周光權(quán)

（清華大學(xué)法學(xué)院，北京 100084）

一、現(xiàn)狀與問題

危險駕駛罪的設(shè)立有效遏制了“醉駕”“飆車”等惡劣交通行為，在一定程度上減少了交通事故導(dǎo)致的死傷結(jié)果發(fā)生。但是，危險駕駛犯罪發(fā)生率仍居高不下。根據(jù)最高人民法院公布的有關(guān)數(shù)據(jù)，自2011 年“醉駕入刑”以來，全國法院審結(jié)的危險駕駛罪案件數(shù)量已經(jīng)由2013 年的9 萬多件、居當(dāng)年刑事犯罪案件數(shù)量的第三位、占當(dāng)年法院審結(jié)的全部刑事案件總數(shù)的9.5%，發(fā)展為2015 年的近14萬件、居當(dāng)年刑事犯罪的第二位、占全部刑事案件總數(shù)的12.61%，進而到2019 年的31.9 萬件、超過盜竊罪，居刑事犯罪之首、占全部刑事案件的24.6%。到2020 年，全國法院審結(jié)“醉駕”等危險駕駛犯罪案件總數(shù)為28.9 萬件，占刑事案件總數(shù)的比例高達25.9%，危險駕駛罪成為名副其實的第一大罪，比盜竊罪高出1.71 倍。需要說明的是，在上述危險駕駛案件中，發(fā)案率最高的危險駕駛犯罪類型是“醉駕”，因此，本文后續(xù)的分析也以“醉駕型”危險駕駛罪作為重點。

必須承認，每年將30 萬余人打上“罪犯”的烙印，勢必使數(shù)萬家庭陷入窘境。長此以往，無論對于國家、社會還是危險駕駛者個人來說，都是特別巨大的損失，屬于司法和個人的“兩敗俱傷”。

對于行為人來說，醉酒駕駛的法律后果非常嚴重?！白眈{”經(jīng)歷將納入個人信用記錄，貸款、消費等受到限制；發(fā)生重大交通事故的，行為人不僅不能得到保險公司的理賠，還要被吊銷駕駛證，不得重新取得駕駛證。最為嚴重的后果是，行為人在承擔(dān)刑事責(zé)任的同時，還需要對一系列附隨后果負責(zé)，我國監(jiān)察官法、法官法、檢察官法、公務(wù)員法、律師法、教師法、公證員法、醫(yī)師法等數(shù)十部法律明確規(guī)定受過刑事處罰的人不能從事某些相關(guān)職業(yè)或擔(dān)任特定職務(wù)，因此，因危險駕駛罪被判刑的人，會被用人單位解除勞動合同，公職人員將被開除黨籍、開除公職等，特定從業(yè)者如律師、醫(yī)師等的執(zhí)業(yè)資格被吊銷。《刑法》第100 條第1 款明確規(guī)定，“依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業(yè)的時候，應(yīng)當(dāng)如實向有關(guān)單位報告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞”?！白眈{”者由此不能報考國家公務(wù)員，入伍或報考軍校無法通過政治審查。可以說，“醉駕”犯罪能夠讓行為人在極短時間內(nèi)失業(yè)、坐牢、傾家蕩產(chǎn)。受過刑事處罰的人不僅本人的一生受到影響，有關(guān)附隨后果還不可避免地會“株連”子女。根據(jù)現(xiàn)行相關(guān)規(guī)定，凡是受過刑罰的人，其子女在報考公務(wù)員、警校、軍?；蛟诎才抨P(guān)鍵、重要工作崗位時，難以通過有關(guān)的材料審核，罪犯及其子女由此失去了國家信任，同時意味著每年有上百萬人因“醉駕”而被“敵對化”，事實上喪失了國民待遇?！?〕參見桑本謙：《如何完善刑事立法：從要件識別到變量評估（續(xù)）》，載《政法論叢》2021 年第2 期。對此，有學(xué)者進一步指出，“醉駕刑”所衍生出的某些規(guī)則、規(guī)定或有影無形的“軟制裁”，其給“醉駕”人帶來的軟、硬制裁之重、之狠，有時達到了直接危害憲法上基本權(quán)利的地步，如對“醉駕者”公平就業(yè)權(quán)、子女平等受教育權(quán)的限制或剝奪等，與刑罰本身相比有過之而無不及，甚至徹底顛覆了法律倫理、法律秩序和道德的統(tǒng)治地位?！?〕參見解志勇、雷雨薇：《基于“醉駕刑”的“行政罰”之正當(dāng)性反思與重構(gòu)》，載《比較法研究》2020 年第6 期。

從國家和社會的角度看，每年因為“醉駕”等危險駕駛產(chǎn)生30 多萬罪犯，也并不是一件好事。因醉酒駕車構(gòu)成危險駕駛罪的罪犯多數(shù)被判處拘役刑，但是，在對其執(zhí)行短期自由刑過程中，罪犯“交叉感染”的機率很大，增加了再犯罪風(fēng)險。同時，罪犯越多，社會對立面越多，社會治理難度越大，整個社會為此付出的代價也就越大。按照《刑法》第133 條之一的規(guī)定，危險駕駛罪的最高刑是6 個月的拘役，屬于名副其實的輕罪。但是，在目前的司法實務(wù)中，對這個罪名適用緩刑的比例并不高，定罪免刑的情形更少，罪犯大多被判處實刑，在處理上較為嚴苛、有失均衡。

眾所周知，刑事立法需要具有實證基礎(chǔ)，缺乏數(shù)據(jù)支撐的立法難言科學(xué)、合理?！?〕參見周光權(quán)：《轉(zhuǎn)型時期刑法立法的思路與方法》，載《中國社會科學(xué)》2016 年第3 期。在有關(guān)危險駕駛犯罪的實證數(shù)據(jù)不斷增加，相關(guān)立法的不足得以充分展示的大背景下，有必要思考如何在司法上限定危險駕駛罪的適用范圍，在立法上作出適度調(diào)整以進一步完善罪刑規(guī)范，從社會政策的角度為減少此類犯罪提供技術(shù)支撐等問題，從刑事一體化的理念出發(fā)實現(xiàn)危險駕駛罪的體系化治理。

二、危險駕駛罪的司法限定

（一）實體法的處罰限定思路

1.現(xiàn)有的做法

近年來，有關(guān)司法機關(guān)對于“醉駕入刑”帶來的機械執(zhí)法問題已有所認識，并開始在司法實踐中進行某種程度的“糾偏”。比如，最高法院已經(jīng)出臺有關(guān)指導(dǎo)意見，明確要求“對于醉酒駕駛機動車的被告人，應(yīng)當(dāng)綜合考慮被告人的醉酒程度、機動車類型、車輛行駛道路、行車速度、是否造成實際損害以及認罪悔罪等情況，準確定罪量刑。對于情節(jié)顯著輕微危害不大的，不予定罪處罰；犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。”〔4〕參見《最高人民法院關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見（二）（試行）》（2017 年5 月1 日起試行）。此外，全國有10 余個省級法院、檢察院和公安機關(guān)聯(lián)合或者單獨發(fā)文，要求在辦理危險駕駛案件時，不應(yīng)只考慮血液中酒精含量這一個標準，還應(yīng)當(dāng)綜合把握行為人的醉酒程度、醉酒后駕駛機動車的原因、目的、機動車類型，行駛道路、行駛時間、行駛速度、行駛距離，是否造成實際損害、損害程度及事故責(zé)任劃分情況，行為人是否有危險駕駛前科，是否存在自首、立功等法定從寬情節(jié)，行為人是否認罪、悔罪，積極賠償，以及取得被害人諒解情況等其他影響定罪量刑等情節(jié)，切實貫徹寬嚴相濟刑事政策，作出區(qū)別化的正確處理。此外，有的地方還明確規(guī)定，對因急救病人、見義勇為、僅為短距離挪車或出入車庫、隔夜醒酒后開車等其他特殊情形的醉酒駕駛機動車行為，可以作為犯罪情節(jié)輕微或者顯著輕微危害不大不起訴、不予定罪處罰、判處免于刑事處罰或者判處緩刑?！?〕對此，參見《湖南省關(guān)于危險駕駛（“醉駕”）犯罪案件不起訴的參考標準（試行）》（2019 年）；《重慶市關(guān)于辦理危險駕駛犯罪案件法律適用及證據(jù)規(guī)范問題的座談會綜述》（2018 年）；《浙江省關(guān)于辦理醉酒駕駛案件若干意見》（2017 年）、《浙江省關(guān)于辦理“醉駕”案件若干問題的會議紀要》（2019）；《上海危險駕駛（“醉駕”）審判觀點匯編》（2016 年）；《江蘇省關(guān)于辦理醉酒駕駛案件若干意見》（2013 年）；《湖北省關(guān)于擴大量刑規(guī)范化罪名和刑種的量刑指導(dǎo)意見（試行）》（2016 年）；《四川省關(guān)于常見犯罪量刑指導(dǎo)意見實施細則（二）》（2017 年）；《天津市關(guān)于擴大量刑規(guī)范化罪名和刑種的量刑指導(dǎo)意見（試行）》（2016 年）等。個別省份還不同程度地提高了入罪門檻，將原來每100 毫升血液中酒精含量達到80 毫克以上的“醉駕”入罪標準提高到100 毫克（如浙江省、湖北省、天津市等）。

司法機關(guān)的這些措施，能夠在一定程度上調(diào)整、緩解“醉駕入刑”所引發(fā)的明顯司法偏差，但是，僅僅提高血液中酒精含量標準的長期效果是有限的，實證研究表明，部分地區(qū)血液中酒精含量標準提高之后所辦理的醉駕案件量不降反升，“單純以提高醉駕案件不起訴酒精含量標準的方式將刑罰的‘槍口’不斷上抬，并不能達到有效降低醉駕案件數(shù)量的預(yù)期目標”?！?〕參見王美鵬、李?。骸丁白眈{”入刑十年的反思與治理優(yōu)化— —以浙江省T 市和W 市檢察機關(guān)辦理案件為分析樣本》，載《人民檢察》2021 年第18 期。除此之外的其他解決方案，也大多“只見樹木不見森林”，只是見招拆招，缺乏體系性思考，說理性、妥當(dāng)性都存在疑問。這一點，在直接引用《刑法》第13 條“但書”的部分規(guī)定（即“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”）作為裁判依據(jù)的案件中表現(xiàn)得最為充分。

例如，對于被告人酒后在派出所院內(nèi)（與居民樓相通）挪車引發(fā)車輛碰撞的案件，一審法院認定行為人挪車時所處場所不屬于“道路”，宣告被告人無罪，檢察機關(guān)抗訴后，二審法院駁回抗訴、維持原判。本案再審法院即四川省高級人民法院認定被告人“雖然實施了酒后挪車的行為，但鑒于其行為情節(jié)顯著輕微危害不大，依法可不認為是犯罪”，維持一審的無罪結(jié)論。再審法院的大致邏輯是，行為人只要在道路上醉酒駕駛機動車哪怕是短距離挪車的，也就產(chǎn)生了法律所擬制的危險性，符合危險駕駛罪的客觀要件。即便被告人的駕駛目的是將車挪動到幾米外的地方停放，并慢速倒車，但從其行為與其他車輛碰撞的結(jié)果分析，其駕駛能力已受到酒精的嚴重影響，其醉酒后挪動車位的行為不僅具有發(fā)生危害結(jié)果的高度危險，而且已發(fā)生了實害結(jié)果，符合危險駕駛罪的客觀要件；行為人明知自己飲酒仍在道路上駕駛機動車，具有危險駕駛罪的主觀故意，但因僅發(fā)生輕微碰、擦后果，可以根據(jù)具體情節(jié)，認定被告人犯罪情節(jié)顯著輕微，可以對其適用“但書”條款，不作為犯罪處理或者作免予刑事處罰處理?！?〕參見四川省高級人民法院（2019）川刑再18 號刑事裁定書。類似裁判主張，還可參見《刑事審判參考》（總第94 集）所載第895 號指導(dǎo)案例。應(yīng)當(dāng)認為，這種直接根據(jù)“但書”規(guī)定下判的司法立場曲解了“但書”的功能，因為一方面認為行為已經(jīng)符合犯罪成立條件，另一方面又按照“但書”規(guī)定宣告無罪，在邏輯上是自相矛盾的。刑法分則關(guān)于各罪的犯罪構(gòu)成要件規(guī)定是實質(zhì)化的，在具體犯罪的構(gòu)成要件（犯罪化規(guī)定）中，不可能把“情節(jié)顯著輕微危害不大，不認為是犯罪”的情形規(guī)定為危害行為，如果行為已經(jīng)符合刑法分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件，該行為就已經(jīng)屬于犯罪。對于一個犯罪行為，不能再依據(jù)抽象的“情節(jié)顯著輕微危害不大”予以出罪，不能再將“但書”規(guī)定視為犯罪構(gòu)成體系的消極的要素，其無法成為認定具體犯罪時的出罪依據(jù)。這樣說來，《刑法》第13 條所規(guī)定的犯罪概念，只是犯罪成立與否的指導(dǎo)形象，有一定的政策功能，而不是認定犯罪的具體標準；“但書”的規(guī)定，也只是“出罪”的指導(dǎo)原則，而非排除犯罪的具體標準。申言之，行為是否成立犯罪，以行為是否符合刑法分則的構(gòu)成要件規(guī)定、是否具備犯罪成立條件為準。行為不能作為犯罪處罰，是因為行為不符合刑法分則各罪的構(gòu)成要件規(guī)定，不具備犯罪成立條件。在行為與刑法分則的規(guī)定相一致、符合犯罪成立條件的情況下，又根據(jù)“但書”的規(guī)定排除其犯罪性，等于否定了構(gòu)成要件的功能，可能沖擊罪刑法定原則。當(dāng)然，裁判上如果一定要適用“但書”中“情節(jié)顯著輕微危害不大”的規(guī)定，也必須考慮邏輯順序，不能將“但書”條款直接作為出罪的根據(jù)，否則會對罪刑法定原則形成沖擊，而應(yīng)在判斷行為并不符合犯罪構(gòu)成要件、存在違法阻卻事由或責(zé)任阻卻事由之后加以引用。因此，適用“但書”規(guī)定其實對應(yīng)著行為不具有刑事不法，以及雖具備刑事不法但存在違法阻卻事由或免責(zé)事由，以及有特定的刑事政策考慮等多種情形，直接適用“但書”規(guī)定得出無罪結(jié)論是一種大而化之的做法。在具體案件處理過程中，需要對構(gòu)成要件要素進行實質(zhì)判斷，特別注重對罪量要素的考量，區(qū)分哪些是沒有刑事不法，哪些是有刑事不法但不處罰，在此前提下再去考慮“但書”規(guī)定的適用問題?！?〕參見周光權(quán)：《刑法總論》（第4 版），中國人民大學(xué)出版社2021 年版，第5 頁。

按照這種邏輯，就危險駕駛罪而言，如果從違法性的角度看，該危險駕駛行為未達到值得處罰的程度，客觀上不法構(gòu)成要件不符合，因而情節(jié)顯著輕微的，可以適用“但書”的規(guī)定；如果行為雖符合構(gòu)成要件且具有違法性，但行為人的譴責(zé)可能性極低，或特定情形下行為人不得已而實施的危險駕駛行為，他人不可能模仿的，也可以根據(jù)“但書”的規(guī)定宣告被告人無罪。這樣說來，當(dāng)下司法實務(wù)中直接根據(jù)“但書”規(guī)定宣告被告人無罪的做法存在一定疑問?！?〕參見曲新久：《醉駕不一律入罪無需依賴于“但書”的適用》，載《法學(xué)》2011 年第7 期。

由于危險駕駛罪是醉酒后在道路上以危險的方式駕駛機動車的行為，因此，要從司法上限定本罪的適用，除了像許多實務(wù)部門和有的學(xué)者所提倡的那樣適度提高“醉駕”者血液中的酒精含量這一入罪標準之外，〔10〕參見桑本謙：《如何完善刑事立法：從要件識別到變量評估（續(xù)）》，載《政法論叢》2021 年第2 期。對構(gòu)成要件要素的準確認識、對抽象危險的司法認定、對違法阻卻事由的認可等，都是繞不開的問題。

2.有效的實體法對策之一:關(guān)于抽象危險的司法認定

要準確認定本罪的客觀不法要件，必須在構(gòu)成要件要素的理解上沒有偏差。關(guān)于本罪的構(gòu)成要件要素，在實務(wù)中涉及到對“道路”的認定以及機動車的限定問題，這些都可能是各方在個案中的爭議焦點問題。關(guān)于道路，是指公路、城市道路和雖在單位管轄范圍但允許社會機動車通行的地方，包括廣場、公共停車場等用于公眾通行的場所。機關(guān)、企事業(yè)單位、居民小區(qū)管轄的內(nèi)部道路及其停車場等場所，礦山及建筑工地等施工場地，以及餐廳、KTV 等僅供特定顧客消費的場所內(nèi)封閉的停車場等，不屬于本罪中的“道路”。因此，實務(wù)中，對于被告人醉酒后接替代駕自行駕駛車輛進入居住小區(qū)的，一般不認定為醉酒后“在道路上”駕駛機動車。對于機動車，應(yīng)當(dāng)限定為以動力裝置驅(qū)動或者牽引，在道路上行駛的供人員乘用或者用于運送物品以及進行工程專項作業(yè)的輪式車輛。一般包括汽車及無軌電車、摩托車、拖拉機運輸機組、輪式專用機械車、掛車等車輛。與之相反，以人力或者畜力驅(qū)動，在道路上行駛的交通工具，或雖有動力裝置驅(qū)動但設(shè)計最高時速、空車質(zhì)量、外形尺寸符合有關(guān)國家標準的殘疾人機動輪椅車、電動自行車，則不屬于機動車。

除此之外，就犯罪的客觀方面而言，更值得關(guān)注的是關(guān)于本罪抽象危險的司法認定。

刑法中的危險包括具體的危險和抽象的危險。具體危險犯與抽象危險犯都是以對法益造成侵害的危險作為處罰根據(jù)的犯罪，但各自的含義以及判斷標準不相同。一般認為，具體危險犯中的具體危險使法益侵害的可能具體地達到現(xiàn)實化的程度，這種危險屬于構(gòu)成要件的內(nèi)容。作為構(gòu)成要件，具體危險是否存在需要司法官員加以證明與確認，而不能進行某種程度的假定或者抽象，所以，具體危險是司法認定的危險。例如，放火罪是具體危險犯，只有根據(jù)行為當(dāng)時的具體情況（火力大小、與可燃物距離的遠近等），客觀地認定使對象物燃燒的行為具有公共危險時，才能成立放火罪。抽象危險犯，是指行為本身包含了侵害法益的可能性而被禁止的情形。抽象危險與具體危險不同，具體危險是一種結(jié)果，但抽象危險不是結(jié)果，其不屬于構(gòu)成要件要素，只是認定行為可罰的實質(zhì)違法根據(jù)。抽象危險犯保護的安全條件和安全狀態(tài)，其系立法上考慮一般生活經(jīng)驗之后所做的假定，注重考查行為自身的危險性而非直接避免結(jié)果的發(fā)生。抽象危險犯的立法將沒有造成結(jié)果或并無具體危險的行為規(guī)定為犯罪，屬于立法上構(gòu)成要件的“縮水”。

對于抽象危險是否需要法官進行判斷，在理論上一直是一個有爭議的問題。理論上的多數(shù)說對此持否定態(tài)度，認為抽象危險犯所要求的危險是立法推定的危險，行為自身包含了侵犯法益的可能性。追逐競駛和醉酒駕車行為本身內(nèi)含侵害道路公共安全這一法益的可能性，屬于抽象危險犯。對此，林東茂教授主張，對該類犯罪的成立，不能再附加其他條件，因為抽象危險犯，是指立法上假定特定的行為方式出現(xiàn)，危險狀態(tài)即伴隨而生；具體個案縱然不生危險，亦不許反證推翻。例如，血液中或呼氣中的酒精含量超過一定程度而開車，立法上推測為危險狀態(tài)已經(jīng)出現(xiàn)，不再就個案判斷；縱然駕駛?cè)司屏窟^人，亦無改于犯罪的成立?！?1〕參見林東茂：《刑法綜覽》，中國人民大學(xué)出版社2009 年版，第51 頁。張明楷教授認為，醉駕型危險駕駛罪屬于故意的抽象危險犯，并指出“本罪是抽象的危險犯，不需要司法人員具體判斷醉酒行為是否具有公共危險，醉酒駕駛屬于故意犯罪，行為人必須認識到自己是在醉酒狀態(tài)下駕駛機動車?？偟膩碚f，只要行為人知道自己喝了一定的酒，事實上又達到了醉酒狀態(tài)，并駕駛機動車的，就可以認定其具有醉酒駕駛的故意”。〔12〕張明楷：《危險駕駛罪及其與相關(guān)犯罪的關(guān)系》，載《人民法院報》2011 年5 月11 日，第6 版。在筆者的教科書《刑法各論》第3 版中也認為:“醉酒駕駛機動車是否構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)以行為人是否在達到醉酒狀態(tài)時仍然駕駛機動車為準。只要車輛駕駛?cè)藛T100 毫升血液中的酒精含量大于或者等于80 毫克時的駕駛行為，就是醉酒駕駛。對犯罪的成立，不能再附加其他條件。”〔13〕參見周光權(quán)：《刑法各論》（第3 版），中國人民大學(xué)出版社2016 年版，第194 頁。

但是，近年來，筆者越來越意識到，只要是抽象的危險犯，就不需要司法人員具體判斷醉酒行為是否具有公共危險的說法，有值得商榷之處。抽象危險的有無及其程度固然是立法者的判斷，通常而言，法官在具體案件中只要判斷構(gòu)成要件所描述的行為是否出現(xiàn)即可，無須特別地去認定有無危險出現(xiàn)。換言之，法官只要能夠肯定構(gòu)成要件行為存在，相應(yīng)地，危險不是想象或臆斷的，就可以認為在個案中立法上所假定的危險是存在的，該構(gòu)成要件行為具備可罰的、實質(zhì)的違法性。例如，盜竊槍支、彈藥、爆炸物、危險物質(zhì)罪是抽象的危險犯，根據(jù)一般社會生活經(jīng)驗，可以認定，竊取槍支、彈藥、爆炸物、危險物質(zhì)的行為一旦實施，就具有公共危險，就應(yīng)當(dāng)成立盜竊槍支、彈藥、爆炸物、危險物質(zhì)罪。但是，在某些案件中，立法者所預(yù)設(shè)的抽象危險一看就不存在的，以及被告方對抽象危險提出質(zhì)疑乃至反證的，認定抽象危險是否存在時，法官基本的判斷仍然是必要的，由此才能確定立法上預(yù)設(shè)的危險在個案中確實存在。也就是說，對抽象危險的判斷，說到底還是應(yīng)該以行為本身的一般情況或者一般的社會生活經(jīng)驗為根據(jù)，認定行為具有發(fā)生侵害結(jié)果的抽象可能性或不是特別緊迫的危險性。此時，法官對抽象危險判斷的實質(zhì)是需要根據(jù)一般的“危險感覺”，對立法上預(yù)設(shè)的行為危險做最低限度的危險預(yù)測，以“印證”立法上的推測是否存在。

對此，山口厚教授認為，不管是具體危險犯還是抽象危險犯，都要求發(fā)生實質(zhì)的危險，“差別不過是前者的危險是高度的，后者也包括比較緩和的場合而已……即便是在抽象的危險犯的場合，雖說通過相應(yīng)犯罪得到解釋而能將危險理解為該犯罪之要件，但因為具體的特殊事情而沒有發(fā)生這一危險，在這樣的場合，也應(yīng)該否定該罪的成立”。〔14〕參見［日］山口厚：《刑法總論》（第3 版），有斐閣2016 年版，第47 頁。這是對抽象危險犯的“結(jié)果的危險”進行實質(zhì)理解的立場。橋爪隆教授也主張，對于抽象危險犯，需要確定行為是否對于法益有實質(zhì)性的危險。既然處罰抽象危險犯的根據(jù)在于引起法益侵害的危險，那么，在缺乏對于某一犯罪所保護法益的危險的場合，該抽象危險犯就不能成立。所以，在對抽象危險犯的實行行為進行解釋時，就應(yīng)該考慮在當(dāng)時的具體情況下，該行為針對法益的實質(zhì)性危險是否存在。如果不能確定存在這樣的危險的，行為人的行為就不屬于該抽象危險犯的實行行為?！?5〕參見［日］橋爪?。骸墩撨z棄罪相關(guān)問題》，王昭武譯，載《法治現(xiàn)代化研究》2021 年第4 期?？隙ǔ橄笪ｋU實質(zhì)的危險，并且要求根據(jù)這種危險來認定實行行為，這等于認可了抽象危險是對（廣義的）結(jié)果的危險，該危險是否存在需要司法判斷。

最近，我國也有學(xué)者明確指出，無論是抽象危害還是具體危險，既然被稱為“危險犯”，就必須客觀上存在成為處罰根據(jù)的法益侵害的危險，而這種危險也需要在現(xiàn)實的案件中做具體的判斷，從而在確實不存在這種危險時否定犯罪的成立。只不過，由于兩種危險犯的危險內(nèi)容、危險程度有所不同，從而決定了兩種危險犯在是否存在危險的具體判斷上存在差異：在具體危險犯的場合，由于對法益侵害危險的程度要求比較高，同時作為構(gòu)成要件的行為本身未必具有那么高的危險，因此就需要公訴機關(guān)積極證明危險的具體存在；而在抽象危險犯的場合，由于對法益侵害危險的程度要求較低，同時作為構(gòu)成要件的行為本身一般類型性地具有這種程度的危險，因此只要行為人實施了立法預(yù)定的相應(yīng)行為就推定客觀上存在相應(yīng)的危險，不需要公訴機關(guān)再去積極證明危險的存在，其結(jié)論就是：由于抽象危險犯中的危險是推定的危險而非擬制的危險，因此應(yīng)當(dāng)允許反證危險不存在而出罪，“醉駕型”危險駕駛罪就屬于這樣的情形?！?6〕參見付立慶：《應(yīng)否允許抽象危險犯反證問題研究》，載《法商研究》2013 年第6 期。筆者基本贊成上述主張，并認為，由于抽象危險犯的立法本身存在處罰早期化的問題，實務(wù)上需要適度緩解使用推定方法直接入罪的弊端。不可否認，抽象危險是立法上的預(yù)測或推測，司法上不能以立法推測不合理為由否定犯罪，也不需要在所有案件中對抽象危險是否存在進行檢驗。但是，法官必須在案件發(fā)生的時空環(huán)境特殊、被告人提出反證的場合，例外地判斷或“印證”立法上推測、預(yù)設(shè)的危險是否存在。由于本罪是危害公共安全罪，如果某一危險駕駛行為發(fā)生在特殊地點，就連立法上所預(yù)設(shè)的抽象危險都不存在，或者司法上難以印證抽象危險存在的，難以成立本罪。例如，在醉酒后，深夜在完全沒有車輛來往的大沙漠中的公路上駕車的，抽象危險應(yīng)該被否定。又如，醉酒后發(fā)動機動車，車輛向前行駛1 米就停下不動，事后查明該車輛因汽油耗盡寸步難行，且周圍并無他人通行的，可以認為該駕駛行為就連立法上所預(yù)設(shè)的抽象危險都未產(chǎn)生，難以成立危險駕駛罪。再如，醉酒后經(jīng)過某紅綠燈口，但因為時間太晚，確實沒有其他車輛，也沒有立法上預(yù)設(shè)的其他危險的，可以認定為被告人無罪。〔17〕［日］西田典之著、橋爪隆補訂：《日本刑法總論》（第3 版），弘文堂2019 年版，第88 頁。還比如，醉酒后將“代駕”沒有規(guī)范地停入路邊停車位的車輛略做挪動、調(diào)整的，以及醉酒后在單位內(nèi)部停車場駕駛車輛的，都不能認為行為造成了立法上所預(yù)設(shè)的針對公共安全的抽象危險，不宜認定為危險駕駛罪。確實，醉酒后在公共停車場短時間、短距離內(nèi)挪車的，不應(yīng)該作為本罪處罰?！?8〕參見沈彬：《酒后挪車不入刑是一種精細治理》，載《光明日報》2019 年10 月14 日，第11 版。但是，其理由不是《刑法》第13 條的“但書”規(guī)定，也不是泛泛而言的社會危害性小，而是行為并未產(chǎn)生立法者所預(yù)設(shè)的抽象危險性。有學(xué)者認為，有些醉駕行為可能并不具有實質(zhì)的危險性或者危險性很小，如果對之進行刑罰處罰，難以獲得社會觀念的接受和認同?！?9〕沈海平：《反思“醉駕入刑”：從理念、規(guī)范到實踐》，載《人民檢察》2019 年第15 期。這種觀點實質(zhì)上也是贊同對于本罪的抽象危險需要司法上進行裁判的邏輯。

因此，為限制處罰范圍，降低抽象危險犯立法的弊端，對抽象危險也需要進行司法上的判斷，即司法人員需要審查待處理案件中立法者所擬制的或預(yù)設(shè)的危險是否存在。對此學(xué)者指出，現(xiàn)在的有力觀點從法益保護主義出發(fā)，要求審查抽象危險犯中的行為是否存在某種危險?！?0〕參見［日］松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國政法大學(xué)出版社2015 年版，第44 頁。

3.有效的實體法對策之二:違法阻卻事由與犯罪的限縮

對于犯罪成立與否的判斷，必須例外地考慮被告人有無違法阻卻事由。某一行為雖然違反行政管理法規(guī)，但是，如果存在違法阻卻事由的，不具有刑事違法性。由此可見，從行為的行政違法性中如果要進一步推導(dǎo)出刑事犯罪的結(jié)論，必須根據(jù)罪刑法定原則的要求，結(jié)合法益侵害性的有無進行實質(zhì)的、刑法上所固有的違法性判斷，不能認為刑事違法性必須從屬于其他部門法的違法性，不宜在整個法領(lǐng)域中將違法性僅作一元的理解?！?1〕參見周光權(quán)：《論刑法所固有的違法性》，載《政法論壇》2021 年第5 期。對此，山口厚教授指出:“作為犯罪成立要件的違法性，要具備足以為相應(yīng)犯罪的處罰奠定基礎(chǔ)的‘質(zhì)’與‘量’，從這樣的立場出發(fā)，可以肯定在其他法領(lǐng)域被評價為違法的行為仍可能阻卻刑法上的違法?！薄?2〕［日］山口厚：《刑法總論》（第3 版），付立慶譯，中國人民大學(xué)出版社2018 年版，第186 頁。

（1）緊急避險與違法阻卻

按照《刑法》第21 條的規(guī)定，緊急避險是違法阻卻事由之一。在危險駕駛案件中，被告人能夠以緊急避險作為違法阻卻事由加以辯護的情形比較少見，但是，也不排除存在基于緊急情況能夠排除其違法性的案件存在。在實踐中，司法機關(guān)經(jīng)常對這樣的違法阻卻事由不予認可，仍然認定被告人構(gòu)成犯罪，至多在量刑時對避險情節(jié)予以適度考慮。然而這種實務(wù)做法是值得商榷的。

例如，被告人趙某于案發(fā)前醉酒，因其子生病，遂駕車帶孩子去某兒童醫(yī)院就醫(yī)。途中在民警夜查時歸案，其危險駕駛行為未造成實際危害后果，一審法院以危險駕駛罪從輕判處趙某拘役1 個月，被告人以其具備免予刑事處罰的條件為由提出上訴。二審法院經(jīng)審理后認為，趙某醉酒后在道路上駕駛機動車，其行為已構(gòu)成危險駕駛罪，依法應(yīng)予以懲處。但其犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰。對于趙某所提到案后如實供述犯罪事實，未發(fā)生實際危害后果，社會危害性較小等上訴理由予以采納，據(jù)此，撤銷一審判決，對趙某改判免予刑事處罰?！?3〕參見北京市第二中級人民法院（2017）京02 刑終460 號刑事判決書。

在本案中，二審法院對于趙某免予刑事處罰，是結(jié)合本案的量刑情節(jié)單純從量刑角度講的：首先，考慮到趙某血液中酒精含量并不是特別高，且“醉駕”時間是在凌晨3 時，路上車輛、行人很少。其次，趙某飲酒后并未直接駕車上路，主觀惡性小，案發(fā)前與朋友飲酒，然后返回家中休息，不是酒后直接駕車上路，凌晨其子突發(fā)高燒，情急之下沒有選擇打車、找代駕或者乘坐其他交通工具，而是選擇自駕，其救子心切，符合人之常情，其主觀惡性與其他持僥幸心理的“醉駕”行為相比較小。再次，趙某未造成酒駕撞傷人員或追尾等實際損害后果，機動車的車況很好，符合安全技術(shù)條件，沒有其他違反道路交通安全法的行為，社會危害性較小，到案后能夠如實供述其罪行。最后，庭審中，趙某真誠認罪悔罪，而且其以往表現(xiàn)良好，人身危險性較小?；谏鲜隹紤]，法院對其從寬處罰。在司法實務(wù)人員看來，這樣處理案件，已經(jīng)貫徹了寬嚴相濟的刑事政策。

應(yīng)當(dāng)認為，前述案例中趙某能夠成立緊急避險，應(yīng)認定其行為無罪。緊急避險，是指在為了保護較大的合法利益而不得已犧牲較小利益的情形。通說認為，緊急避險阻卻違法性的根據(jù)在于法益衡量，即在價值較高的法益陷入緊急危險狀態(tài)時，為了保全該法益而犧牲其他較小法益。

自己或他人的生命、健康、自由、財產(chǎn)等法益處于緊急的危險狀態(tài)，是避險的前提條件。本案中，孩子生病對于被告人趙某來說，就是一種法益的危險。緊急，是指危險正在發(fā)生且沒有結(jié)束的狀態(tài)。趙某的孩子發(fā)燒，對于家長來說，就屬于危險已經(jīng)出現(xiàn)并對一定的法益形成現(xiàn)實的、迫在眉睫的威脅，如果不把發(fā)燒勢頭降下來，危險繼續(xù)威脅著孩子的身體健康，甚至?xí)ιㄒ嬖斐蓳p害。無論出現(xiàn)哪種情形，都要求行為人立即采取避險措施，否則就無法阻止損害的發(fā)生。

緊急避險采取的是損害另一較小合法權(quán)益的行為，避險行為超過必要限度造成不應(yīng)有的損害的，應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任。此時，就需要進行利益衡量。在衡量緊急避險是否超過必要限度時應(yīng)當(dāng)考慮：在一般情況下，凡是緊急避險行為所造成的損害小于或者等于所避免的損害的，就是沒有超過必要限度。就利益大小的比較而言，一般來說，人身權(quán)利大于財產(chǎn)權(quán)利。在人身權(quán)中，生命權(quán)大于健康權(quán)，健康權(quán)大于自由權(quán)以及其他權(quán)利。在本案中，趙某為了避免兒子發(fā)燒引發(fā)的身體健康或生命危險而危險駕駛，其行為可能引發(fā)公共安全方面的危險，似乎不存在優(yōu)越法益。但是，趙某兒子發(fā)燒已經(jīng)是一定程度的現(xiàn)實危險，同時，孩子發(fā)燒到一定程度就可能有更大的危及生命的危險，而醉酒駕車所產(chǎn)生的危險連現(xiàn)實危險都談不上，僅有抽象危險，即便其危險現(xiàn)實化，也可能僅造成財產(chǎn)損害。將被告人自身所遭受的現(xiàn)實危險與其行為可能造成的抽象危險相比，可以肯定被告人利益的優(yōu)越性，其屬于損害較小法益來保全較大法益的情形。與此大致類似的情形是，甲在地震發(fā)生時為逃命而撞翻乙、丙，致二人重傷的，如果認為甲是為了在緊急情況下保全生命，該行為就是緊急避險，而不是犯罪。

《刑法》第21 條第2 款規(guī)定，避險行為必須不得已而實施的才能夠正當(dāng)化?！安坏靡选笔窍鄬τ谛枰Ｗo的利益而言的，即保護該利益是否還存在其他措施，只有在避險行為成為唯一的手段時，被告人才能主張違法性的阻卻。如果其還有報案、尋求第三人幫助、逃跑等其他可行的方法足以避免危險，就不是不得已，不能成立緊急避險。對于本案，實務(wù)上可能認為既然趙某可以打車、可以找代駕，也還可以乘坐公共交通工具，醉酒駕車就不是送孩子去醫(yī)院的唯一方法。但是，這種結(jié)論沒有考慮到孩子突然發(fā)燒這一事實的緊急性以及危險發(fā)生時點（凌晨3 時）的特殊性，打車、找代駕、乘坐公共交通工具送孩子去醫(yī)院可能耽誤疾病的診治，因此，自駕車送孩子去醫(yī)院基本就是唯一選擇。如果考慮到這些情況，在本案中，可以認為除了醉酒駕車之外，別無其他緊急送醫(yī)的有效措施，故應(yīng)認定趙某的行為符合避險的可行性要件，可以成立緊急避險。因此，對趙某的行為可以做無罪處理而不是定罪免刑。

在實務(wù)中，行為人危險駕駛但能夠成立緊急避險從而排除犯罪的情形除了類似于本案的“送子就醫(yī)”之外，還有受追殺、威逼后醉酒駕車逃生，以及為給生病的親人購藥、為處理緊急公務(wù)或事務(wù)（甚至如參加重要緊急會議）而醉酒駕車等，對此，需要結(jié)合《刑法》第21 條的規(guī)定具體判斷。

必須承認，每年30 萬左右的行為人因為危險駕駛罪被判刑，這個數(shù)字還是太龐大了，因此，在個案中，被告人能否主張緊急避險從而排除其行為的犯罪性，就是實務(wù)上無法繞開的問題。〔24〕參見周光權(quán)：《緊急避險與危險駕駛罪》，載《法治日報》2021 年6 月2 日，第11 版。

（2）依法令的行為與違法阻卻

實踐中，出現(xiàn)了個別醉酒后按照警察的指令或要求短時間、短距離實施駕駛活動的案件。這種情形，可以說仍然符合危險駕駛罪的構(gòu)成要件，但是，可以根據(jù)“依法令的行為”阻卻違法性。

所謂依法令的行為，是指行為人依據(jù)法律的明確規(guī)定或執(zhí)行具體指令、命令從事特定活動時,即便該行為符合構(gòu)成要件，行為的違法性也不存在。依法令的行為如果構(gòu)成正當(dāng)化事由，必須具備如下要件：行為人有從事特定活動的資格、地位；行為人客觀上是在按照法令、命令的要求從事特定活動,且并未濫用自己的行為損害重大法益；行為人主觀上有執(zhí)行法令的意思。超越法律權(quán)限或故意違反法定程序的行為,不得被認為是依法令的行為。關(guān)于依法令的行為，我們熟知的是公務(wù)人員執(zhí)行法律或命令所實施的行為，例如，依法令逮捕犯罪嫌疑人的，不構(gòu)成非法拘禁罪；依法執(zhí)行死刑判決的，不是故意殺人等。不過，由于依法令的行為屬于超法規(guī)的違法阻卻事由，對其適用范圍沒有必要做過多限制，只要是具體情形下依法令的行為這一法理有適用余地的，被告人就可以將其作為抗辯事由。例如，被告人甲酒后主動聯(lián)系“代駕”乙，由乙駕車將甲送至某商業(yè)廣場去會見朋友。在乙將車駛?cè)朐撋虡I(yè)廣場時，其因距離最近的一號停車場封停使用，乙便將車輛?？吭趶V場內(nèi)部道路的路邊。甲下車步行至該商業(yè)廣場的下沉購物中心時，因擔(dān)心車輛未停入劃定車位發(fā)生剮蹭，遂返回挪車，試圖將車停進正規(guī)車位。由于旁邊的停車場封閉，甲便沿內(nèi)部道路向前挪動車輛試圖到該商業(yè)廣場的二號停車場尋找車位。在此過程中，甲將車開到了該商業(yè)廣場內(nèi)部道路出口，但該出口與本市四環(huán)路某段輔路出口相連通（甲必須從該一號停車場出口處出去，才能進入二號停車場）。執(zhí)勤的民警丙發(fā)現(xiàn)并攔截了甲的車輛，指揮甲在一號停車場出口處與城市四環(huán)路輔路的交叉路口處掉頭，并讓甲將車停在四環(huán)路輔路邊接受檢查，經(jīng)檢測，甲100 毫升血液中的酒精含量為150 毫克，甲由此案發(fā)。前已述及，對于醉酒后在廣場、公共停車場等公眾通行的場所挪車的，一般不認定為在道路上醉酒駕駛機動車，甲在將車輛開出一號停車位出口之前的行為，不符合危險駕駛罪的構(gòu)成要件。但是，由于一號停車場的出口處與城市主要道路的輔路相連接，該路段屬于公共交通道路，甲醉酒后在該處掉頭的，應(yīng)當(dāng)屬于在道路上醉酒駕駛機動車，由于其血液中酒精含量嚴重超過了立案標準，其行為符合本罪的構(gòu)成要件。但是，甲在城市道路的輔路交叉路口處掉頭的行為，是基于一、二號停車場設(shè)計路線的特殊性，為挪動車位而短暫借用城市道路，即便認為該行為以及掉頭后在四環(huán)路輔路邊上短距離駕駛以及停車的行為具有抽象危險，也應(yīng)該認為其是民警引導(dǎo)、指揮后所實施的行為。對于這一醉酒后在道路上駕駛機動車的行為，應(yīng)當(dāng)評價為依法令的行為，可以阻卻違法性，因為根據(jù)《道路交通安全法》第38 條“遇有交通警察現(xiàn)場指揮時，應(yīng)當(dāng)按照交通警察的指揮通行”的規(guī)定，甲必須按照警察的指揮駕駛車輛，這既是其法定義務(wù)，也是其個人主張駕駛行為不具有違法性的抗辯理由。事實上，正是因為甲依照警察丙的指令行事，其醉酒駕駛行為對法益的危險性才得以徹底消除，因此，從利益衡量的角度看，甲醉酒后在城市道路上駕駛（包括掉頭及短距離行駛后停車等）的行為明顯不應(yīng)當(dāng)具有違法性，對于甲應(yīng)當(dāng)作無罪處理。

（二）程序法的處罰限定：認罪認罰從寬

對危險駕駛罪的處罰從程序法的角度進行限制，其實是落實寬嚴相濟刑事政策的具體舉措。為此，必須堅持“慎訴慎押”司法理念，依法適用認罪認罰從寬制度，既從嚴懲治情節(jié)嚴重的醉酒駕駛機動車行為，又充分運用非刑罰處罰方式處理情節(jié)輕微的醉酒駕駛機動車行為，減少社會對抗，促進社會和諧。例如，對醉酒駕駛機動車的犯罪嫌疑人，如其不影響訴訟順利進行的，一般不采取羈押性強制措施。但是，被取保候?qū)?、監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人違反取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住規(guī)定，情節(jié)嚴重的，可以予以逮捕。當(dāng)然，目前最為突出的問題不是對于本罪行為人的審前羈押，而是其在按照刑事訴訟法的要求認罪認罰之后沒有獲得從寬處罰。

1.對危險駕駛罪不適用認罪認罰從寬的疑問

由于危險駕駛罪是法定最高刑極低的典型輕罪，對其處罰應(yīng)當(dāng)相對輕緩才符合罪刑相適應(yīng)原則的要求。但是，在實踐中，對本罪行為人適用緩刑率相對較低，更極少免予刑事處罰，處罰總體偏向嚴刑峻法，這些做法和輕罪的本質(zhì)以及認罪認罰從寬制度不相協(xié)調(diào)。事實上，本罪被告人大多屬于平時遵紀守法、沒有前科劣跡的普通民眾，不少被告人正值壯年，是家庭的經(jīng)濟支柱，如果不考慮犯罪情節(jié)全部判處實刑，其刑滿釋放后可能變成社會不穩(wěn)定、不和諧的因素，甚至走向社會的對立面，也給其家庭及其子女等帶來諸多影響，引發(fā)大量社會問題，為實現(xiàn)法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一，對本罪被告人予以輕緩處理顯然更為符合現(xiàn)代刑罰理念。

從刑事訴訟法關(guān)于認罪認罰從寬制度的規(guī)定看，無論是對于重罪還是輕罪，在被告人認罪認罰的情形下，都可以對其從寬處罰。如果說認罪認罰從寬適用到重罪時，對罪犯可以從輕或減輕處罰，那么，將其適用到輕罪，更應(yīng)該體現(xiàn)這一制度的效果，即對罪犯進行大幅度的從寬處罰。但是，在實踐中，對醉酒駕車的行為人認罪認罰后還大量判處實刑，認罪認罰之后進行寬緩化處罰的效果就完全沒有體現(xiàn)出來。

從危險駕駛罪與其他類似犯罪的比較上看，交通肇事罪是結(jié)果犯，其第一檔法定刑最高為3 年有期徒刑；危險駕駛罪是抽象危險犯，其法定最高刑是6 個月拘役，因此，危險駕駛罪是比交通肇事罪更輕的犯罪。但是，在實務(wù)中，對為數(shù)不少的交通肇事罪犯都宣告緩刑，免予刑事處罰的案件也有不少，而比交通肇事罪更輕的危險駕駛罪的行為人卻基本被判處實刑，量刑失衡現(xiàn)象極為嚴重。

從國外對醉酒駕車的處罰看，在美國，醉酒駕車是犯罪，但對初次“醉駕”就判處實刑的情形為數(shù)很少，大量適用的都是緩刑。例如，1997 年美國判處51 萬醉酒駕車的罪犯，其中45 萬人是緩刑，真正被判實刑的大概只有5 萬人左右。近年來，美國危險駕駛罪的發(fā)案率有所波動，但是，對90%的罪犯（初次“醉駕”）并不判處實刑這一點基本沒有變化。在規(guī)定危險駕駛罪的其他國家，判處緩刑或單處罰金的情形也占絕對多數(shù)?！?5〕參見周光權(quán)：《刑法學(xué)習(xí)定律》，北京大學(xué)出版社2019 年版，第29 頁。因此，在認罪認罰的背景下，需要認真思考對危險駕駛罪的輕判問題。

2.具體建議

為貫徹認罪認罰從寬制度，確保對輕罪認罪認罰后都能夠“兌現(xiàn)”從寬的效果，防止罪犯認罪認罰后產(chǎn)生“吃虧”的感覺，貫徹刑法所規(guī)定的罪刑相適應(yīng)原則，實務(wù)上應(yīng)當(dāng)仔細研究有關(guān)裁判規(guī)則。在運用認罪認罰從寬制度處理“醉駕”案件時考慮以下內(nèi)容。（1）認罪認罰從寬制度必須貫穿于刑事訴訟全過程，適用于偵查、起訴、審判各個階段。對于醉酒駕車認罪認罰的被告人可以不羈押、不起訴，可以判處緩刑或免予刑事處罰。（2）醉酒后，在道路上因挪車、停車入位、交接車輛等短距離駕駛機動車，沒有造成危害后果的，以及飲酒后間隔8 個小時以上駕駛機動車，沒有造成危害后果的，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)作出法定不起訴的決定。（3）依法認定本罪的自首。量刑情節(jié)的認定直接影響著醉駕行為是否入罪，以及實刑或者緩刑的適用。對于本罪的自首，實踐中很少認定，這與認罪認罰從寬的精神不相一致。最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》中規(guī)定：“明知他人報案而在現(xiàn)場等待，抓捕時無拒捕行為，供認犯罪事實的”情形認定為自動投案。因此，因醉酒駕駛機動車而發(fā)生交通事故后，他人撥打電話報警，犯罪嫌疑人在現(xiàn)場等候民警前來處理的，應(yīng)當(dāng)認定為自動投案；犯罪嫌疑人在血液酒精濃度的鑒定結(jié)果做出后，經(jīng)公安機關(guān)工作人員傳喚到公安機關(guān)接受處理的，也應(yīng)當(dāng)認定為自首。這一規(guī)定除了適用于交通肇事等犯罪外，當(dāng)然可以適用于危險駕駛罪?！缎谭ā返?7 條規(guī)定，對于自首的犯罪人，可以從輕、減輕處罰，其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。由于本罪是典型的輕罪，因此，對于犯本罪又自首的，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮免除處罰。（4）醉酒駕駛機動車造成輕微交通事故，但沒有造成他人人身損傷，血液酒精含量不滿160 毫克/100 毫升，犯罪嫌疑人賠償損失，自愿認罪認罰的，一般應(yīng)當(dāng)作出酌定不起訴決定。（5）在車輛、人員相對稀少的道路上醉酒駕駛摩托車，血液酒精含量不滿200 毫克/100 毫升的，一般應(yīng)當(dāng)作出酌定不起訴決定。（6）實證研究表明，認罪認罰從寬制度改革的精神在本罪處理中并未得到落實，從而導(dǎo)致醉駕案件的刑罰適用趨于嚴厲?！皬?018年X 省醉駕案件的判決情況看，實刑率達到53.75%，且同比上升了1 個百分點，緩刑率同比下降1.7 個百分點，如N 法院的緩刑率從2017 年的43.65%下降到2018 年的2.45%，免刑率雖有上升，但數(shù)量極少，D 法院近兩年來對醉駕案件被告人全部判處實刑，無一起緩刑和免刑。因此，總體上X 省法院對醉駕案件的刑罰適用較為嚴厲?！薄?6〕石艷芳：《醉駕入刑的司法適用評估與刑罰建構(gòu)— —基于X 省法院醉駕案件刑罰適用的實證研究》，載《中國人民公安大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2020 年第5 期。因此，進一步更新刑罰觀念、建構(gòu)量刑規(guī)則，準確理解緩刑的實質(zhì)條件，提高危險駕駛罪的緩刑適用率，解決緩刑適用個案之間、地區(qū)之間不平衡的問題，更好地貫徹刑法面前人人平等原則?！?7〕有研究者梳理了中國裁判文書網(wǎng)刊登的醉駕型危險駕駛罪一審裁判文書后指出，醉駕型危險駕駛罪的緩刑適用比例地區(qū)差異很大，比如在2017 年，湖北省緩刑案件比例為86.9%，北京市為25%，遼寧省為18%；在2018 年，湖北省緩刑案件比例為75.3%，北京市為5.1%，遼寧省為28.3%。對于血液中酒精含量以及其他情節(jié)大致相同的案件，在不同省份甚至同一中級人民法院轄區(qū)適用緩刑的結(jié)果都不相同，從而導(dǎo)致同案不同判。例如，廈門島內(nèi)各區(qū)法院緩刑適用率遠高于島外各區(qū)法院，這與島內(nèi)多為繁華地段，醉駕汽車社會危險性更大的實際情況明顯不符。參見孫碩：《緩刑視角下的醉駕刑事案件》，載《人民司法》2019 年第10 期。對血液酒精含量不滿200 毫克/100 毫升，沒有發(fā)生事故或者僅造成輕微剮蹭，具有自首、坦白、認罪認罰、賠償損失等從寬處罰情節(jié)，符合緩刑適用條件的，人民法院可以宣告緩刑。（7）對于不起訴或宣告緩刑的案件，可以根據(jù)案件具體情況，將接受安全駕駛教育，從事交通志愿服務(wù)、社區(qū)公益服務(wù)等作為考察犯罪嫌疑人、被告人是否認罪認罰的考量因素，可以對犯罪嫌疑人予以訓(xùn)誡，或者責(zé)令賠禮道歉、賠償損失。

三、危險駕駛罪的立法完善

（一）立法效果的評估

在《刑法修正案（八）》增設(shè)本罪過程中，就有學(xué)者對“醉駕”入刑的必要性、合理性提出質(zhì)疑，認為應(yīng)加大行政處罰力度，除行政拘留外，還可吊銷駕照2 至3 年，罰款3 至5 萬。對于一個駕車人來說，這些行政處罰遠比入罪最重6 個月拘役的刑罰讓“醉駕”者印象深刻，也足以讓大多數(shù)“醉駕”的人從中吸取教訓(xùn)，還可大大減少罪犯的數(shù)量，其社會效果比增設(shè)新罪要好一些?！?8〕參見馮亞東：《增設(shè)“危險駕駛罪”不可行》，載陳澤憲主編：《刑事法前沿》（第6 卷），中國人民公安大學(xué)出版社2012 年版，第372 頁。但這一意見未被采納。近幾年，每年都有一些全國人大代表呼吁將“醉駕”行為從危險駕駛罪中刪除?！?9〕參見龔云飛：《朱列玉代表：建議刑法取消“醉駕”罪》，http://live.jcrb.com/2021nian/3yue/dbwymdm/dbwyzly，2021 年8 月28 日訪問。但是，根據(jù)公安部所公布的數(shù)據(jù)，在增設(shè)危險駕駛罪之后，我國每年因為醉酒駕車導(dǎo)致死亡的人數(shù)至少減少200人以上，“醉駕入刑”的效果是顯著的。如果考慮到近年來全國機動車保有量大量增加，但醉酒駕車致人死亡的情形仍在減少的事實，就更應(yīng)該肯定立法在保護個人生命方面的實際效果。立法防止生靈涂炭，功莫大焉。因此，維持本罪的存在是必要的，更何況刑法作為一種重要的社會制度，在風(fēng)險預(yù)防和社會管理方面具有特殊功能?！?0〕參見何榮功：《我國輕罪立法的體系思考》，載《中外法學(xué)》2018 年第5 期。犯罪圈不斷擴大的立法事實表明，我國刑法的犯罪化立場，已經(jīng)由過去的相對消極、謙抑，悄然轉(zhuǎn)向相對積極、擴張，并且仍將成為今后一個時期的立法趨向，〔31〕參見梁根林：《刑法修正：維度、策略、評價與反思》，載《法學(xué)研究》2017 年第1 期。這是中國刑事立法現(xiàn)代化的標志?！?2〕參見儲槐植：《走向刑法的現(xiàn)代化》，載《井岡山大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2014 年第4 期。因此，今后的立法著力點不是廢除本罪，而是應(yīng)當(dāng)考慮近十年來犯罪發(fā)生的實際情況在刑事立法政策上作出適度調(diào)整，對其進一步完善。

（二）定罪門檻的適度提高:“不能安全駕駛”要素的增設(shè)

從減少犯罪發(fā)生率，推進社會治理創(chuàng)新的角度看，一味對醉酒駕車行為按照“低標準”進行事后查處，大規(guī)模定罪處罰，并不是解決問題的最好辦法，從立法上提高定罪門檻，可能是值得考慮的一種思路。筆者的具體建議是：將《刑法》第133 條之一所規(guī)定的醉酒后在道路上駕駛機動車，即構(gòu)成危險駕駛罪的規(guī)定作出進一步限定，修改為“醉酒后，在道路上不能安全駕駛機動車的，處1 年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金”。不能安全駕駛，是指行為人因為醉酒而難以通過迅速、妥當(dāng)和有目的的意識行為進行操控，難以滿足安全駕駛的需要。這一修改，并不以造成死傷或財物實害作為定罪條件，本罪仍然是抽象危險犯，但定罪的前提不再只是醉酒后駕車，而是醉酒狀況達到一定程度之后，使得被告人“不能安全駕駛機動車”，從而為犯罪成立設(shè)定了客觀構(gòu)成要件要素，有助于提高定罪門檻，減少犯罪發(fā)生率。

類似有限處罰醉酒駕車的規(guī)定，在汽車工業(yè)比較發(fā)達的國家或地區(qū)早就存在。例如，德國《刑法典》第315 條a 規(guī)定，因服用酒類飲料或其他麻醉藥劑，或因精神上或生理上的缺陷，不能安全駕駛，仍駕駛車輛的，處5 年以下有期徒刑或者罰金。我國臺灣地區(qū)“刑法”第185 條第3 款規(guī)定，服用毒品、麻醉藥品、酒類或者其他類似之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處2 年以下有期徒刑。這些立法都是關(guān)于不能安全駕駛罪的規(guī)定。不能安全駕駛罪中的抽象危險是“具體危險的危險”，而非擬制的危險，其性質(zhì)是客觀構(gòu)成要件要素的行為狀況而不是客觀的處罰條件。對不能安全駕駛的認定，應(yīng)采用個別具體認定標準而不是一般標準，犯罪故意是行為人對于不能安全駕駛狀態(tài)或基礎(chǔ)事實有所認識始可?！?3〕陳子平：《論酒醉駕車罪（不能安全駕駛罪）的爭議問題— —以臺灣“最高法院”98 臺非15 判決為例》，載《中外法學(xué)》2012 年第4 期。關(guān)于不能安全駕駛的理解，在德國有絕對不能安全駕駛和相對不能安全駕駛的區(qū)分，二者只是證明方式的不同，而非不能安全駕駛的程度有實質(zhì)差別。絕對不能安全駕駛，是指當(dāng)身體血液中的酒精濃度達到一定數(shù)值（如超過血液的千分之一點一時），這一酒精濃度值就是拘束法官效力的一般經(jīng)驗法則，即便法官對于被告人能否安全駕駛有所懷疑或無法確定，也應(yīng)當(dāng)將這一科學(xué)認知作為認定事實的根據(jù)，不能再援用其他反證認定可以安全駕駛。相對不能安全駕駛，是指行為人的酒精濃度未達到特定數(shù)值，但結(jié)合其他事實可以認定被告人駕駛操控能力下降的情形，此時，酒精濃度的數(shù)值仍然是重要的，如果接近于該數(shù)值上限，又有其他明顯不當(dāng)?shù)鸟{駛舉止的，極為容易被認定為不能安全駕駛。不過，在判斷相對不能安全駕駛時，需要特別注意酒精濃度的下限，德國的研究表明，人體血液中的酒精含量如果低于千分之零點三時，被告人仍然能夠安全駕駛，不可能構(gòu)成本罪?？傊?，不能安全駕駛的狀態(tài)需要法官在個案中就被告人提出反證的情形下例外地予以查明，抽象危險就是需要司法上進行判斷的危險。〔34〕參見許澤天：《刑法分則（下）》（人格與公共法益篇），新學(xué)林出版股份有限公司2019 年版，第346 頁。為此，筆者不贊成“抽象危險犯不許反證推翻立法上的推測”的主張，也不同意醉酒后駕駛導(dǎo)致不能安全駕駛的場合，不需要法官判斷借助于其他證據(jù)進行判斷，但在吸毒、服用麻醉藥品導(dǎo)致不能安全駕駛時，需要借助于駕駛當(dāng)時的具體情況判斷行為的危險性，〔35〕類似觀點，請參見林東茂：《刑法分則》，一品文化出版社2018 年版，第265 頁。因為這樣的邏輯缺乏體系性思考。由于在抽象危險犯中，公訴人不需要在每個危險駕駛罪中就被告人的行為是否產(chǎn)生抽象危險進行積極立證，法官對于這種危險的判斷并不是針對所有案件進行的，只需要在被告人提出反證時“印證”立法者所預(yù)設(shè)的危險是否存在，因此，抽象危險犯和具體危險犯的差異仍然是存在的，不會導(dǎo)致二者界限的模糊。

如果未來的立法將本罪朝著不能安全駕駛才構(gòu)成犯罪的方向修改，在具體執(zhí)法時，有很多方法可以檢驗被告人是否因為醉酒導(dǎo)致其無法安全駕駛，例如，現(xiàn)場查處“醉駕”的交通警察讓醉酒者在規(guī)定時間、規(guī)定距離走直線；讓醉酒者辨認有一定圖案的圖畫；讓醉酒者閱讀一段文字等。而且，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，查驗被告人醉酒后能否安全駕駛的方法還會進一步增加，刑事偵查難度會進一步降低。當(dāng)然，如果醉酒后血液中的酒精含量達到一定程度，同時行為人還有撞擊其他車輛或道路設(shè)施、闖紅燈、沖撞鐵路道口的柵欄、“飆車”等行為，可以直接認定為不能安全駕駛。〔36〕參見林山田：《刑法各罪論》（下冊），北京大學(xué)出版社2012 年版，第188 頁。

（三）立法上對情節(jié)嚴重的“醉駕”應(yīng)當(dāng)繼續(xù)保持嚴懲態(tài)勢

當(dāng)然，提高危險駕駛罪的定罪門檻，并不是對這類危害行為坐視不管。對于以下情節(jié)嚴重的危險駕駛行為必須繼續(xù)保持高壓態(tài)勢，唯有如此，才能打消社會公眾對于提高本罪犯罪門檻的擔(dān)憂。為此，建議在《刑法》第133 條中作出明確規(guī)定，對以下情形，將法定最高刑提高到2 年以下。（1）曾因酒后駕駛機動車受過行政處罰或者刑事追究，又醉酒駕駛的；（2）醉酒駕駛機動車，血液酒精含量達到200毫克/100 毫升以上的；（3）醉酒駕車發(fā)生非單方交通事故且負事故全部或者主要責(zé)任，造成3 車以上追尾、他人受輕傷或輕微傷的；（4）醉酒駕車不聽勸阻，強行進入城市特殊繁華路段（如步行街等），或強行駛?cè)胄腥诉^街天橋的；（5）醉酒駕車造成交通事故后逃逸的；（6）醉酒后追逐競駛的；（7）醉酒后在高速公路、城市快速路上駕駛的；（8）醉酒后駕駛校車、危險品運輸車、中（重）型貨車、工程運輸車，或者載有乘客的營運機動車的；（9）嚴重超員、超載或者超速駕駛，或者明知是不符合安檢標準或者已經(jīng)報廢的機動車而駕駛的；（10）醉酒后，教唆、指使、強迫無駕駛資格的未成年人駕駛機動車高速行駛的；（11）醉酒駕車后逃避或者拒絕、阻礙公安機關(guān)依法檢查（尚未構(gòu)成妨害公務(wù)、襲警等其他犯罪）的。

（四）考慮降低危險駕駛罪的附隨效果

在我國，許多犯罪都會承擔(dān)刑罰之外的附隨后果。例如，《刑法修正案（九）》第1 條規(guī)定，因利用職業(yè)便利實施犯罪，或者實施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限為3 年至5 年。這是刑法關(guān)于職業(yè)禁止的規(guī)定。除《刑法修正案（九）》之外，還有不少法律、行政法規(guī)對犯罪人從事相關(guān)職業(yè)有禁止或者限制性規(guī)定。又如，《食品安全法》（2015 年）第135 條第2 款規(guī)定，因食品安全犯罪被判處有期徒刑以上刑罰的，終身不得從事食品生產(chǎn)經(jīng)營管理工作，也不得擔(dān)任食品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)食品安全管理人員，其立場比刑法規(guī)定更為嚴厲。再如，《廣告法》（2015 年）第70 條規(guī)定，因發(fā)布虛假廣告，或者有其他本法規(guī)定的違法犯罪行為，被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司、企業(yè)的法定代表人，對違法行為負有個人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日起3 年內(nèi)不得擔(dān)任公司、企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員。此外，有關(guān)行政和經(jīng)濟法律中還規(guī)定，對于利用證券從業(yè)者、教師、會計等職業(yè)便利實施操縱證券市場、強制猥褻兒童、職務(wù)侵占等犯罪，或者實施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的背信運用受托財產(chǎn)、挪用資金等犯罪的，可以根據(jù)犯罪情況，尤其是特別預(yù)防的需要，禁止行為人自刑罰執(zhí)行完畢之日起，在一定期限內(nèi)從事相關(guān)職業(yè)。

更值得關(guān)注的是，按照《公職人員政務(wù)處分法》第14 條規(guī)定：“公職人員犯罪，有下列情形之一的，予以開除：（一）因故意犯罪被判處管制、拘役或者有期徒刑以上刑罰（含宣告緩刑）的；（二）因過失犯罪被判處有期徒刑，刑期超過三年的；（三）因犯罪被單處或者并處剝奪政治權(quán)利的。因過失犯罪被判處管制、拘役或者三年以下有期徒刑的，一般應(yīng)當(dāng)予以開除；案件情況特殊，予以撤職更為適當(dāng)?shù)?，可以不予開除，但是應(yīng)當(dāng)報請上一級機關(guān)批準。”對因犯罪受到刑罰處罰的公務(wù)員應(yīng)當(dāng)開除公職，這使一些人（例如，因“醉駕”被判處拘役的罪犯）即便觸犯與其職責(zé)權(quán)力并無關(guān)聯(lián)性的輕罪，也會受到極其嚴厲的、比刑罰處罰后果還嚴重的處罰，這種負擔(dān)過重的刑罰之外的犯罪附隨效果的存在，明顯和比例原則相悖。因此，要確保立法上的犯罪化思路得到貫徹，必須將刑罰附隨懲罰性措施的嚴厲性降下來，讓公眾能夠逐步形成這樣的理念：大量犯罪并不是嚴重危害社會的行為；大量罪犯并非十惡不赦的人，而只是錯誤犯得稍微嚴重一些且應(yīng)該迅速回歸社會正常生活的人。〔37〕參見周光權(quán)：《積極刑法立法觀在中國的確立》，載《法學(xué)研究》2016 年第4 期。為此，可以考慮修改《公職人員政務(wù)處分法》第14 條第1 款第1 項的規(guī)定，對因故意犯罪被判處管制、拘役的人，以及被宣告緩刑的公職人員犯罪僅予以撤職，而不予開除，開除措施僅適用于被判處有期徒刑以上刑罰且被實際執(zhí)行的公職人員。這樣一來，就能有效降低輕罪的附隨效果，滿足比例原則的要求。同時明確規(guī)定，公職人員的犯罪記錄不能成為影響其子女入學(xué)、入伍、就業(yè)的限制性條件，以有效避免歧視，絕對防止“株連”。

（五）建立輕罪前科消滅制度

本罪屬于輕微犯罪范疇，對這類犯罪的行為人并無過多地限制其權(quán)利的必要，但當(dāng)下行為人所承擔(dān)的刑罰附隨后果卻與其他普通犯罪無異，這與罪刑相適應(yīng)原則相抵觸。為此，近年來，有的學(xué)者明確提出，構(gòu)建輕罪體系之后，每年由違法行為轉(zhuǎn)化而來的輕微犯罪的罪犯可能承擔(dān)過多的負面后果，因此，有必要及時建立包括輕罪的犯罪記錄封存在內(nèi)的（廣義）前科消滅制度，即對輕罪罪犯的犯罪記錄不向社會公開，在其受到刑事處罰或刑滿釋放的一定期限后，如果其沒有再犯罪危險性的，取消其擇業(yè)限制或消滅其前科，使其更好地融入社會?！?8〕參見白岫云：《建立我國輕罪體系的構(gòu)想》，載《法治日報》2020 年11 月11 日，第9 版。筆者認為，這一建議不僅有利于對犯罪人的改造，能夠最大限度地減少犯罪標簽化對罪犯回歸社會的負面影響，還有利于社會和諧、穩(wěn)定，是值得認真研究的，可以考慮對醉酒駕駛汽車的初犯，自被不起訴、緩刑考驗期結(jié)束或刑罰執(zhí)行完畢后3 年內(nèi)沒有再犯新罪的，可消滅其犯罪記錄，最大限度減輕醉駕犯罪的附隨后果，以幫助犯罪分子積極回歸社會。

四、危險駕駛罪的情境預(yù)防策略

（一）控制“醉駕”犯罪與情境預(yù)防

任何犯罪的出現(xiàn)都有其復(fù)雜原因，事后的懲罰在有的時候無效，有的時候因為代價過高而無益，〔39〕參見［英］邊沁：《道德與立法原理導(dǎo)論》，時殷弘譯，商務(wù)印書館2011 年版，第218 頁。因此，要有效預(yù)防、控制犯罪，就需要剖析動因、找準“病根”，精準施策。犯罪控制是一個系統(tǒng)工程，刑法只是其中的一種手段，而且是代價最高的手段。在技術(shù)手段不斷改進的基礎(chǔ)上，有效減少危險駕駛罪的發(fā)案率，使刑法僅成為“最后手段”，是需要認真考慮的。最好的社會政策是最好的刑事政策?！拔覀儽仨毟嗟仃P(guān)注預(yù)防犯罪而不是犯罪后的控制，應(yīng)該在犯罪的結(jié)構(gòu)和根源上多做工作。”〔40〕［美］斯蒂芬·E.巴坎：《犯罪學(xué)：社會學(xué)的理解》，秦晨等譯，上海人民出版社2011 年版，第627 頁。從減少犯罪發(fā)生率，推進社會治理創(chuàng)新的角度看，一味地對醉酒駕車進行事后查處、定罪處罰，并不是解決問題的最好辦法。從技術(shù)手段角度思考犯罪預(yù)防、控制策略，可能更有助于破解難題。

要有效減少危險駕駛罪，筆者認為，強制安裝車載酒精檢測裝置基本上是一個治本之策，是對本罪進行體系化治理的重要一環(huán)、關(guān)鍵手段。這種措施的采用，是對犯罪學(xué)上情境預(yù)防理論的運用，即通過改變犯罪被實施的場所以及相關(guān)狀況，增加犯罪的難度或者被發(fā)現(xiàn)的可能性，減少犯罪的機會，進而預(yù)防犯罪。例如，普通家庭從之前的使用有毒煤氣轉(zhuǎn)向使用無毒煤氣，使得通過吸入一氧化碳氣體中毒的自殺事件、教唆幫助自殺等大量減少；商鋪里監(jiān)控裝置的增加使得入室盜竊減少；將住宅的門鎖升級換代等，都是情境預(yù)防的適例?！?1〕［日］川出敏裕、金光旭：《刑事政策》，錢葉六等譯，中國政法大學(xué)出版社2016 年版，第226 頁。情境犯罪預(yù)防的任務(wù)，涉及減少機會的多種措施，“（1）針對十分具體的犯罪形式，（2）以盡可能系統(tǒng)而持久的方式，管理、設(shè)計和操縱直接環(huán)境，（3）使很多犯罪人感到犯罪更加困難和危險，或者犯罪得到回報更少、犯罪更不能被原諒”。〔42〕［美］亞歷克斯·皮蓋惹：《犯罪學(xué)理論手冊》，吳宗憲主譯，法律出版社2019 年版，第223 頁。犯罪的情境性預(yù)防，多數(shù)時候體現(xiàn)為增加對于犯罪的環(huán)境影響，增加犯罪的物理性障礙。在機動車上強制安裝車載酒精檢測裝置，能夠?qū)崿F(xiàn)犯罪的情境預(yù)防效果?？刂品缸锏氖侄尾荒苋考耐性谛谭ㄉ希荒苓^于依賴法院對被告人的定罪量刑。在推進國家治理現(xiàn)代化進程中，有必要追求刑事、經(jīng)濟和社會一體化的犯罪預(yù)防理念。我國有必要通過相關(guān)立法，強制汽車制造商在車輛中安裝防“醉駕”設(shè)施。

（二）關(guān)于強制安裝車載酒精檢測裝置的具體建議

需要研究的問題如下：第一，組織力量研發(fā)車載（汽車專用）酒精檢測裝置。該裝置安裝在汽車方向盤位置，在主駕駛座位上的駕駛員落座后啟動車輛時，如果酒精含量達到一定程度，與酒精檢測裝置配套的車內(nèi)報警器自動發(fā)出警告，車輛亦不能啟動。因此，這種裝置的功能是在駕駛員發(fā)動汽車之前，強制要求其接受酒精檢測，只有在檢測通過之后車輛才能發(fā)動起來，通過技術(shù)手段來預(yù)防危險駕駛犯罪。第二，對于這種裝置，比較理想的狀態(tài)是對新車全部強制安裝。該設(shè)備的安裝費用可由生產(chǎn)商、銷售商、顧客分擔(dān)，還可以由保險公司承擔(dān)一部分費用。政府在技術(shù)運用初期可以給予汽車制造商適當(dāng)補貼。第三，如果對全部車輛強制安裝酒精檢測裝置有困難，建議對因酒后駕車被行政處罰的人，其私家車必須強制安裝酒精檢測設(shè)備，以確保有酒后駕車經(jīng)歷的人在發(fā)動汽車之前必須先接受酒精檢測，通過技術(shù)手段預(yù)防其從違法人員轉(zhuǎn)變?yōu)樽砭岂{車的犯罪人。第四，研發(fā)和運用車載酒精檢測裝置是汽車制造商、銷售商履行社會責(zé)任的具體表現(xiàn)。對相關(guān)企業(yè)建議由主管汽車工業(yè)的國家工業(yè)和信息化部給予資金支持、政策激勵；對相關(guān)科研項目有科技部優(yōu)先予以立項。第五，研發(fā)這一技術(shù)要克服畏懼心理，不宜過分擔(dān)憂技術(shù)研發(fā)及運用的難度。目前，家庭用（手持）空氣檢測儀在檢測霧霾的同時，也能夠近距離檢測酒精含量。因此，應(yīng)當(dāng)相信在衛(wèi)星能夠上天、現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)日新月異的今天，只要有關(guān)主管機關(guān)重視、司法機關(guān)積極推動，及時研發(fā)、安裝、利用車載酒精檢測裝置完全是有可能的。第六，在技術(shù)研發(fā)階段，鼓勵汽車生產(chǎn)商在產(chǎn)品中安裝酒精檢測裝置。待時機成熟后，修改相關(guān)汽車產(chǎn)品的技術(shù)標準，要求汽車強制安裝該裝置，并規(guī)定一定的過渡期。對于國外進口汽車，今后也需要遵守中國政府規(guī)定的汽車制造標準。

總之，積極推進車載酒精檢測裝置的研發(fā)、應(yīng)用，對于通過科技革命預(yù)防犯罪具有重大意義。事實上，汽車制造商在預(yù)防“醉駕”的技術(shù)上一直在進行探索。2007 年，日產(chǎn)汽車發(fā)布了一款酒后駕駛概念車，該概念車使用酒精氣味傳感器、面部監(jiān)控和車輛操作行為來檢測駕駛員是否酒駕。同年，豐田汽車也宣布將很快推出類似系統(tǒng)。2019 年。沃爾沃公司宣布將在汽車中安裝攝像頭和傳感器，以監(jiān)控駕駛員是否有醉酒或走神的跡象，然后發(fā)出信號進行干預(yù)。不過，由于此前一直沒有立法強制要求酒后駕駛的預(yù)防和檢測，因此，盡管汽車制造商雖陸續(xù)研發(fā)過相關(guān)技術(shù)，但出于降低汽車制造成本的考慮，以及客戶并無主動安裝的動力等原因，并沒有真正推進實施。

值得注意的是，據(jù)南方都市報APP·AI 前哨站報道，美國參議院目前開始審議一項長達2702 頁的《基礎(chǔ)設(shè)施投資和就業(yè)法案》，計劃投入1 萬億美元用于基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。該法案包含一項“減少所有人的駕駛傷害”條款，要求美國交通部在3 年內(nèi)制定一項醉酒檢測的技術(shù)安全標準，以減少醉酒駕車。為此，汽車制造商可以使用攝像頭來監(jiān)測司機是否醉酒，在醉酒狀態(tài)下，司機看周圍環(huán)境的方式和眼睛對刺激的反應(yīng)方式都會有明顯變化，而隨著自動駕駛技術(shù)的發(fā)展，用攝像頭監(jiān)控司機的方案已經(jīng)非常成熟。除了安裝攝像頭進行人臉圖像識別這一方案之外，其他檢測設(shè)備也可能被安裝于方向盤等位置，當(dāng)司機觸摸時，該設(shè)備自動啟用紅外皮膚檢測，確定駕駛員血液中的酒精含量，制造商還可以在車上安裝傳感器來監(jiān)測駕駛員的呼吸情況。如果傳感器檢測出司機很可能醉酒，那么司機就必須使用安裝在車上的呼氣測試裝置進行最終檢測，通過后才能啟動汽車。美國目前的法案沒有具體說明將采用哪項技術(shù)來防止醉酒駕駛，但表示必須“監(jiān)控機動車輛駕駛員的表現(xiàn)，以準確識別該駕駛員是否可能受到損害”?！?3〕參見李婭寧編譯：《美國或?qū)娭栖嚻蟀惭b傳感器檢測酒駕，醉酒時不能啟動車輛》，https://view.inews.qq.com/a/20210811A0DZ4F0 0?startextras=0_66f42484f5093&from=amptj，2021 年8 月30 日訪問。如果該項技術(shù)能夠?qū)嵸|(zhì)性推進，對于防止“醉駕”引發(fā)交通參與人死傷一定具有重要意義。對這一技術(shù)運用的效果和動向，我們有必要給予密切關(guān)注。當(dāng)然，未來如果有可能推進這一技術(shù)的運用，需要協(xié)調(diào)好其與個人信息保護之間的關(guān)系，尤其是確保獲取個人行蹤軌跡、人臉識別信息的汽車公司等個人信息處理者應(yīng)當(dāng)履行好相關(guān)法律義務(wù)。