體的疑難案件。以杭蕭鋼構內幕交易案為例，〔3〕參見最高人民法院刑事審判第一、第二、第三、第四、第五庭：《刑事審判參考》（總第118 集），法律出版社2019 年版，第220-227 頁。在與杭蕭鋼構公司高管羅某吃飯期間無意中獲悉內幕信息的陳某，可否認定為非法獲取內幕信息人？雖然法院判決陳某因屬于非法獲取內幕信息人而構成內幕交易罪，但實際上并未解答上述困惑。應當看到，司法實踐困惑的根源在于立法問題以及對法條理解的偏差。而產生這些問題的首要原因是現行法對內幕人的分類不甚妥當，且未對兩類人員的含義進行明確而周延的規(guī)定。

（一）分類標準不明導致內幕人范圍模糊

我國《刑法》和《證券法》將內幕人分為內幕信息的知情人員和非法獲取內幕信息人?！蹲C券法》對內幕信息的知情人員進行了詳細列舉，并進行了兜底性規(guī)定；《刑法》通過《解釋》明確了根據《證券法》及《期貨交易管理條例》來認定內幕信息的知情人員。但對于非法獲取內幕信息人的含義及范圍，《刑法》和《證券法》均未予以明確。此外，2007 年中國證券監(jiān)督管理委員會《證券市場內幕交易行為認定指引（試行）》（以下簡稱：《指引》）第6 條又將內幕人分為：法定知情人、證監(jiān)會因授權規(guī)定的知情人、因系法定知情人或證監(jiān)會因授權規(guī)定的知情人的親屬而獲取內幕信息者、非法手段獲取內幕信息者，以及通過其他途徑獲取內幕信息者。實際上，《刑法》《證券法》與《指引》的交叉分類使得非法獲取內幕信息人的認定十分混亂。雖然2012 年《解釋》將非法獲取內幕信息人明確為非法手段型、特定身份型和積極聯(lián)系型三種類型，但與《指引》的規(guī)定仍存在出入，《刑法》中的非法獲取內幕信息人無法完全涵蓋《指引》中規(guī)定的后三類人員，并導致內幕交易違法犯罪的主體范圍愈發(fā)模糊。顯然，產生上述問題的首要原因是相關法律對內幕人的立法分類存在問題，即相關法律因對兩類內幕人的分類與判斷標準不同而導致內幕交易違法犯罪主體范圍的不周延。

應當看到，內幕信息的知情人員的規(guī)定是從“知情”的身份角度出發(fā)的，判斷的關鍵在于其是否因職務、職責、工作而可以獲取、知曉內幕信息；而非法獲取內幕信息人的規(guī)定是從“非法獲取”的行為角度出發(fā)，判斷的關鍵在于其獲取內幕信息的方式方法是否具有非法性。從分類的周延性上來說，“知情”和“非法獲取”、身份和行為并不在同一維度上，兩者共同構建的內幕人范圍難免會存在不周延之處。雖說通過刑法解釋可以彌補刑事立法的形式缺陷，進而為刑事立法的完善奠定基礎，〔4〕參見張明楷：《刑法理論與刑事立法》，載《法學論壇》2017 年第6 期。但問題的關鍵在于應當如何解釋才能既實現彌補的效果又不會導致新的問題。不可否認，將“知情”解釋為“合法獲取”確實能夠解決不周延的問題，〔5〕參見繆因知：《反欺詐論下的內幕交易類型重構：原理反思與實證檢驗》，載《法學家》2021 年第1 期。但接踵而至的問題是，難以判斷無意中聽到、撿拾或二手以上獲取內幕信息的行為是否屬于“合法獲取”。顯然，“內幕信息的知情人員”并未包含無意中聽到、撿拾或二手以上獲取內幕信息的人員，故而無法將其納入其中。但如果強行將這些人員納入非法獲取內幕信息人的范疇，又貌似超出了“非法獲取”的文義范圍，以致可能導致恣意處罰的后果。這就如有學者所指出的，我國并未將所有擁有內幕信息的主體納入禁止內幕交易的范疇。〔6〕參見彭志、肖土盛、趙園：《中國資本市場20 年內幕交易行為案例綜述》，載《財經研究》2017 年第12 期。這實際上就是兩類內幕人的分類與判斷標準不同所導致的“灰色地帶”，也是司法實踐中產生爭議的首因。

（二）司法解釋并未揭示非法獲取內幕信息人的實質

造成非法獲取內幕信息人認定困惑的另一重要原因是“非法獲取”的含義不明。2012 年《解釋》第2 條將非法獲取內幕信息人概括為三種類型：一是非法手段型非法獲取內幕信息人員，即獲取信息的手段行為本身是非法的，如通過騙取、利誘手段獲取內幕信息的；二是特定身份型非法獲取內幕信息人員，即作為特定身份的人員不應獲取內幕信息而獲取且交易明顯異常的，如內幕信息知情人員的配偶從知情人員處獲取內幕信息后進行了異常交易；三是積極聯(lián)系型非法獲取內幕信息人員，即主動聯(lián)絡、接觸行為未必是非法的，但結合行為目的分析，行為人是從內幕信息的知情人員處獲取了不應該獲取的內幕信息，因此獲取行為是非法的。這三種類型分別從手段非法性、身份特殊性和目的不當性來認定非法獲取內幕信息人?！?〕參見苗有水、劉曉虎：《〈關于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，載《人民司法》2012 年第15 期。應當看到，這三種類型的根據以及針對的對象均有所不同。但令人遺憾的是，《解釋》仍未揭示非法獲取內幕信息人的實質。

第一種類型僅考慮了獲取內幕信息的手段，而對于獲取內幕信息者的身份和內幕信息來源的主體則在所不問，即無論行為人是從內幕信息知情人員處，還是從非法獲取內幕信息人處獲得內幕信息，只要行為人實施的手段具有非法性，即可認定為該種類型的非法獲取內幕信息人。對于何為手段非法性？非法性的來源為何？在《解釋》出臺時，曾有人提出可以從獲取內幕信息權利的角度來認定獲取內幕信息行為的非法性，任何內幕信息知情人員以外的人獲取內幕信息均屬非法獲取內幕信息，建議取消非法手段的規(guī)定。對此，“兩高”并未予以采納，理由是“非法獲取”應是積極主動獲取，被動知悉不應納入其中，否則會不當擴大處罰范圍?！?〕參見苗有水、劉曉虎：《〈關于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，載《人民司法》2012 年第15 期。但“兩高”也沒有回答何為手段非法性以及非法性的來源問題。

第二種類型從特定身份和行為出發(fā)，將在內幕信息敏感期內從事相關行為的內幕信息知情人員的近親屬與關系密切人規(guī)定為非法獲取內幕信息人。與第一種類型不同的是，該種類型的非法獲取內幕信息人的認定，既需要考慮主體身份因素，還需要考慮主體的行為因素：一是在內幕信息敏感期內從事或者明示、暗示他人從事與內幕信息有關的證券、期貨交易，或者泄露該內幕信息；二是相關交易行為明顯異常，且無正當理由或正當信息來源的。但是，對于從內幕信息知情人員的近親屬與關系密切人處獲知內幕信息后進行交易或再泄露的，能否認定為該種類型的非法獲取內幕信息人，該規(guī)定并未予以明確，因此容易在司法實踐中產生爭議。

第三種類型純粹從行為出發(fā)，將在內幕信息敏感期內聯(lián)絡、接觸內幕信息知情人員并實施相關交易行為的人規(guī)定為非法獲取內幕信息人。但是，對于被動獲知或無意中獲悉內幕信息并實施相關交易行為的人員，以及聯(lián)絡、接觸非法獲取內幕信息人并實施相關交易行為的人員，能否認定為該種類型的非法獲取內幕信息人，該規(guī)定并未予以明確，故而容易在司法實踐中產生分歧。

綜上可見，上述三種類型雖然從不同角度規(guī)定了非法獲取內幕信息人，但既非依據同一標準劃分的結果，也未揭示非法獲取內幕信息人的實質，故而存在不周延之處，容易導致司法實踐的困惑。

二、非法獲取內幕信息人的理論根據辨正

上述立法形式的缺陷以及法條與司法解釋含義模糊背后存在著一個共同的原因，即非法獲取內幕信息人的理論根據不清。而非法獲取內幕信息人的理論根據不清的實質是內幕交易主體的理論根據不清。內幕交易主體范圍，從宏觀上來說是由一國的金融監(jiān)管政策需求所決定的，從微觀上來說是由資本市場實踐及理論建構而成的。理論根據反作用于頂層設計與政策需求，采取不同的內幕交易主體理論根據，就會有不同的內幕交易主體范圍。目前，我國關于內幕交易主體的理論根據仍眾說紛紜，未有定論。有人認為，“當代世界各國規(guī)制內幕交易的立法體系可以歸納為信義進路與市場進路”；〔9〕傅穹、曹理：《內幕交易規(guī)制的立法體系進路：域外比較與中國選擇》，載《環(huán)球法律評論》2011 年第5 期。也有人認為，我國內幕交易主體的標準是信義關系理論（亦稱“古典特殊關系理論”）與市場理論之爭?！?0〕參見趙姍姍：《法益視角下證券內幕交易罪主體范圍的規(guī)范構造》，載《政治與法律》2018 年第10 期。只有深入探究內幕交易主體理論根據之實質，才能厘清非法獲取內幕信息人之理論根據，也方能準確界定非法獲取內幕信息人之內涵與外延。

（一）市場理論與信義關系理論的爭議辨析

1.市場理論的產生與發(fā)展

市場理論（也稱“信息平等理論”或“知悉理論”）不同于以信義為基礎的內幕交易規(guī)制體系，其以保護投資者利益、維護市場公平為核心。根據“三公”原則的要求，以信息披露制度為基礎的現代證券市場中，上市公司披露的信息是所有投資者價值判斷的依據，投資者機會均等地獲取公開信息以作為投資決策之依據，任何人都不應享有信息優(yōu)先權?！?1〕參見曾洋：《證券內幕交易主體識別的理論基礎及邏輯展開》，載《中國法學》2014 年第2 期。因此，該理論對內幕交易主體范圍采取了最廣義的解釋，其將是否獲取內幕信息作為判斷主體適格的核心要素。

市場理論源于1961 年的Cady,Roberts &Co.案?！?2〕See In re Cady,Roberts &Co.,40 SEC 907（1961）.在該案中，美國證券交易委員會（以下簡稱：SEC）認為，與公司存在特殊關系的人在獲得內幕信息后，應公開該信息，或不得在該信息公開前從事與此相關的證券交易。對于“特殊關系”的理解，SEC 則采取了最廣泛的解釋，其認為特殊關系的判斷不應局限于公司內部的董事、高級管理人員、控股股東等人員，而應當以是否接觸僅公司有權使用的信息作為標準。在之后的Texas Gulf Sulphur CO.案中，〔13〕1963 年末，美國得克薩斯海灣硫磺公司開始在加拿大東部鉆探一個重要的硫磺礦藏，發(fā)現該礦的銅、鋅、銀及其他礦物質含量極為豐富，內幕人士及其親朋好友認定本公司股票價格不久將大幅上升，紛紛購入大批公司股票，直到1964 年4 月16 日公司才公布探測結果，股票價格由原來18 美元左右上漲了1 倍，高達36 美元，1968 年已達每股160 美元，相當于當年內幕人士買入價格的10 倍。See SEC v.Texas Gulf Sulfur Co.,401 F.2d 833（2d Cir.1968）.聯(lián)邦地區(qū)法院再次確認了這一標準，將“與公司存在特殊關系”的原因調整為從對信息的“接觸”轉為強調對信息的“占有”〔14〕［日］並木和夫：《內部者取引の研究》，慶應義塾大學法學研究會1996 年版，第30 頁。，從而市場理論的法律效力得到了法院的確認。由此可見，市場理論是以保護投資者對信息享有平等的占有權為理念的，以最終達到保護證券市場公平、公正、公開的目標。但值得一提的是，由于市場理論規(guī)制的主體范圍過于廣泛，因而自1980 年美國聯(lián)邦最高法院審理的Chiarella v.United States 案〔15〕Chiarella作為印刷廠員工在印制收購文件時，推斷出目標公司并買入該公司股票，于收購要約公開后賣出股票獲利。See Chiarella v.United States,445 U.S.222（1980）.之后，聯(lián)邦最高法院便將信義關系理論作為了“公開否則戒絕交易”規(guī)則的適用條件。然而，又由于信義關系理論規(guī)制的范圍過窄，之后美國對內幕交易主體的歸責原則又呈現出向市場理論回歸的趨勢。

盡管市場理論尚未被美國司法機關完全接受，但其得到了包括澳大利亞、英國在內的諸多英美法系國家的認可，特別是澳大利亞從信義關系理論轉向了市場理論，其立法機構認為市場理論更能體現反內幕交易制度所蘊含的市場公平與效率價值，概念簡潔有助于市場參與者的理解與適用?！?6〕Corporations and Markets Advisory Committee（Australia）,Insider Trading Report,Australian Government-The Treasury（Nov.1,2003）,https://treasury.gov.au/publication/insider-trading-report,p.29-30.原本澳大利亞《1980 年證券業(yè)法》以信義關系理論為基礎，將內幕交易主體分為關聯(lián)人與非關聯(lián)人，其中關聯(lián)人指的就是因與上市公司存在關聯(lián)而擁有內幕信息的人。但由于這一標準導致法院在審判內幕交易行為時難以確定被告人獲取內幕信息與其身份之間存在關系，因此澳大利亞《2011 年公司法》對上述規(guī)定進行了修改，將內幕人定義為擁有內幕信息且知道或應當知道該信息屬于內幕信息的人。〔17〕參見李激漢：《新〈證券法〉下內幕交易主體范圍確定之構想》，載《北方法學》2020 年第6 期。至此，澳大利亞確立了以市場理論為基礎的內幕交易歸責原則。

2.信義關系理論的產生與發(fā)展

信義關系實際上發(fā)軔于英國普通法中的公司董事義務。英國公司法理論認為，董事作為公司的代理人，經理等高級管理人員作為公司聘任并接受報酬的內部人員，均應當對公司負有信義義務。當他們與公司股東存在商業(yè)往來時，同樣應當對股東承擔信義義務。美國法院則以此為依據，創(chuàng)造出了適用于內幕交易的信義關系理論?！?8〕參見張小寧：《證券內幕交易罪研究》，中國人民公安大學出版社2011 年版，第111 頁。作為美國判例法的成果，信義關系理論源于上述Chiarella v.United States 案。審理該案的一審法院和上訴法院判決均堅持市場理論，認為任何人只要能接觸到內幕信息，均應遵守“公開否則戒絕交易”規(guī)則，故而認為盡管Chiarella 并非目標公司的內部員工，但其利用印制收購文件的優(yōu)勢地位獲取并利用內幕信息買賣證券，違反了《1934 年證券交易法》第10（b）條和10b-5 條的規(guī)定。〔19〕Stephen M.Bainbridge,Corporate Law,Foundation Press,2009,p.293.然而，聯(lián)邦最高法院判決推翻了前述判決，其認為并非所有的人員在利用實質的非公開的信息進行交易時都違反“公開否則戒絕交易”規(guī)則，〔20〕Chiarella v.United States,445 U.S.222（1980）.適用“公開否則戒絕交易”規(guī)則的前提是存在信賴關系且負有信義義務，Chiarella 是印刷工而非公司內部員工，與公司之間不存在信義關系，也不是從公司處獲取內幕信息，因此其與公司之間不存在信義義務，不屬于內幕交易主體?！?1〕Chiarella v.United States,445 U.S.222（1980）.由此，信義關系理論得以確立。

信義關系理論認為，僅僅知悉尚未公開的內幕信息，不必然產生披露或公開信息的義務，信義關系才是披露或公開信息義務的前提與來源，內幕交易主體系違反基于信義關系而負有的公開信息義務進行交易的人員?！?2〕Chiarella v.United States,Oyez,www.oyez.org/cases/1979/78-1202,last visited on Jan.16,2020.基于公司委任或職位而獲得內幕信息的內部人（通常為董事、高級管理人員、控股股東）與公司股東之間存在信義關系，內部人必須在交易前向股東披露內幕信息或自始戒絕交易，以確保將股東利益置于個人利益之上?！?3〕參見宋頤陽：《內幕交易罪犯罪主體識別理論之檢討——以美國法為視角的分析》，載《法學》2019 年第3 期。當然，并非只要上述人員違反了信義義務，就應承擔內幕交易的責任。聯(lián)邦最高法院認為，承擔“公開否則戒絕交易”責任需要同時滿足兩個條件：一是內部人與公司存在信賴關系且負有信義義務；二是內幕信息受領人知道或應當知道內部人違反了信義義務?！?4〕參見劉峰：《從信托義務理論到盜用信息理論：美國內幕交易監(jiān)管經驗與啟示》，載《社會科學研究》2012 年第3 期。后由于上市公司出于業(yè)務合作需求，往往會聘請律師、會計師等中介機構的工作人員，并向其透露相關的內幕信息。然而，上述人員屬于公司的外部人員，當時的信義關系理論無法適用公司外部人員因工作關系而獲悉內幕信息進行交易的行為。因此，在隨后的Dirks v.SEC 案中，聯(lián)邦最高法院提出了“臨時內部人”理論，將因法定或約定職責而獲悉內幕信息的公司外部人（如律師等中介機構工作人員）推定為臨時內部人，認為其與內部人同樣具有信義義務?！?5〕James Cox,Robert W.Hillman &Donald C.Langevoort,Securities Regulation:Cases and Materials,Aspen Publishers,2009,pp.898-906.原因是上述人員在上市公司開展業(yè)務時，能夠接觸到公司內部的保密信息，從而已經形成一種特殊的保密關系，而當上述主體違反這一保密關系時，便可將其推定為公司的臨時內部人。

值得肯定的是，以信義關系理論規(guī)制公司的內部人或臨時內部人的內幕交易行為并無太大阻礙。然而，此后證券市場中多發(fā)的情形是公司內部人獲取內幕信息后未直接進行內幕交易，而是將該信息傳遞至公司的外部人員，通過外部人員進行證券交易。對于公司董事、高級管理人員以外的，與公司不存在任職關系、業(yè)務往來關系或履行職權關系的外部人員（如內部人的配偶、直系親屬及家族信托人）實施內幕交易的行為的規(guī)制，信義關系理論便顯得捉襟見肘。〔26〕William T.Allen,ReinierKraakman &Guhan Subramanian,Commentaries and Cases on the Law of Business Organization,Wolters Kluwer Law＆Business,2009,p.648.對此，信義關系理論又繼續(xù)延伸和擴展并形成了信息傳遞理論。信息傳遞理論源于1983 年的Dirks v.SEC 案，〔27〕Driks 是一名投資分析師，EFA 的前高級職員向其泄露EFA 存在欺詐經營、資產被嚴重高估的信息。后Driks 調查此事，并向客戶和投資者討論其獲得的信息，最終導致包括5 家投資顧問公司在內的客戶大量出售EFA 的股票。Dirks v.SEC,463 U.S.646（1982）.主要是為解決公司外部人從內部人處獲取內幕信息并利用其謀利，但因信息受領人與公司內部人之間不存在信義關系而無需承擔責任的問題。信息傳遞理論的適用應當滿足三個條件：（1）泄露信息的內部人違反了信義義務；（2）內部人出于謀取個人利益的目的；（3）內幕信息受領人知道或應當知道該內部人違反了信義義務。信息傳遞理論的優(yōu)勢在于將與公司不存在信義關系的外部人和信息泄露人擬制為一個整體，從而為個人利益而使用內幕信息的人也應承擔內幕交易的責任。

此后，因為對于外部人非從公司內部人處獲取內幕信息并謀利缺失處罰之根據，信義關系理論延伸出了盜用理論（也稱為私取、不當取用、不正流用等）以彌補漏洞。根據盜用理論，只要行為人明知該信息屬于內幕信息，且利用該信息實施了內幕交易行為，即可追究其責任。但這似乎又與市場理論較為接近。因為盜用理論并不考慮實施盜用行為的人與公司是否具有特殊的關系，是否負有公司法上的誠信義務或信任義務。只要盜用行為造成了證券市場上投資者之間不合理的優(yōu)先權或優(yōu)勢，違背了對信息源的信義義務，那么利用盜用信息從事的證券交易活動就破壞了證券市場的統(tǒng)一性，因此就應當被禁止?！?8〕參見方志楨：《懲罰的邊界——“況勇過失泄露內幕信息案”的法律分析》，載顧功耘主編：《公司法律評論》（第11 卷），上海人民出版社2011 年版，第418 頁。實際上，美國對內幕交易行為的歸責理論本就經歷了由市場理論到信義關系理論再到向市場理論的回歸這三個階段。盡管信義理論存在向市場理論回歸的趨勢，但盜用理論仍然屬于信義關系理論的范疇。其與市場理論的區(qū)別在于，前者認為內幕交易的被告違背了對信息源（往往是其雇主或客戶）的信義義務，因此仍存在信義義務的傳遞與承繼，而后者則認為被告實施的是對交易相對方的欺詐?！?9〕參見劉峰：《從信托義務理論到盜用信息理論：美國內幕交易監(jiān)管經驗與啟示》，載《社會科學研究》2012 年第3 期。

至此，以信義為核心、以信息傳遞理論與盜用理論為拓展的信義義務內幕交易規(guī)制體系宣告建立。由SEC 確定的10b5-1 規(guī)則將內幕交易界定為：行為人根據與發(fā)行人或其有價證券有關的重大未公開信息，違反對于發(fā)行人、股東或信息來源直接或間接地負有之信托或信任義務，所進行的任何有價證券交易?！?0〕Reinier Kraakman,The Legal Theory of Insider Trading Regulation in the United States,in Klaus J.Hopt &Eddy Wymeersch eds.,European Insider Dealing,Butterworth,1991,pp.40-47.換言之，判斷是否違反SEC 規(guī)則10b5 的標準在于交易人是否應當承擔對發(fā)行人、股東或信息來源的信義義務。

3.兩種理論之比較

信義關系理論給美國證券法治帶來了很大的困擾，置于反欺詐法律規(guī)制框架內的內幕交易規(guī)制條款通過信義關系理論無法及時應對信息科技時代證券內幕交易的新形勢、新現象。以信義為核心構建的內幕交易規(guī)制體系不得不隨時擴張，以解決交易主體多元化造成的處罰之間隙?！?1〕參見溫少昊：《證券內幕交易罪主體問題的比較與借鑒——以歐盟指令和法國證券法律法規(guī)為視角》，載《法學雜志》 2015年第5期。但正如解釋的可能性隨著文義范圍的遠離而變小，信義關系理論的擴張時刻沖擊著該理論的基礎與適用范圍，由此囊括進入的主體總被人詬病并牽強適用。對于信義關系理論無法規(guī)制的內幕交易行為，美國往往采取特別立法的方式進行彌補。與此同時，復雜的規(guī)則使得內幕交易的認定和論證更加復雜。〔32〕參見呂成龍：《誰在偷偷地看牌？——中國證監(jiān)會內幕交易執(zhí)法的窘境與規(guī)范檢討》，載《清華法學》2017 年第11 期。兩相比較，筆者認為，市場理論相較于信義關系理論具有以下三個方面的優(yōu)勢。

市場理論的第一個優(yōu)勢在于明確了內幕交易行為的實質——手段不當性。交易主體本應憑借自身超人的閱歷、學識、智慧和遠見等因素進行判斷，進而形成自身合法的信息優(yōu)勢。由于任何投資者均可通過自身努力以形成上述信息優(yōu)勢，因而這完全契合公平交易原則的理念?！?3〕參見王林清：《公平交易理論下內幕交易受害投資者司法救濟》，載《中外法學》2017 年第3 期。然而，以上述方式以外的非法手段獲取了其他交易主體無法獲得的重大未公開信息，所形成的就是不公平的信息優(yōu)勢，而這無疑會破壞證券交易市場的公平性。因此，內幕交易行為的實質并非在于其違反與公司或信息來源之間的信義義務，而在于獲取內幕信息手段的不當性。這也正是信義關系理論的缺陷之一。

明確了內幕交易行為的實質這一基礎，市場理論的第二個優(yōu)勢在于不限定內幕交易的主體，也就不存在時刻需要擴張信義關系范疇以覆蓋規(guī)制漏洞，不需要對信義義務的違反、信息傳遞等進行復雜的證明，而僅需證明其知悉不平等之信息并進行交易即可。依照市場理論，構成內幕交易僅需證明被告擁有內幕信息即可。信義關系理論則要求內幕交易的構成要件包括被告人與公司或信息來源之間存在信義義務和被告人采取違背該信義義務的手段獲取內幕信息。因此，在具體適用中，信義義務存在的證明往往會成為認定內幕交易的難題。例如，信義關系理論無法解決諸如自信息來源處竊取內幕信息進行交易因不存在信義義務而無法處罰的問題。

市場理論的第三個優(yōu)勢在于保障了法律規(guī)則的準確性、簡潔性與穩(wěn)定性。由于信義關系理論下規(guī)制的內幕交易主體要求與公司或信息來源之間具有信義關系，因此關于信義關系的范圍往往需要通過規(guī)范性語句進行羅列，由此導致相關規(guī)則過于冗雜。但列舉式的規(guī)定往往是不周延的，因此采取信義關系理論的國家需要不斷擴張規(guī)則的適用范圍來規(guī)制證券市場上出現的新型內幕交易主體，由此便導致法律的不穩(wěn)定性，證券市場交易主體很難預測自己的行為是否構成內幕交易。而市場理論僅以是否知悉作為唯一標準，從而避免了法律規(guī)則內容上的繁瑣，也無需頻繁對規(guī)則進行擴張以應對瞬息萬變的證券市場。當然，需要警惕的是，市場理論可能會導致處罰范圍漫無邊際地擴大。由于市場理論僅要求行為人知悉內幕信息即可構成內幕交易，那么對于被動獲取內幕信息的人和二手以上信息受領人均應當認定為內幕交易的主體。盡管之后域外學者提出了“非偶然性標準”〔34〕Assmann,AG 1994,239;Caspari,ZGR 1994,538;Kuempel,Bank-und Kapitalmarktrecht,Rz14.161,2002；轉引自主力軍：《歐盟禁止內幕交易制度的立法實踐及啟示》，載《政治與法律》2009 年第5 期。對此進行限縮，但這依舊從側面反映了市場理論存在規(guī)制范圍過于廣泛的弊端。

（二）我國理論根據的選擇

從我國《證券法》《刑法》的相關條文，以及證監(jiān)會執(zhí)法和司法實踐的相關案例確實可以看到信義關系理論的影子。但我國證券法學者晚近以來多主張將市場理論作為內幕交易規(guī)制體系的理論依據。除此之外，還存在中庸的二元論。例如，有觀點就認為，我國對內幕交易主體采“修正的信義關系論”（二元結構論），以信義關系理論為基礎，基于市場交易公平的考量擴大信賴關系范圍，以規(guī)制不屬于信賴關系的內幕交易人?！?5〕參見賴英照：《最新證券交易法解析》，中國政法大學出版社2006 年版，第274-276 頁。反對者則認為，“修正的信義關系論”只是表面調和理論矛盾，解釋邏輯并不具有信服力，應采取信息平等理論，“提倡構建禁止‘任何知情人’利用內幕信息從事交易的證券交易主體基本規(guī)則”?！?6〕參見曾洋：《證券內幕交易主體識別的理論基礎及邏輯展開》，載《中國法學》2014 年第2 期。

筆者認為，從《證券法》的條文來看，我國內幕交易規(guī)制的理論根據是混合式的?！蹲C券法》第74條規(guī)定的知情人范圍基本上是以信義義務為基礎確定的，如對公司負有信義義務或對內幕信息來源負有保密義務等。但是，《證券法》第76 條所規(guī)定的“證券交易內幕信息的知情人和非法獲取內幕信息的人，在內幕信息公開前，不得買賣該公司的證券，或者泄露該信息，或者建議他人買賣該證券”，又與“公開否則戒絕交易”的市場理論相契合。并且，由《證券法》授權制定的《指引》又以信息平等獲取的市場理論為指導從而將內幕交易主體范圍予以擴張。因此，《證券法》邏輯上的混亂致使證券執(zhí)法機構也迷茫地徘徊于“信義”與“市場”之間?！?7〕參見周天舒：《證監(jiān)會對內幕信息傳遞人的選擇性執(zhí)法研究——以2011 年至2015 年內幕交易案件為樣本》，載《北方法學》2017 年第5 期。但不可否認的是，《證券法》第74 條以信義義務為核心設立的主體判斷標準確實在行政執(zhí)法與刑事司法領域得到了較好的適用。

從新修訂的《證券法》中可以發(fā)現，立法者的態(tài)度對于確定我國理論根據及現狀也有所裨益。新《證券法》對內幕交易主體范圍的修訂主要為：（1）增加發(fā)行人（單位）；（2）增加發(fā)行人雖不控股，但實際控制的公司及其董監(jiān)高；（3）增加因與公司業(yè)務往來可以獲取內幕信息的人員；（4）增加上市公司收購人、重大資產交易方及其控股股東、實際控制人、董監(jiān)高；（5）增加證監(jiān)會之外因法定職責管理而可以獲取內幕信息的有關主管部門、監(jiān)管機構的工作人員。應當看到，在本次修訂之前的《證券法》中關于內幕信息知情人員的規(guī)定即是以信義關系理論為基礎進行的類型化規(guī)定，包括公司內部人以及基于職責、工作的臨時內部人。然而，本次修訂不僅是在此基礎上進行細化、增加，還具有一定程度上的市場理論傾向與體現。例如，增加上市公司收購人為內幕交易主體，雖表面上屬于信義關系之范疇，但認為其存在信義義務實屬牽強?！笆召徣藢u出股票的股東既沒有忠實義務，又沒有盜用即將形成的收購戰(zhàn)中的非公開信息”，〔38〕吳昉昱：《我國證券內幕交易主體之理論解讀與規(guī)則構建》，載《政治與法律》2015 年第7 期。因此該規(guī)定形式上看似借鑒了信義關系理論而實質上則依據的是市場理論。有觀點認為，我國實踐中無需證明信義義務，因而在判斷標準上與以“知悉”為標準的市場理論很接近?！?9〕參見吳昉昱：《我國證券內幕交易主體之理論解讀與規(guī)則構建》，載《政治與法律》2015 年第7 期。對此，筆者認為，對于《證券法》所列主體身份的證明實際就是對信義義務的證明，“知悉”只是事實層面上對內幕信息知曉的證明，并不意味著不具備主體身份即可構成內幕交易。

需要指出的是，我國事實上已在考慮市場公平的因素并在立法與司法層面對內幕交易主體進行了擴張，立法上的傾向上文已述，司法實踐的典型例證就是以杭蕭鋼構內幕交易案為代表的非法獲取內幕信息人之認定。不可否認的是，我們不可能一邊舉著信義關系理論的大旗漫無邊際地擴張信義義務的范疇以契合打擊金融犯罪的需要，而另一邊又忽視市場理論對主體不限制、無需證明信義義務的優(yōu)勢并對其嗤之以鼻。筆者認為，理論過渡不是一蹴而就的，理論演進的步伐不宜太大、太快，從修正的信義關系理論向市場理論的適當轉型不失為一種較為妥善的解決方式。需要指出的是，很多學者在提倡市場理論的同時主張廢除主體要件，〔40〕參見傅穹、曹理：《禁止內幕交易立法理念轉換及其體系效應——從反欺詐到市場誠信》，載《法律科學》2013 年第6 期；繆勁翔：《證券內幕交易罪的認定——基于刑事推定的展開》，載《比較法研究》2013 年第4 期等；馬松建：《證券期貨犯罪研究》，鄭州大學出版社2003 年版，第148 頁。對此筆者不能贊同。應當看到，將規(guī)制范圍不受限的市場理論奉為圭臬的同時，我們也必須清醒地認識到信義關系理論對主體類型化的重要實踐意義。這也是防止市場理論導致處罰范圍漫無邊際的重要手段。因此，在保持信義關系理論確定的形式標準基礎上，參考市場理論確定兜底性條款無疑是較為妥當的選擇。

總體而言，我們應當以信義關系理論確定的主體類型作為法條之形式，在符合保護資本市場利益的需求下通過市場理論進行修正，同時在立法層面明確兜底條款，并在司法層面確立兜底條款的適用規(guī)則，進而完成理論轉型與實踐過渡。具體到“非法獲取內幕信息人”的規(guī)定及其理論根據，“《解釋》第2 條第2 項、第3 項關于‘非法獲取內幕信息人’的規(guī)定正是對‘信息傳遞理論’的折射”〔41〕參見趙姍姍：《法益視角下證券內幕交易罪主體范圍的規(guī)范構造》，載《政治與法律》2018 年第10 期。；第2項中內幕信息知情人員的近親屬或者其他與內幕信息知情人員關系密切的人員是被推定知悉內幕信息的信息受領人，其負有信義義務；第3 項中與內幕信息知情人員聯(lián)絡、接觸者是需司法證明知曉內幕信息的信息受領人，同樣因信息從內幕信息知情人員處傳遞而負有信義義務。然而，《解釋》第2條第1 項的規(guī)定并不是對信義關系理論延伸的盜用理論之體現。這恰恰是前文所述信義關系理論處罰之漏洞，即以非法手段從內幕信息來源處獲得內幕信息的，不可能繼受或者以其他形式存在信義義務，此處規(guī)定的實質根據只能是基于市場理論下的公平之理念?！?2〕參見王林清：《公平交易理論下內幕交易受害投資者司法救濟》，載《中外法學》2017 年第3 期。

三、非法獲取內幕信息人的解釋路徑

由上可見，《解釋》第2 條三項規(guī)定的理論根據與構成要素明顯存在差異。司法實踐中對非法獲取內幕信息人認定標準的混亂的主要原因就在于忽視這三項規(guī)定所存在的差異，而試圖以同一套理論邏輯來進行理解或適用。本文的立場是在保持現有關于內幕交易主體立法不變的情況下，通過解釋（包括修改司法解釋）來重構非法獲取內幕信息人的內涵與外延。

（一）主體分類：“信義”與“市場”的耦合

雖前文闡述了現有立法分類的不合理性，但筆者并不主張修改立法，因為現有立法形式以及主體類型規(guī)定還是具有一定的積極意義的，故宜通過解釋消弭立法分類不合理性。在確認現有關于內幕交易主體立法根據仍未摒棄信義關系理論并采納向市場理論過渡的倡議前提下，我國對內幕交易主體的立法分類依據實際上是“具有信義義務而違反”以及“不具有信義義務但基于違反市場公平獲悉內幕信息”。反對者認為該分類本質上是相矛盾的、沒有意義的。例如，有觀點認為，無論從語文涵義還是從詞語邏輯上考察，“非法獲取內幕信息的人”都應屬于“知情人”，〔43〕參見曾洋：《證券內幕交易的“利用要件”》，載《環(huán)球法律評論》2013 年第6 期。內幕交易主體應淡化“非法獲取”的概念，統(tǒng)一為“內幕信息知情人”。〔44〕參見陳晨：《證券市場多層次傳遞型內幕交易犯罪認定難點研析及理論辨證》，載《河南財經政法大學學報》2017 年第6 期。筆者不贊同此觀點。該觀點雖追求了市場理論下的“知悉”，卻忽略了信義關系理論以及法律類型化的實踐指引功能。我們必須認識到我國立法與司法實踐長期以來類型化的積極意義。筆者并不反對以市場理論充當所有內幕交易主體的理論根據并據此進行分類，只不過在現有條件下應當提出一些具有實踐指引功能并具有較強可操作性的觀點，以免造成突兀改變理論根據以致對立法與司法產生沖擊性影響。因此，“知情”與“非法獲取”的對立實際上是“信義”與“市場”的對立，而兩者共同構建的主體范圍實際上是“信義”與“市場”的耦合?，F有非法獲取內幕信息人的規(guī)定包含了市場理論下非法手段型主體以及信義關系理論下的部分信息傳遞型主體，實質是對傳統(tǒng)信義關系理論的擴張，以及向市場理論的轉型與發(fā)展。

（二）構成范式：行為、明知與身份的統(tǒng)一

《解釋》關于非法獲取內幕信息人的規(guī)定形式上是內幕交易主體身份的規(guī)范，但實質上是行為、明知與身份的統(tǒng)一規(guī)范?！督忉尅返? 條第1 項規(guī)定了非法手段的行為，第2 項規(guī)定了近親屬及關系密切人的身份，第3 項規(guī)定了積極聯(lián)系的行為。其中，只有第2 項是關于身份的規(guī)范，其他兩項均是關于行為的規(guī)范，未對主體身份進行限制。從某種意義上來說，《解釋》中的該項規(guī)定是非法獲取型內幕交易犯罪的構成要件而非非法獲取內幕信息人，也可以認為《解釋》在一定程度上松綁了《刑法》關于內幕交易犯罪特殊主體的規(guī)定。值得一提的是，《解釋》第2 條的共同前提是行為人獲取信息時明知是內幕信息，這是刑法理論與司法實踐的共識，亦是貫徹主客觀相統(tǒng)一原則的必然要求。明知的要求也可以在一定程度上限制非法獲取內幕信息人的認定范圍，以免打擊面過大。一般來說，明知屬于犯罪故意的構成要件要素，而非犯罪主體的構成要件要素，〔45〕周舟：《論不確定的共同故意》，載《青少年犯罪問題》2020 年第6 期。將明知納入主體認定的標準，足以證明內幕交易罪屬于刑法中的一種非常特殊的身份犯。

（三）實質標準：非法獲取的雙重含義

內幕信息知情人員的實質是“基于職務可獲取證券內幕信息”，〔46〕劉憲權：《論內幕交易犯罪最新司法解釋及法律適用》，載《法學家》2012 年第5 期。那非法獲取內幕信息人的實質是什么？其中的“非法獲取”的實質又是什么？

有學者從主動獲取的角度出發(fā)，認為“非法獲取”僅包含了主動獲取信息并因此負有保密義務的情形，手段是否合法則在所不問。對于偶然或被動獲得內幕信息并進行交易的行為并不在“非法獲取”含義之內，故而不應認定為犯罪?！?7〕張軍主編：《破壞金融管理秩序罪》，中國人民公安大學出版社1999 年版，第277-278 頁。也有觀點從知悉內幕信息權利角度出發(fā)，認為任何內幕信息知情人員以外的人獲取內幕信息都屬非法獲取內幕信息，建議取消非法手段的規(guī)定。最高人民法院對此予以了否定：“從行為人有無內幕信息知情的權利角度認定是否非法獲取內幕信息的觀點難以在法理上經得住推敲?！薄?8〕參見苗有水、劉曉虎：《〈關于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，載《人民司法》2012 年第15 期。還有觀點從主觀故意、獲悉場合導致的義務出發(fā)，認為“對于在工作場合被動獲取或者多次被動獲取內幕信息并多次利用內幕信息交易的，由于其在工作場合獲取的內幕信息負有一定的保密義務和不得借機謀利的義務，一般可以考慮認定為非法獲取內幕信息人員?！薄?9〕肖晚祥、羅開卷：《“內幕信息”需明確五個關鍵點》，載《上海證券報》2012 年10 月30 日，第13 版。

上述觀點雖具有一定程度上的可操作性，但也存在不少問題。例如，被動獲取是否絕對不具有非法性，獲悉場合或主觀故意是否能夠成為保密義務的來源，以及保密義務是否為非法性的來源等。之所以存在這些問題，根本原因仍然在于上述觀點均沒有準確地揭示“非法獲取”的本質。

筆者認為，準確揭示“非法獲取”的本質，必須聯(lián)系前文所述的理論根據。內幕交易主體是“信義”與“市場”的耦合，即既包含了信義關系理論又包含了市場理論。因此，內幕交易非法性的來源實際有二：一是對信義義務的違反；二是對信息平等的侵害。由于《解釋》規(guī)定的非法獲取內幕信息人包含了非法手段型主體和信息傳遞型主體，因而非法獲取具有雙重含義，其非法性的來源分別為對信息平等原則的侵害與對信義義務的違反。前文所述及的關于非法獲取的其他觀點大多沒有聯(lián)系前置法的根據，而只是在條文語義的層面結合實踐案例進行分析，故而雖具有一定的司法適用性，但未能厘清非法性之來源與本質。筆者認為，針對具有信義義務的主體而言（因信息傳遞所獲信義義務者），非法獲取是指違反信義義務而獲?。会槍Σ痪哂行帕x義務的主體，非法獲取是指違反信息平等原則而獲取。從后者意義上而言，不應存在前文所提及的“灰色地帶”此類處罰之漏洞。造成這一現象的原因是《解釋》保守性地列舉了三項規(guī)定卻未設置兜底條款的規(guī)定，故而處罰“灰色地帶”人員是否超出文義的可能范圍以及規(guī)定之本意，則成了司法實踐中的難題。

值得一提的是，有學者認為非法獲取實為“不應獲取而獲取”。〔50〕參見劉憲權：《論內幕交易犯罪最新司法解釋及法律適用》，載《法學家》2012 年第5 期。筆者認為其概括了非法獲取內幕信息人規(guī)定的司法適用標準，具有積極的實踐意義。同時，按照本文的設想，當市場理論確立為內幕交易規(guī)制體系的理論根據，非法獲取即為“不應獲取而獲取”。另外，有學者另辟蹊徑，根據刑法保護法益來確定內幕交易犯罪的主體范圍?！?1〕參見趙姍姍：《法益視角下證券內幕交易罪主體范圍的規(guī)范構造》，載《政治與法律》2018 年第10 期。應該說，法益規(guī)范主體構造的思路值得肯定，是經典的刑法解釋學路徑。但是證券犯罪保護法益的論證并不充分，拋棄“三公”原則以及金融秩序而轉為證券市場主體的經濟利益，并不符合金融屬性而更具經濟屬性，因此作為證券犯罪保護法益不甚妥當。更為關鍵的是，內幕交易犯罪作為法定犯，前置證券法的理論基礎是不可能被忽略的，也不可能不作為規(guī)制構成要件的風向標。從這個意義上講，拋棄前述內幕交易行政規(guī)制的理論基礎，而單方面從刑法內部出發(fā)尋求法益對構成要件的規(guī)制是片面的、不夠完整的。

四、非法獲取內幕信息人的司法認定

根據本文所建構的非法獲取內幕信息人的解釋規(guī)則，前文所提及的長期困擾司法實踐的被動型獲取內幕信息的人和二手以上信息受領人是否屬于非法獲取內幕信息人，以及身份競合時的認定等問題，即可得到較為合理的解決。

（一）被動型獲取內幕信息的人應認定為非法獲取內幕信息人

對于被動型獲取內幕信息的人員是否認定為非法獲取內幕信息人的問題，理論與實踐的爭議不斷。有觀點認為，“對于此類群體，應轉變當前將‘非法獲取’擴大解釋為‘不應獲取而獲取’的做法，考慮法益保護的限度及刑法作為一種普遍適用規(guī)范的屬性，將‘非法獲取’限定為‘主動獲取’的情形（如盜竊、搶奪、侵入計算機系統(tǒng)等）。譬如，在出租車上撿拾到內幕信息材料、公共場所無意間聽到內幕信息并交易等不具有普遍性的情形應被排除于犯罪之外”?！?2〕參見趙姍姍：《法益視角下證券內幕交易罪主體范圍的規(guī)范構造》，載《政治與法律》2018 年第10 期。也有觀點認為，非工作場合偶爾獲取內幕信息的人不宜認定為非法獲取內幕信息人，但基于工作場合被動獲取或者多次被動獲取的具有保密義務的一般可考慮認定?！?3〕參見肖晚祥、羅開卷：《“內幕信息”需明確五個關鍵點》，載《上海證券報》2012 年10 月30 日，第13 版。

被動型獲取內幕信息的人不屬于《解釋》第2 條第2 項規(guī)定的內幕信息知情人員的近親屬或者與其關系密切的人，此類人員無論主動或者被動均可認定。其實質是信義義務的傳遞不因主動或被動而改變，基于此，即便是被動的傳遞也可被規(guī)制。另外，被動型獲取內幕信息的人也需要明知其獲取的是內幕信息，至于是內幕信息知情人員還是非法獲取內幕信息人透露的內幕信息則在所不問。

筆者認為，被動型獲取內幕信息的人應認定為非法獲取內幕信息人。首先，被動與主動的區(qū)分并不符合內幕交易規(guī)制的理論根據?！?4〕參見王新：《行政違法與行政犯罪區(qū)分視角下的內幕交易罪——兼評內幕交易罪司法解釋》，載《政治與法律》2012 年第8 期。無論是主動還是被動，均不會改變行為人違反信義義務或者違反信息平等原則的實質，均應予以處罰。從現有《解釋》的規(guī)定來看，被動型獲取內幕信息的人是符合《解釋》第2 條第3 項的規(guī)定，只不過有觀點將“聯(lián)系、接觸”解釋為“主動聯(lián)系、接觸”，以排除被動獲取型的行為。有最高人民法院法官認為，處罰和不處罰被動獲取均具有一定道理，但考慮到我國證券、期貨市場尚處于起步發(fā)展階段，被動型獲悉內幕信息的人員從事內幕交易或者泄露內幕信息的情形又十分復雜，實踐中難以準確把握，出于審慎起見未將其列入?！?5〕參見苗有水、劉曉虎：《〈關于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，載《人民司法》2012 年第15 期。應當看到，《解釋》出臺后的八年時間內，中國證券市場發(fā)展迅猛，無論是監(jiān)管技術還是交易形勢均發(fā)生了翻天覆地的變化，所謂被動型獲取內幕信息的人不應成為處罰的漏洞而逃脫處罰。事實上，司法實踐中也已經出現了對該類人員進行處罰的判例。至于是否需要基于處罰必要性適當排除部分被動獲取內幕信息人的責任，則是刑事政策應予考慮之范疇。其次，《刑法》《證券法》等法律法規(guī)中均未明確限定“非法獲取證券、期貨交易內幕信息的人員”必須是主動或故意地非法獲取，有關法律條文中也并未包含該行為必須是故意實施的這一內容。關于不法（非法）的含義，刑法理論中向來有主觀的不法與客觀的不法之爭，現在刑法學界一致同意客觀的不法說，即“不法行為縱非出于故意或過失，或僅系無責任能力人之所為，在客觀上亦不免于違法之評價，足以影響行為人之法律地位”?！?6〕韓忠謨：《刑法原理》，雨利美術印刷有限公司1981 年版，第139 頁。并且，《刑法》中的“非法”也并不必然僅包含積極主動之意。例如，《刑法》第163 條“公司、企業(yè)人員受賄罪”中規(guī)定了公司、企業(yè)的工作人員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益。這里的“非法收受”顯然是指與索取他人財物相對應的被動地收受賄賂，而沒有積極主動地索取賄賂之意，否則就直接是索賄而沒有規(guī)定非法收受他人財物之必要了。因此，“非法獲取證券、期貨交易內幕信息的人員”中的“非法”不應當僅限于主動的形式。最后，從司法實踐角度而言，若將此處的“非法”限定為主動的形式，將大大增加指控非法獲取內幕信息人犯本罪的難度，因為所謂被動獲取往往難以證明。無意間聽到內幕信息，可能是聽到了前情之后故意未離開繼續(xù)聽，撿到內幕信息或許是明確看到是內幕信息之后仍舊拿走。另外，從社會危害性方面來看，所謂的“正當知情人員”實施證券、期貨內幕交易、泄露內幕信息行為的社會危害性，并不比非法知情人員實施相同行為要小。因為，“正當知情人員”因通常是公司相關人員而在利用相關信息進行交易或泄露相關信息時往往會有所忌憚，而非法知情人員則往往與公司無任何瓜葛而利用相關信息進行交易或泄露相關信息時通常會無所顧忌。

綜上，筆者認為，被動型獲取內幕信息的人應認定為非法獲取內幕信息人，歸屬于《解釋》第2 條第3 項規(guī)定的范疇，或者通過修改《解釋》增加一項規(guī)定并附加限制性構成要件以確保其合理處罰范圍。

（二）二手以上信息受領人應認定為非法獲取內幕信息人

對于二手以上獲取內幕信息的人員是否屬于非法獲取內幕信息人的問題，爭議極大。一種觀點認為，我國應當采取以信息內容為主、傳遞身份為輔的模式。對多級傳遞內幕信息行為的認定，主要看被傳遞人是否明知其接受的信息為內幕信息，其次考慮傳遞人與被傳遞人之間的關系。但從當前司法現狀出發(fā)，對二手以上的內幕信息傳遞行為，原則上不應追究刑事責任，否則打擊面過大。如在證券、期貨市場比較發(fā)達的歐盟采取的是傳遞身份模式，對二手以下的傳遞者僅給予行政處罰，而日本對二手以下的傳遞者則不追究任何責任。〔57〕參見趙靚：《泄露內幕信息罪、內幕交易罪的認定——馮方明、陳曉霞、陳曉芳、高峰內幕交易案》，載《法律適用》2017 年第24 期。另一種觀點則認為，對于內幕交易、泄露內幕信息行為的認定，關鍵在于內幕信息傳遞人主觀上是否明知。如果明知是內幕信息而予以傳遞的，即表明行為人在傳遞時即具有主觀惡性，屬于惡意侵犯法益，無論是第幾手傳遞內幕信息，均應追究刑事責任?！?8〕參見苗有水、劉曉虎：《〈關于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，載《人民司法》2012 年第15 期。

筆者認為，第一種觀點顯然沒有理解非法獲取內幕信息人規(guī)定的理論依據，故而才得出了二手以上的信息受領人不應認定為非法獲取內幕信息人的結論；第二種觀點雖然認同二手以上的信息受領人應認定為非法獲取內幕信息人，但其解釋的路徑和依據不甚妥適。從司法解釋的文義來看，二手以上的信息受領人并不是從“內幕信息知情人員”處獲取內幕信息，而是從非法獲取內幕信息人或其下線處獲取內幕信息，不屬于《解釋》第2 條第3 項規(guī)定的“與內幕信息知情人員聯(lián)絡、接觸”，因此能否認定為非法獲取內幕信息人，存在很大疑問。但無論是從處罰必要性的角度，還是從刑法規(guī)范目的的立場上來看，將二手以上的信息受領人認定為非法獲取內幕信息人，不僅不會違背刑法的謙抑性，而且還符合刑法的社會功能，契合國家戰(zhàn)略需求。

首先，就處罰必要性而言，二手以上的信息受領人對內幕交易造成的影響并不亞于一手交易者，為了防止內幕信息的多次傳遞和濫用，有必要將二手以上的信息受領人納入刑法規(guī)制范疇?！皬慕洕谭ǖ奶厥庑猿霭l(fā)，立足于自治經濟時代，為了防范金融風險，保護國民的經濟權益，經濟刑法的理念需要轉向保障市場自律機制的健全”，〔59〕張小寧：《經濟刑法理念的轉向：保障市場自律機制的健全》，載《青少年犯罪問題》2021 年第1 期。在內幕交易、泄露內幕信息罪中，受到侵害的法益除個人經濟利益外，主要是國家的經濟秩序，這是傳統(tǒng)的財產犯罪與經濟犯罪的主要區(qū)別之一。在經濟犯罪中，不再以個人的財產利益為重心，而是以整個自由經濟秩序為重心?！?0〕參見何榮功：《經濟自由與經濟刑法正當性的體系思考》，載《法學評論》2014 年第6 期。內幕交易中，雖然沒有相對的某個具體投資人的個人財產損失，但所有投資人作為一個整體，因為內幕交易行為導致其整體利益受到損害。無論行為人獲取該信息時采用了何種手段或經歷了多少傳遞層級，利用內幕信息進行交易的結果都會導致證券市場的經濟秩序受到破壞，也就是說任何獲取內幕信息的知情人員利用內幕信息進行交易的社會危害性是相同的。雖然行為人獲取內幕信息的途徑和層級可能不同，但均是不應利用該信息進行交易而進行了交易，其行為性質是相同的，均對證券、期貨交易秩序造成了實質性的侵害。〔61〕參見張?zhí)K：《對內幕交易罪爭議要素的評釋》，載《中國刑事法雜志》2010 年第4 期?；蛟S有人會認為，作為公司的高管人員，其本身對公司和股東負有一定的誠信義務，對其內幕交易行為進行處罰正是對其違背義務的處罰?！?2〕參見黃鑫：《從“老鼠倉”事件談增設背信罪之必要》，載《中國刑事法雜志》2009 年第2 期。而二手以上的信息受領人由于并不負有保護內幕信息的法定義務，因此在期待可能性上，刑法不能期待其不利用偶然獲得的內幕信息進行交易，或者說這種期待可能性較公司的高管人員更低?！?3〕參見程皓：《內幕交易、泄露內幕信息罪若干問題研究》，載《法學評論》2006 年第4 期。但筆者認為，正因為他們是公司的高管人員，他們對于公司和股東的利益和發(fā)展的顧忌程度要遠遠大于那些與公司無關的二手以上的信息受領人，所以其實施內幕交易行為的力度或者說行為的危險性必然會比二手以上的信息受領人要小。并且，從行為人的主觀故意來看，當二手以上的信息受領人在明知自己通過非法手段獲得的是證券、期貨交易內幕信息之后，還故意泄露給他人，其主觀惡性程度與證券、期貨交易內幕信息的知情人員的泄露行為并無不同?！?4〕參見劉憲權：《金融犯罪刑法學原理》，上海人民出版社2017 年版，第349 頁。這正如有學者所言，“即使行為人一開始對于自己所要實施的行為、采取的手段、使用的工具等僅具有不確定的認識，但在行為人正式實施行為之前或者行為之時，其主觀認識必然會轉換為一種確定的認識”。〔65〕周舟：《論不確定的共同故意》，載《青少年犯罪問題》2020 年第6 期。在我國，規(guī)定或衡量一個行為是否構成犯罪的主要依據是行為的社會危害性程度，對于社會危害性達到嚴重程度的行為，刑法一般都規(guī)定其構成犯罪?！?6〕參見阮齊林：《刑事司法應堅持罪責實質評價》，載《中國法學》2017 年第4 期。內幕交易、泄露內幕信息的社會危害性表現在這種行為對市場和投資者的危害上，這種危害是從交易行為中體現出來的。不論什么人，也不論通過何種途徑或經歷過多少次傳遞而獲取內幕信息，只要能夠證實其知道該信息為未公開的內幕信息，并在交易中利用了該信息，或者泄露該信息，這一行為就已經嚴重侵犯了證券、期貨市場秩序和他人的財產權，特定的社會危害性便也由此凸顯，因此自然應當構成內幕交易、泄露內幕信息罪。

其次，從刑法規(guī)范目的的角度來看，無論是我國行政法規(guī)還是刑法的規(guī)定，非內幕人員獲取內幕信息后進行交易或再泄密的，均可構成犯罪?！蹲C券法》第76 條規(guī)定：“證券交易內幕信息的知情人和非法獲取內幕信息的人，在內幕信息公開前，不得買賣該公司的證券，或者泄露該信息，或者建議他人買賣該證券。”《刑法》第180 條規(guī)定：“證券、期貨交易內幕信息的知情人員或者非法獲取證券、期貨交易內幕信息的人員……泄露該信息，情節(jié)嚴重的，應構成泄露內幕信息罪?！币陨蟽刹糠删鶝]有將內幕信息限于第幾手獲取，也未將非內幕人員再泄密的行為排除在犯罪之外。易言之，第幾手獲取內幕信息或是否再泄密均不影響行為的性質。我國《證券法》在制定和修改時大量參照了美國法的規(guī)定，尤其參照了美國法中的內部人交易理論及其判例?！?7〕參見湯欣：《法律移植視角下的短線交易歸入權制度》，載《清華法學》2014 年第3 期。在美國，內幕信息受領人的界定，無論是第幾手獲得信息以及第幾手獲得信息的人再泄密，在法律地位上都是相同的，如在IBM 收購Lotus 的內幕交易案〔68〕Dirks v.SEC,463 U.S.646,655（1983）.中，聯(lián)邦法院追究了內幕信息傳遞第六手的刑事責任。以上做法反映了立法時的價值取向，基于此，從維護證券市場的公平性出發(fā)，無論行為人是第幾手獲取該信息，只要存在內幕交易或泄露內幕信息的行為，將其認定為非法獲取內幕信息人是恰當的。

需要注意的是，受領信息這一行為本身并不必然構成內幕交易、泄露內幕信息罪，二手以上的信息受領人若構成犯罪還需進一步實施內幕交易或再泄密的行為，〔69〕參見曾洋：《證券內幕交易的“利用要件”》，載《環(huán)球法律評論》2013 年第6 期。否則不能構成本罪。正因如此，由于受到其他行為條件的限制，因此將二手以上的信息受領人認定為非法獲取內幕信息人并不會違背刑法的謙抑性，擴大內幕交易、泄露內幕信息罪的打擊面?！?0〕參見程皓：《內幕交易、泄露內幕信息罪若干問題研究》，載《法學評論》2006 年第4 期。

在明確二手以上的信息受領人處罰必要性的基礎上，關于其處罰根據，筆者認為，由于其并非從“內幕信息的知情人員”處獲取內幕信息，不符合信息傳遞理論中對信義義務的承繼，同時亦非使用不正當手段獲取內幕信息，也不符合盜用理論，故而只能根據市場理論確立的信息平等獲取原則進行處罰。換言之，二手以上的信息受領人若從“內幕信息的知情人員”處獲取，或以不正當手段獲取內幕信息的，多級傳遞性不再作為必要的行為評價因素，可直接適用《解釋》第2 條第1 項或第3 項進行認定。

對于真正意義上的二手以上信息受領人明確知道或者應當知道受領的信息為內幕信息，這既是主客觀相一致原則的必然要求，也是規(guī)制該主體的根據所在。鑒于規(guī)制該類主體的理論根據是基于市場理論的信息平等獲取原則，所以只有明知內幕信息仍獲取并泄露或利用于交易的，才會破壞平等獲取信息的市場秩序。在目前的司法實踐中，我們是無法根據《解釋》認定此類主體屬于非法獲取內幕信息人的，如若認定，也只能強行繞過《解釋》直接進行認定。但從刑法適用的角度而言，筆者對這一路徑持保留意見。雖然該類主體應受規(guī)制，但在有《解釋》規(guī)定且不具有兜底條款的情況下，不宜貿然突破或強行繞過《解釋》的規(guī)定直接進行認定。因此，較為妥適的做法是通過修改《解釋》，以明確二手以上信息受領人可為內幕交易犯罪主體。

此外，值得一提的是，在多級傳遞過程中信息發(fā)生變化的情形下，信息受領人是否應當承擔刑事責任？對于該問題，實踐中主要存在三種情形，筆者認為應根據具體情形分別作出處理。

第一種情形是原始的內幕信息自身不夠明確而導致在多級傳遞過程中發(fā)生變化。固然，內幕信息需要滿足確定性的要求，〔71〕參見肖偉：《內幕信息確定性考量模式之選擇》，載《環(huán)球法律評論》2012 年第5 期。但在信奉“時間就是金錢”的資本市場游戲者中，可能內幕信息尚處于基本確定或相對確定狀態(tài)，信息就被泄露出去。抑或是某些內幕人士故弄玄虛，不透露全面完整的信息內容，如此便會導致內幕信息在多級傳遞的過程中發(fā)生變化。對于這一情形，筆者認為應回到對該原始信息是否屬于內幕信息的判斷上。若原始信息不具備確定性，那么該信息便不屬于內幕信息，從而直接否定信息受領人的刑事責任。若原始信息處于基本確定或相對確定狀態(tài)（如初步確定了重組對象或在兩個對象中擇一），那么便需要分析是否屬于下文所述的第二種或第三種情形再進行判斷。

第二種情形是內幕信息在傳遞過程中受到一定干擾，導致受領人主觀認知發(fā)生變化。以內幕交易最為頻發(fā)的并購重組領域為例，內幕信息在傳遞過程中，極可能受到外在信息源（如上市公司發(fā)布澄清公告）的干擾，從而使受領人對信息的真實性產生懷疑，甚至認為內幕信息有誤。對于這一情形，若受領人最初有充分理由相信該信息是內幕信息（可從信息來源、信息傳播方式、信息保密程度等方面判斷），并據此進行了交易，其主觀上有內幕交易的意圖，客觀上有內幕交易的行為，就可以認定其應當承擔刑事責任。至于信息本身的演變及其后對信息的確信、懷疑或動搖等都是自身主觀心理對信息確信度的認知程度，是一個次要的技術因素，不能阻卻受領人的刑事責任?！?2〕參見蔡奕等：《證券市場監(jiān)管執(zhí)法的前沿問題研究——來自一線監(jiān)管者的思考》，廈門大學出版社2015 年版，第67-68 頁。

第三種情形是在內幕信息傳遞過程中因傳遞者有意或無意的扭曲而發(fā)生變化。筆者認為，對于該情形，若沒有喪失或改變內幕信息的核心秘密性之所在，則不影響犯罪的認定?！?3〕參見劉愛童：《證券、期貨內幕交易犯罪若干問題研究——以內幕交易、泄露內幕信息罪為視角》，載《武漢理工大學學報（社會科學版）》2012 年第4 期。例如，并購內幕信息因傳遞變成了重組內幕信息。若已經喪失具體信息內容而僅剩下購買之建議，鑒于中小證券投資者交流的密切性，則不宜認定為犯罪。

（三）身份競合的認定

從《證券法》第51 條所規(guī)定的“內幕信息的知情人”的范圍來看，其均是因具有特定的身份而成為“內幕信息的知情人”，而并非必然或實際均知曉內幕信息?！?4〕可能會有學者認為，“內幕信息的知情人”中的“知情”二字要求行為人事實上已經知曉內幕信息，因此不知曉內幕信息的“內幕信息的知情人”不屬于該范疇，從而應當直接將行為人認定為非法獲取內幕信息人。但筆者認為，一方面《刑法》及《解釋》并未明確規(guī)定“內幕信息的知情人”需要事實上已經知曉內幕信息；另一方面，《證券法》第51 條規(guī)定：“證券交易內幕信息的知情人包括：……（四）由于所任公司職務可以獲取公司有關內幕信息的人員……”從這一規(guī)定中的“可以獲取”可以看出，內幕信息的知情人并不必然知曉內幕信息，其只需具備獲取內幕信息的能力和條件即可，即“內幕信息的知情人”中“知情”的真正含義是可以知曉，而非已經知曉，由此便可否定上述觀點。那么，在“內幕信息的知情人”本不知曉內幕信息的情況下，通過使用《解釋》第2 條第1 項規(guī)定的行為方式獲取內幕信息時，就會產生身份競合的情形。正如前文所述，我國內幕信息人的標準是信義理論與市場理論的耦合，《解釋》第1條對應的是信義理論，第2 條第1 項對應的是市場理論，兩者共同構成了內幕人的判斷標準。那么，在行為人具備第1 條規(guī)定的信義條件（信義理論），且同時具備第2 條第1 項規(guī)定的行為條件（市場理論）時，自然就會產生一種身份上的耦合，這是由標準的耦合所導致的結果。對此，應將行為人認定為“內幕信息的知情人”，還是應將其認定為非法獲取內幕信息人？筆者認為，對于這種身份競合情形，應當優(yōu)先認定行為人為“內幕信息的知情人”。

第一，就義務要求而言，法律對“內幕信息的知情人”的要求顯然高于非法獲取內幕信息人。那么，在行為人同時符合“內幕信息的知情人”和非法獲取內幕信息人的條件時，刑法應當優(yōu)先處罰“內幕信息的知情人”。

首先，從相關法律規(guī)定來看，法律對“內幕信息的知情人”的要求遠高于非法獲取內幕信息人?！豆痉ā返?47 條明確規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級管理人員對公司負有忠實義務和勤勉義務。第149 條更是規(guī)定，如果董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。此外，《證券法》第152 條也規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級管理人員未能勤勉盡責，致使證券公司存在重大違法違規(guī)行為或者重大風險的，國務院證券監(jiān)督管理機構可以撤銷其任職資格，并責令公司予以更換。然而，相關法律均未對非法獲取內幕信息人這一主體的義務要求加以規(guī)定。由此可見，我國對于“內幕信息的知情人”的法律要求要高于非法獲取內幕信息人。

其次，優(yōu)先處罰具備特定身份者在刑法中已經有所體現。以受賄犯罪為例，《刑法》第163 條和第385 條分別規(guī)定了非國家工作人員受賄罪和受賄罪，兩者的主要區(qū)別在于行為人是否具備國家工作人員的身份。從兩罪的入罪數額來看，受賄罪的入罪數額為3 萬元，而非國家工作人員受賄罪的入罪數額為6 萬元。由此可見，對于同樣的受賄行為，由于主體身份的不同，在刑法處罰的優(yōu)先性上也存在不同，即優(yōu)先處罰具備國家工作人員身份的行為人。其實這并非是對公平正義理念的違背，刑法之所以優(yōu)先處罰具備國家工作人員身份的行為人，是為了凸顯對國家工作人員職務犯罪從重處罰的精神?！?5〕參見孫國祥：《貪污賄賂犯罪研究（上）》，中國人民大學出版社2018 年版，第78 頁。筆者認為，這一從重處罰精神的來源正是因為法律對國家工作人員賦予了更多的廉潔義務。如《公務員法》第14 條規(guī)定：“公務員應當履行下列義務：……（七）清正廉潔，公道正派……”第59條規(guī)定：“公務員應當遵紀守法，不得有下列行為：……（八）貪污賄賂，利用職務之便為自己或者他人謀取私利……”正是由于法律對國家工作人員賦予了更多的廉潔義務，刑法才優(yōu)先處罰國家工作人員的受賄行為。同理，當行為人具備“內幕信息的知情人”這一特殊身份時，由于法律對其義務的要求遠高于非法獲取內幕信息人，因此在處罰上也就具有優(yōu)先性。

第二，從刑法條文設置的科學性要求來看，同樣應當肯定“內幕信息的知情人”相對于非法獲取內幕信息人具有認定上的優(yōu)先性?！熬捶ㄕ呤寄艹蔀樽o法者，法律一旦成為法律，就意味著權威，就必須得到尊重?！薄?6〕韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2008 年版，第3 頁。我們不應小覷立法者的智慧，既然《刑法》第180 條明確規(guī)定了內幕交易罪的兩大主體，那么立法者應當考慮到這兩大主體之間應盡量避免存在重疊，否則，法條的用語就存在不科學與不明確的問題。因此，筆者認為，立法者在規(guī)定本罪的兩大主體時，就預設了兩者之間存在排斥關系這一前提，從而共同構成了內幕交易罪的主體（但由于建立在信義關系理論之上，此處的主體外延應當小于市場理論下的主體外延）。具體到《解釋》中，可以得出這樣的結論：《解釋》第2 條規(guī)定的主體應當是“內幕信息的知情人”以外的人，只有“內幕信息的知情人”以外的人實施了《解釋》第2 條規(guī)定的三項行為，方可認定為非法獲取內幕信息人。那么，對于“內幕信息的知情人”使用《解釋》第2條規(guī)定的行為方式獲取內幕信息的情形，自然應當認定為“內幕信息的知情人”。

第三，從不作為犯的構成特征來看，內幕信息的知情人以非法手段獲取內幕信息行為實際上是其拒不履行信義義務的表現形式，可直接認定為內幕信息的知情人以不作為的方式實施內幕交易罪的體現。一方面，由于行為人具備了“內幕信息的知情人”這一身份，因此當其實施非法獲取內幕信息行為時必然違背了對公司的信義義務。從這個角度來看，行為人屬于以不作為的方式實施犯罪行為。另一方面，由于行為人通過使用《解釋》第2 條規(guī)定的行為方式獲取內幕信息，因此同時屬于以作為的方式實施犯罪行為。由此，本問題便可以轉化為當行為人同時具備《解釋》第1 條規(guī)定的信義條件和《解釋》第2 條第1 項規(guī)定的行為條件時，是將其認定為作為犯還是不作為犯這一問題，即刑法中作為犯與不作為犯的競合問題。對于該問題，其實可與抗稅罪是作為犯還是不作為犯進行類比。筆者認為，兩者均屬于不作為犯。在抗稅罪中，行為人實施的暴力、威脅的方法與不履行納稅義務之間并非兩個行為之間的關系或一個行為與另一個行為之間的關系，而是行為事實與行為事實的評價之間的關系，即評價與被評價之間的關系。由于行為人實施暴力、威脅的行為，從而導致對其不履行納稅義務的評價，最終成立“抗稅”。因此，“在法律評價上，兩者是同時性的評價，而非縱向序列的可以分別相對獨立地評價”?！?7〕許成磊、高曉瑩：《論刑法中不作為與作為的區(qū)分》，載《中國刑事法雜志》2006 年第5 期。易言之，抗稅罪中不履行納稅義務是對以暴力、威脅方法所表現出來的“抗”的行為事實的反面評價或性質點破。由此，便可以得出這樣的結論：當作為與不作為的競合“被迫”指向一個行為事實時，作為與不作為的競合實質上便屬于“一個事物的兩個方面”，而就“一個事物的兩個方面”構成所謂作為與不作為的競合，并不需要對其進行兩方面的評價，因為行為人實施的行為僅僅是其不履行法定義務的表現形式?！?8〕參見馬榮春：《刑法學中作為與不作為競合之辨——兼與張明楷教授商榷》，載《東方法學》2014 年第2 期。同樣地，在內幕交易、泄露內幕信息罪中，當內幕信息知情人通過非法手段獲取內幕信息時，不履行對公司的信義義務就是對非法手段獲取內幕信息行為的反面評價或性質點破，非法手段只不過是其拒不履行信義義務的表現形式，并不具備獨立的評價意義。因此，在行為人具備信義條件和行為條件時，將其認定為“內幕信息的知情人”更為合適。

第四，從指控犯罪的證明難度而言，“內幕信息的知情人”身份的證明難度顯然要比非法獲取內幕信息人要低。對于“內幕信息的知情人”而言，在證明其實施相關交易行為的情況下，只要證明其具備《證券法》第51 條規(guī)定的身份即可。而對于非法獲取內幕信息人而言，我們除了證明其實施相關交易行為之外，還需證明其實施了竊取、騙取、套取、竊聽、利誘、刺探內幕信息的行為，或者在內幕信息敏感期內與內幕信息知情人員聯(lián)絡、接觸等行為。而證實上述行為，顯然要比證明相關身份要復雜、艱難得多。〔79〕參見陳潔：《內幕交易事實認定中自由裁量權的適用及其規(guī)制——以內幕交易“知悉”要件的推定為視角》，載《清華法學》2018 年第6 期。同時，無論是認定為“內幕信息的知情人”，還是非法獲取內幕信息人，對行為人的量刑而言幾乎沒有影響。因此，從降低指控犯罪的證明難度和節(jié)約司法資源的角度來看，也應當優(yōu)先認定為“內幕信息的知情人”。

綜上，筆者認為，在行為人具備《解釋》第1 條規(guī)定的信義條件，且同時具備第2 條第1 項規(guī)定的行為條件時，應當將行為人優(yōu)先認定為“內幕信息的知情人”。