關(guān)保英

（上海政法學(xué)院，上海 201701）

行政程序是行政法中的核心問題，它是指：“行政活動的步驟、順序等過程。而行政行為僅僅是行政活動過程的結(jié)果?，F(xiàn)代行政法不僅要求作為結(jié)果的行政行為必須合法，而且要求作為過程的行政程序也必須合法且‘正當(dāng)’。”〔1〕胡建淼、江利紅：《行政法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2014 年版，第283-284 頁。該定義表明行政程序既具有嚴(yán)格的法律屬性，又與行政權(quán)的運作緊緊地結(jié)合在一起。如果說行政法治和行政權(quán)的運作是問題的實質(zhì)方面，那么行政程序則是問題的形式方面。也就是說，行政程序附著于行政權(quán)，也附著于行政法規(guī)范，行政權(quán)和行政法規(guī)范的狀況就必然決定了行政程序的狀況。在大數(shù)據(jù)時代下，無論是行政權(quán)運作的空間，還是運作的過程都發(fā)生了一些變化，行政法治也發(fā)生了一定的變化，這就必然會促成行政程序的變化。然而行政程序作為行政法中的核心問題，它的形成以及它在行政法中的固化并沒有以大數(shù)據(jù)時代為背景，這是各國行政程序普遍存在的問題。大數(shù)據(jù)時代在沖擊行政權(quán)和行政法治的同時，也影響到了行政程序，而且可以說大數(shù)據(jù)對行政權(quán)和行政法問題的影響，首先體現(xiàn)在對行政程序的影響上。換言之，大數(shù)據(jù)時代下行政程序的內(nèi)涵必然會發(fā)生變遷，如果我們能夠很好地把握大數(shù)據(jù)時代下行政程序中呈現(xiàn)出的內(nèi)涵變遷，也就能夠?qū)Ξ?dāng)下的行政權(quán)以及行政法治有更加深刻的認(rèn)知，這其中存在著非常復(fù)雜的辯證關(guān)系。

本文以行政程序在大數(shù)據(jù)下的變遷為切入點，對行政程序的未來作一個展望，同時我們也能窺見行政法治變遷的邏輯。行政程序在大數(shù)據(jù)下的內(nèi)涵變遷是一個不爭的事實，我國學(xué)界對該問題尚未給予足夠重視，這在一定程度上制約了行政程序在我國的完善，制約了統(tǒng)一行政程序法的制定，甚至制約了行政法典總則的制定。正是基于目前的狀況，筆者撰就本文，擬對行政程序在大數(shù)據(jù)下內(nèi)涵變遷的背景，數(shù)字對行政程序的沖擊，行政程序中的數(shù)據(jù)空間，行政程序在大數(shù)據(jù)下規(guī)制的變遷，以及行政程序在構(gòu)型上的轉(zhuǎn)換等理論和實踐問題作以系統(tǒng)探討。

一、大數(shù)據(jù)時代下數(shù)據(jù)的泛化

行政程序作為行政權(quán)運作的程序規(guī)則，且作為行政法治中的重要規(guī)范，它存在于一定的社會背景之下。行政程序之所以會有內(nèi)涵上的變遷，除自身原因之外，一個非常重要的原因就是它存在的主客觀條件發(fā)生了變化。我國行政系統(tǒng)中已經(jīng)形成了一系列程序規(guī)則，如《行政處罰法》關(guān)于行政處罰的程序規(guī)則，《行政許可法》關(guān)于行政許可的程序規(guī)則，《行政強制法》關(guān)于行政強制的程序規(guī)則等。〔2〕此外，我國《政府信息公開條例》和《重大行政決策程序暫行條例》也規(guī)定了政府信息公開和重大行政決策的程序規(guī)則，而我國絕大多數(shù)行政行為還沒有相應(yīng)的程序規(guī)則。這些程序規(guī)則有的形成于十年之前，有的則形成于二十多年之前。無論是前者還是后者，其制定時代的精神狀況絕對與大數(shù)據(jù)沒有太多的關(guān)聯(lián)。換言之，我國目前的行政程序規(guī)則都是在大數(shù)據(jù)時代尚未到來的背景下形成的。而近年來時代格局發(fā)生了非常大的變化，這個變化就是大數(shù)據(jù)時代的到來。大數(shù)據(jù)時代意味著，“在當(dāng)今數(shù)字化轉(zhuǎn)型的時代背景下，大數(shù)據(jù)技術(shù)最大的不同之處在于無論這些數(shù)據(jù)的來源、格式、頻率，以及是否結(jié)構(gòu)化，我們都可以對其進行儲存和分析。大數(shù)據(jù)技術(shù)還能讓我們整合各個數(shù)據(jù)集，創(chuàng)建復(fù)雜人工智能算法所需的大型數(shù)據(jù)集”?！?〕［美］托馬斯·西貝爾：《認(rèn)識數(shù)字化轉(zhuǎn)型》，畢崇毅譯，機械工業(yè)出版社2021 年版，第70 頁。由此可見，大數(shù)據(jù)時代是對以前相關(guān)時代及其精神的否定，它以數(shù)據(jù)為中心，云計算、物聯(lián)網(wǎng)、人工智能等新的技術(shù)方式都在大數(shù)據(jù)時代下日益普遍化，并貫穿到社會生活的各個方面，這就使得行政程序所存在的背景發(fā)生了質(zhì)的變化。那么，行政程序存在的新的背景究竟是什么呢？我們必須對此予以澄清，這是我們研究和把控行政程序內(nèi)涵變遷的前提條件。簡單地講，行政程序存在的新背景就是數(shù)據(jù)的泛化，筆者試從以下方面對這樣的泛化予以揭示。

（一）數(shù)據(jù)的社會化

大數(shù)據(jù)時代是人們對一個特定時代的描述，在一個時代構(gòu)型中，該時代所能夠包容的所有主客觀因素都囊括其中。而在一個時代中盡管存在著政治機制和文化機制，但是其中最為重要的是社會機制，也就是滲入到該時代之中的多種社會元素，它包括社會秩序、社會關(guān)系、社會角色以及其他社會化的東西。大數(shù)據(jù)時代數(shù)據(jù)的泛化首先就體現(xiàn)在數(shù)據(jù)的社會化方面，表現(xiàn)為在社會機制中數(shù)據(jù)普遍存在。如果說一個社會內(nèi)部存在著社會結(jié)構(gòu)的話，大數(shù)據(jù)則在社會結(jié)構(gòu)的每一個層次中都有分布。如大數(shù)據(jù)會與特定時代的制度有所關(guān)聯(lián)，新的社會制度及其形成往往有大數(shù)據(jù)的作用。進入自媒體時代以后，我國形成了諸多社會制度，這些社會制度有些是隱形的，有些則是正式化的，而這些新的社會制度的形成往往都是數(shù)字化的作用。〔4〕例如，上海在“十四五”期間將會圍繞經(jīng)濟數(shù)字化、生活數(shù)字化、治理數(shù)字化等重要領(lǐng)域開展諸方面再造。其中也提出了“管理再造”，而“管理再造”就涉及一系列新的管理制度的構(gòu)建。又如社會規(guī)范，就是在一個國家之內(nèi)調(diào)整社會關(guān)系的一些法律或者道德規(guī)范。近年來社會規(guī)范已經(jīng)發(fā)生了一系列的變化，如在停車場使用掃碼支付已經(jīng)成為一個人們普遍接受的支付規(guī)范，人工收費、現(xiàn)金結(jié)算的空間已經(jīng)越來越小，在有些環(huán)節(jié)上甚至已經(jīng)消失，〔5〕以城市停車場為例，絕大多數(shù)停車場已經(jīng)實行電子收費，以傳統(tǒng)貨幣形式的支付在該領(lǐng)域已經(jīng)基本淡出，這實質(zhì)上也沖擊了傳統(tǒng)的社會規(guī)范和社會關(guān)系。這種法律上的或者道德上的新規(guī)范也都是數(shù)據(jù)作用的結(jié)果。再如相關(guān)社會角色的分配也與大數(shù)據(jù)關(guān)聯(lián)在一起，近年來在我國形成了一些特定的職業(yè)，例如網(wǎng)絡(luò)直播就已經(jīng)成為一種新興職業(yè)，而且從業(yè)的人數(shù)并不少，〔6〕網(wǎng)絡(luò)直播已經(jīng)成為一個新的產(chǎn)業(yè)，而該產(chǎn)業(yè)的從業(yè)人員大多數(shù)都接受過良好教育，有些具有高學(xué)歷，有些具有高顏值，該職業(yè)及其行業(yè)的管理模式和行為規(guī)范究竟如何設(shè)計，如何通過法律予以規(guī)制，也都是需要研究的問題。這同樣是數(shù)據(jù)驅(qū)動的結(jié)果。數(shù)據(jù)的泛化可以通過相應(yīng)的社會性得到佐證，而這也直接或間接地對行政程序產(chǎn)生了一定的影響。

（二）數(shù)據(jù)的普遍化

數(shù)據(jù)在傳統(tǒng)社會機制中就已經(jīng)客觀地存在著，這是一個不爭的事實，但是在傳統(tǒng)社會機制中數(shù)據(jù)呈現(xiàn)出碎片化、個別化和特殊化等特征。也就是說，在有些領(lǐng)域或者行業(yè)中數(shù)據(jù)是普遍存在的，數(shù)據(jù)也是這個行業(yè)的特色，如會計、審計等行業(yè)；但在其他社會機制中，數(shù)據(jù)則不是那么明顯甚至是受到排斥的，如在很多城市管理的行為中就沒有必然的數(shù)據(jù)支撐。而大數(shù)據(jù)時代下，上述狀況似乎發(fā)生了根本性的變化，數(shù)據(jù)越來越普遍，幾乎所有行業(yè)、所有職業(yè)、所有管理或者治理領(lǐng)域都離不開大數(shù)據(jù)。以前在某些行業(yè)所存在的僅僅是個別化的數(shù)據(jù)，而現(xiàn)在數(shù)據(jù)本身就是一個體系化的東西。正因如此，才使得我國在“十四五”規(guī)劃中將大數(shù)據(jù)及其與社會生活的關(guān)系作了專門規(guī)定，其中有這樣的內(nèi)容：“迎接數(shù)字時代，激活數(shù)據(jù)要素潛能，推進網(wǎng)絡(luò)強國建設(shè)，加快建設(shè)數(shù)字經(jīng)濟、數(shù)字社會、數(shù)字政府，以數(shù)字化轉(zhuǎn)型整體驅(qū)動生產(chǎn)方式、生活方式和治理方式變革?！薄?〕《中華人民共和國國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃和2035 年遠景目標(biāo)綱要》，人民出版社2021 年版，第46 頁。傳統(tǒng)上數(shù)據(jù)的個別化并不必然促成法律對數(shù)據(jù)的調(diào)控，并不必然促成數(shù)據(jù)運作中的程序性。然而在大數(shù)據(jù)時代下，數(shù)據(jù)的普遍化就使得我們必須從制度上、從法律機制上予以應(yīng)對。法律有一個本質(zhì)特征，就是它的普遍化，因為法律所面對的是不特定的人和不特定的事，通過抽象和概括將需要調(diào)整的事項予以納入，這就是它的普遍性，這種特殊性被康德描述為公共正義，即“法律狀態(tài)是指人們彼此的關(guān)系具有這樣的條件：每個人只有在這種狀態(tài)下方能獲及他所應(yīng)得的權(quán)利。按照普遍立法意志的觀念來看，能夠讓人真正分享到這種權(quán)利的可能性的有效原則，就是公共正義”?！?〕［德］康德：《法的形而上學(xué)原理》，沈叔平譯，商務(wù)印書館1991 年版，第131-132 頁。數(shù)據(jù)的普遍化恰恰與法律的普遍化是相契合的，換言之，數(shù)據(jù)的普遍化同樣倒逼相關(guān)的法律規(guī)則和程序規(guī)則對其作出反應(yīng)。

（三）數(shù)據(jù)的精確化

數(shù)據(jù)本身就具有精確化的屬性，哪怕最簡單的數(shù)據(jù)也都講求精確。如“1+1=2”就是一個確定化的定式，就是一個不能有另解的定式。但是在傳統(tǒng)社會機制中，數(shù)據(jù)的精確性還沒有達到如此嚴(yán)格的程度，因為在傳統(tǒng)社會機制中某些情況下是否運用數(shù)據(jù)是一個選擇性的問題，而不是一個必然性的問題。傳統(tǒng)社會治理中的許多方面并沒有嚴(yán)格的數(shù)據(jù)支持，以我國在社會化治理中采用的調(diào)解這一糾紛化解方式為例，它就是較為典型的淡化數(shù)據(jù)或者回避數(shù)據(jù)的治理機制。大數(shù)據(jù)時代下，即便在這種柔性的治理模式中也要求數(shù)據(jù)的存在空間，甚至也要求數(shù)據(jù)的精確化。有人這樣界定云計算：“云計算是推動數(shù)字化轉(zhuǎn)型四大技術(shù)中的第一項技術(shù)。沒有云計算技術(shù)，數(shù)字化轉(zhuǎn)型根本就無法實現(xiàn)。云計算是對可配置軟硬件資源池（包括計算機網(wǎng)絡(luò)、服務(wù)器、數(shù)據(jù)儲存器、應(yīng)用程序和其它服務(wù)）進行訪問共享的模型。通過互聯(lián)網(wǎng)，用戶不需要任何管理經(jīng)驗也能快速訪問云計算提供的各種資源?！薄?〕［美］托馬斯·西貝爾：《認(rèn)識數(shù)字化轉(zhuǎn)型》，畢崇毅譯，機械工業(yè)出版社2021 年版，第36-37 頁?？梢?，云計算是一種極其精巧的算法，其中任何差錯、任何疏忽都是非常致命的。與云計算相適應(yīng)的還有其他大數(shù)據(jù)時代的算法，大數(shù)據(jù)時代的數(shù)據(jù)處理機制，它們都必須做到萬無一失。深而論之，大數(shù)據(jù)時代實現(xiàn)了社會機制的精巧化運作，這便使得支持這些運作的行為規(guī)則不能夠過于粗放，不能夠給相關(guān)主體留下較大的裁量空間。也就是說，數(shù)據(jù)的精確化對行政程序也會有若明若暗的影響，依此而論，大數(shù)據(jù)時代的行政程序變遷不能離開這樣的背景。

（四）數(shù)據(jù)的法治化

大數(shù)據(jù)時代下，數(shù)據(jù)的各種要素以及對數(shù)據(jù)的處理都首先是一個技術(shù)問題，是科學(xué)范疇的問題。因為云計算、物聯(lián)網(wǎng)、區(qū)塊鏈、人工智能都屬于自然的范疇，也自然而然地歸屬于自然科學(xué)。其中的內(nèi)在規(guī)定性是非常明顯的，所謂內(nèi)在規(guī)定性就是它的質(zhì)的規(guī)定性，亦是它不以人的意志為轉(zhuǎn)移的方面。換言之，一國法律是否對云計算、人工智能等作出反應(yīng)都不影響其自身的運作邏輯。然而，隨著大數(shù)據(jù)時代下各種數(shù)據(jù)因素的泛化，各種數(shù)據(jù)因素逐漸成為社會生活的主流，便必然倒逼法律回應(yīng)這些數(shù)據(jù)的存在，這才使得我國近幾年來在數(shù)據(jù)治理方面也制定了相應(yīng)的法律和法規(guī)?！?0〕近一段時間以來，我國在數(shù)字化立法方面做了不少工作，可以說非常密集的出臺了與數(shù)據(jù)有關(guān)的法律法規(guī)，如我國《數(shù)據(jù)安全法》和《個人信息保護法》等。而且我國要求“十四五”期間的政府治理必須對數(shù)據(jù)高度重視：“加大政務(wù)信息化建設(shè)統(tǒng)籌力度，健全政務(wù)信息化項目清單，持續(xù)深化政務(wù)信息系統(tǒng)整合，布局建設(shè)執(zhí)政能力、依法治國、經(jīng)濟治理、市場監(jiān)管、公共安全、生態(tài)環(huán)境等重大信息系統(tǒng)，提升跨部門協(xié)同治理能力?！薄?1〕《中華人民共和國國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃和2035 年遠景目標(biāo)綱要》，人民出版社2021 年版，第51 頁。數(shù)據(jù)走法治化的道路已經(jīng)不是一個道路選擇問題，而是一個實實在在的法治實踐問題，這也是數(shù)據(jù)泛化所帶來的結(jié)果。行政程序的內(nèi)涵變遷便寓于其中，也就是說，數(shù)據(jù)的法治化之中包含著我們對傳統(tǒng)行政程序的審視，也包含著我們對新的程序制度的構(gòu)建。

二、數(shù)字化對行政程序的沖擊

通常情況下，行政程序雖有法律上的明文規(guī)定和完整的運作機制，且形成了一套較為完善的程序制度，但是近年來隨著數(shù)據(jù)的泛化，行政程序已經(jīng)在一些方面發(fā)生了變化。例如，在《行政處罰法》中有三個程序機制，即簡易程序、一般程序和聽證程序〔12〕例如《行政處罰法》第51 條規(guī)定：“違法事實確鑿并有法定依據(jù)，對公民處以二百元以下、對法人或者其他組織處以三千元以下罰款或者警告的行政處罰，可以當(dāng)場作出行政處罰決定。法律另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！痹摲ǖ?3 條第1 款規(guī)定：“行政機關(guān)擬作出下列行政處罰決定，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求聽證的權(quán)利，當(dāng)事人要求聽證的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)組織聽證?！?，這三個程序是行政處罰決定程序的法律依據(jù)，這也是《行政處罰法》對行政處罰決定程序的選擇和定位。也就是說，行政處罰決定在這幾個程序之外，不應(yīng)當(dāng)再有其他的程序規(guī)則和程序機制。但在行政處罰決定程序的實踐中，目前存在一個由電子警察決定的程序規(guī)則，就是通過鷹眼技術(shù)發(fā)現(xiàn)違法行為并自動化地實施對行政相對人的處罰。事實上是由鷹眼技術(shù)實施了違法行為的認(rèn)定與針對違法行為的決定，乃至于包括了處理違法行為的執(zhí)行。至少從決定層面而論，它是通過電子機制作出的，而不是通過傳統(tǒng)的簡易程序、一般程序或者聽證程序決定的。電子決定程序的存在，從積極的方面來看，它充實了行政處罰決定程序，使行政處罰的程序更加方便，更加節(jié)省成本。但從另一個側(cè)面考量，我們發(fā)現(xiàn)它沖擊了《行政處罰法》關(guān)于處罰決定的制度設(shè)計，也沖擊了舊的行政處罰程序。這樣的沖擊發(fā)生在大數(shù)據(jù)時代下，是以大數(shù)據(jù)的存在為主客觀條件的，如果沒有鷹眼技術(shù)的運用，沒有鷹眼技術(shù)中有關(guān)數(shù)據(jù)的精巧化的處理，那么電子處罰決定程序就無法存在。這只是數(shù)據(jù)化對行政程序產(chǎn)生沖擊的眾多案例中的滄海一粟，且只是一個簡單的個案，在整個行政法體系中，數(shù)據(jù)化對行政程序的沖擊還普遍存在著。對于該問題，我們必須從理論和實踐上有非常深刻的認(rèn)識，因為它牽涉到數(shù)據(jù)對未來行政程序的影響，筆者試將數(shù)據(jù)化對行政程序的沖擊概括為以下幾個方面。

（一）影響行政程序在行政法中的地位

行政程序在行政法中的地位問題在不同國家有不同的表現(xiàn)，美國有一個公法理念就是正當(dāng)程序理念，其認(rèn)為：“不經(jīng)過法律的正當(dāng)程序，任何人都不可以被剝奪生命、自由或財產(chǎn)?！薄?3〕［英］戴維·米勒、韋農(nóng)·波格丹諾編：《布萊克維爾政治學(xué)百科全書》，中國問題研究所等譯，中國政法大學(xué)出版社1992 年版，第210頁。正當(dāng)程序給公權(quán)劃出了嚴(yán)格的界限，認(rèn)為公權(quán)在滲入私權(quán)時必須表現(xiàn)得慎之又慎，而且表現(xiàn)出追求正義和平等價值。受正當(dāng)程序理念的影響，行政程序在美國行政法中是重中之重，正如有學(xué)者所指出的，美國“行政法是關(guān)于行政機關(guān)的權(quán)利和程序的法律”?！?4〕王名揚：《英國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1987 年版，第267 頁。在我國，行政程序只是行政法中的一個板塊，或是行政法中的一個部類，它既不是行政法的全部，也不是行政法的核心。但是，我國若要實現(xiàn)嚴(yán)格意義上的行政法治，行政程序法就必須完整，就必須在行政法中有一席之地。我國在行政程序運作中所強調(diào)的是簡約治理，就是程序盡可能地予以簡化，行政主體盡可能地在簡化行政程序條件下為行政相對人創(chuàng)造利益，如“堅持應(yīng)保盡保原則，健全統(tǒng)籌城鄉(xiāng)、可持續(xù)的基本養(yǎng)老保險制度、基本醫(yī)療保險制度，穩(wěn)步提高保障水平。”〔15〕《中共中央關(guān)于堅持和完善中國特色社會主義制度推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》，人民出版社2019年版，第27 頁。在大數(shù)據(jù)時代來臨之前，我們在行政法治中對行政程序有非常高的要求，尤其強調(diào)行政程序在行政法中地位上的重要性。隨著大數(shù)據(jù)時代數(shù)字的泛化，行政主體要在數(shù)字意識下更多地考慮行政相對人的實體權(quán)利，就不能將行政程序像美國對待行政程序法那樣視為唯一，或者給它貼上獨立價值的標(biāo)簽。換言之，大數(shù)據(jù)使行政程序附著于行政法的實體規(guī)則，使行政程序要以創(chuàng)造精神利益和物質(zhì)利益為本質(zhì)特征?；诖耍覀兛梢灾?jǐn)慎地得出一個結(jié)論，即數(shù)字化使行政程序在行政法中地位由形式性變?yōu)閷嵸|(zhì)性，由純粹的質(zhì)的方面變?yōu)橘|(zhì)和量的統(tǒng)一。當(dāng)然，這個沖擊究竟有什么樣的走向，還需要我們在今后的法治實踐中再予以觀察。

（二）影響行政程序的價值

行政程序存在的基礎(chǔ)是法理學(xué)中的程序理論，在法理學(xué)中關(guān)于程序有著不同的理論認(rèn)知，通常情況下人們會將法律上的程序規(guī)則與實體規(guī)則放在一起進行分析，正如有學(xué)者所指出的：“程序既是法律的一個組成部分，也是法律體系的一個組成部分。作為一種法律規(guī)范，程序與法律規(guī)則或稱實體法規(guī)則不同，有時甚至截然相反。在原始的和不發(fā)達的法律體系中，實體法與程序融為一體，不可分離；實體法隱匿在程序之中?！薄?6〕［英］戴維·M·沃克：《牛津法律大辭典》，北京社會與科技發(fā)展研究所組織翻譯，光明日報出版社1988 年版，第521 頁。該理論實質(zhì)上肯定了實體的重要性，程序附著于實體，通過程序吸納實體上的權(quán)利，程序是實現(xiàn)實體上權(quán)利和義務(wù)的手段。美國學(xué)者羅爾斯在其名著《正義論》中提出了一個非常深刻的理論即程序價值。他從學(xué)理層面指出：“如果法律是向理性人提出的指令的話，法庭就必須考慮以某種適當(dāng)?shù)姆椒▉磉\用和貫徹這些規(guī)范；就必須做出有意識的努力來確定一個違法行為是否已經(jīng)發(fā)生，是否要對他處以正確的懲罰。所以，一個法律體系必須準(zhǔn)備按照法規(guī)來進行審判和受理申訴；它必須包括可保障合理審查程序的證據(jù)法規(guī)?！薄?7〕［美］約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏譯，中國社會科學(xué)出版社1988 年版，第225-229 頁。依據(jù)該理論，程序有著獨立的法治價值，不能用實體價值衡量程序價值，不能把程序?qū)嶓w的影響視為程序的唯一價值。羅爾斯的理論對后來法理學(xué)界產(chǎn)生了非常大的影響，對程序在法律中的地位奠定了堅實基礎(chǔ)。諸多學(xué)者之所以強調(diào)行政程序在行政法中的重要性都與羅爾斯的程序具有獨立價值的理論有關(guān)。那么，大數(shù)據(jù)時代之下有關(guān)程序的諸多理論中究竟哪一種認(rèn)知是科學(xué)的，這是需要謹(jǐn)慎考慮的問題。筆者認(rèn)為，大數(shù)據(jù)在社會系統(tǒng)和社會機制中的泛化使公眾的利益日益復(fù)雜，利益中必須有大數(shù)據(jù)的存在，而大數(shù)據(jù)本身也附著于利益之上，數(shù)據(jù)本身是中性的，是沒有獨立價值的。如果做這樣分析，羅爾斯的理論則應(yīng)當(dāng)在行政法中有所淡化，應(yīng)當(dāng)強調(diào)傳統(tǒng)上關(guān)于程序附著于實體的理論。換言之，我國在今后的行政程序構(gòu)建中必須充分考慮程序的實用理性，不能唯程序至上，更不能在行政法治中糾結(jié)于程序之中。有學(xué)者就強調(diào)：“要求行政機關(guān)設(shè)計程序符合比例性要求的目的之一是使行政機關(guān)合理協(xié)調(diào)可能發(fā)生沖突的各種權(quán)利最大化保障，借此提高行政的效率和靈活性?！薄?8〕［德］漢斯 ·J .沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法（第二卷）》，高家偉譯，商務(wù)印書館2004 年版，第204-205 頁。這是數(shù)字化對行政程序的又一個沖擊。

（三）影響行政程序的內(nèi)容

行政程序有一系列構(gòu)成要件，它們實質(zhì)上也構(gòu)成了程序的內(nèi)容，如在行政程序中必須有相應(yīng)的主體，就是啟動和運作行政程序的行政主體或者其他具有行政法人格的主體。行政程序還應(yīng)當(dāng)包括相應(yīng)的方式，如作出程序決定所需要的技術(shù)手段，又如程序中的期限以及程序發(fā)生法律效力的那些構(gòu)成要件，即行政程序發(fā)生法律效力時所依循的東西。正如我國臺灣學(xué)者所說：“行政程序，乃行政機關(guān)做成行政行為所應(yīng)遵循之步驟、過程與方式。行政行為之作成，應(yīng)以一定之事實關(guān)系為基礎(chǔ)，事實關(guān)系之認(rèn)定，則有賴事實及證據(jù)之調(diào)查?！薄?9〕蔡茂寅、李建良、林明鏘、周志宏：《行政程序法實用》，新學(xué)林出版股份有限公司（臺北）2013 年版，第93 頁。如果沒有這些相關(guān)內(nèi)容，行政程序就是抽象的和空泛的。在傳統(tǒng)行政程序中涉及一些數(shù)據(jù)的內(nèi)容，如行政程序中的期限就是一個典型的數(shù)據(jù)問題，我國《行政許可法》《行政處罰法》《行政強制法》都涉及了程序運作的期限。〔20〕例如《行政許可法》第44 條規(guī)定：“行政機關(guān)作出準(zhǔn)予行政許可的的決定，應(yīng)當(dāng)自作出決定之日起十日內(nèi)向申請人頒發(fā)、送達行政許可證件，或者加貼標(biāo)簽、加蓋檢驗、檢測、檢疫印章?！薄缎姓幜P法》第60 條規(guī)定：“行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)自行政處罰案件立案之日起九十日內(nèi)作出行政處罰決定。法律、法規(guī)、規(guī)章另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！泵恳粋€這樣的期限都是一個數(shù)據(jù)問題，即在傳統(tǒng)行政程序中數(shù)據(jù)已經(jīng)存在著。但同時我們要深刻地認(rèn)識到，傳統(tǒng)行政程序中數(shù)據(jù)的內(nèi)容少之又少，除了期限之外，我們幾乎看不到其他相關(guān)的數(shù)據(jù)。隨著大數(shù)據(jù)時代數(shù)據(jù)的泛化，行政程序中的數(shù)據(jù)類型越來越多，行政程序中所需要的數(shù)據(jù)也越來越多。以行政程序中的一般程序為例，行政主體需要在事實根據(jù)中進行取證，進行抽樣調(diào)查，進行證據(jù)的分析和判定等。在抽樣調(diào)查中就應(yīng)當(dāng)包括相應(yīng)的數(shù)據(jù)，并包含分析數(shù)據(jù)的手段。尤其在對證據(jù)的審查過程中，如何將證據(jù)做類型化處理，如何用數(shù)據(jù)分析證據(jù)都使得數(shù)據(jù)滲入到程序的內(nèi)涵之中。這表明大數(shù)據(jù)對行政程序的內(nèi)容有非常強烈的沖擊，傳統(tǒng)上行政程序的數(shù)字化內(nèi)容中僅僅涉及到期限問題的狀況已經(jīng)不復(fù)存在，期限作為數(shù)據(jù)雖具有數(shù)據(jù)的屬性，但實在太過單薄和簡單。整個程序的構(gòu)造中如何滲入數(shù)據(jù)是需要探討的問題。筆者注意到，一些國家在其行政程序的構(gòu)造中就建構(gòu)了程序加快等機制，〔21〕如德國行政程序法中就專門設(shè)計了一節(jié)“許可程序的加快”。參見應(yīng)松年主編：《外國行政程序法匯編》，中國法制出版社1999 年版，第191 頁。有學(xué)者也強調(diào)了行政程序的效率屬性：“通過法律規(guī)定行政程序必須滿足行政效率的要求，從而有效地維護社會發(fā)展所需要的正常的社會秩序。”〔22〕應(yīng)松年：《行政程序法》，法律出版社2009 年版，第90-91 頁?？梢姵绦蚣涌鞓?gòu)成了新的程序內(nèi)容。云計算、物聯(lián)網(wǎng)、人工智能究竟以什么樣的形式包容到程序內(nèi)容中，也需要在立法時作出技術(shù)處理。不爭的事實是，數(shù)字化包容要深入到新出現(xiàn)的內(nèi)容中，這是一個方面。同時，數(shù)字化可能對傳統(tǒng)程序中的相關(guān)構(gòu)型作出改變，如傳統(tǒng)上的程序有五六個環(huán)節(jié)，而在數(shù)據(jù)滲入程序之后，這五六個環(huán)節(jié)究竟應(yīng)當(dāng)拓展還是限縮還需要新的程序規(guī)則作出回應(yīng)。

（四）影響行政程序的運行

行政程序發(fā)生在行政過程之中，行政實在法中所涉及的任何一個行政行為都需要行政公職人員在行政過程中體現(xiàn)出來，如行政處罰的設(shè)定程序、行政許可的設(shè)定程序、行政強制的設(shè)定程序都要通過相關(guān)主體的設(shè)定行為才能完成和實現(xiàn)。行政處罰中的決定程序，就是上面提到的簡易程序、一般程序和聽證程序，也要通過行政主體作出行政行為，經(jīng)由行政主體與行政相對人之間的關(guān)系才能使抽象的程序變?yōu)榫唧w的程序。這表明行政程序的運作才是行政程序最實在的地方，因為只有運作才能使立法行為變?yōu)榉傻膶嵤┬袨椋拍苁钩橄蟮囊?guī)則落到實處。毫無疑問，程序運作中數(shù)據(jù)的空間則更大一些，諸多行政主體在缺失數(shù)據(jù)意識的情形下實施行政程序，其將行政程序做了形而上學(xué)的理解，將行政程序機械化，導(dǎo)致行政法治實踐中出現(xiàn)了行政主體的非理性行為。從行政程序運作的實踐來看，如在某派出所公職人員讓當(dāng)事人證明“你媽是你媽”的案例中，〔23〕該案件引起了社會各界的普遍關(guān)注，李克強總理曾多次對該案件及其行政邏輯提出了批評，并有針對性地提出，行政主體只有在程序簡約的情形下才能帶來有效的治理；反之，繁瑣的行政程序則會使行政治理越來越落后。對于該行政公職人員來講，他可能忠于了行政實在法中規(guī)定的程序，但卻脫離了大數(shù)據(jù)的背景，因為在大數(shù)據(jù)時代下通過互聯(lián)網(wǎng)或者其他數(shù)字化的運作便可以非常簡單的對當(dāng)事人的身份做出確定，而不需要再重新在程序上為當(dāng)事人增加負擔(dān)。這個案例表明我國行政法中行政公職人員對程序認(rèn)知的錯誤，更反映他們在大數(shù)據(jù)面前的無知和冷漠。數(shù)字化對行政程序運作的沖擊可以表現(xiàn)在諸多方面，如可以通過數(shù)據(jù)減少程序環(huán)節(jié)，可以通過數(shù)據(jù)將程序進行綜合處理?！笆奈濉逼陂g，我國諸多地方要求實行“一網(wǎng)通辦”，這實質(zhì)上就是通過大數(shù)據(jù)對行政程序的綜合，通過大數(shù)據(jù)對行政程序的高度簡化。上海“十四五”規(guī)劃中關(guān)于一網(wǎng)通辦就有這樣的規(guī)定：“構(gòu)建‘一網(wǎng)通辦’全方位服務(wù)體系。以服務(wù)對象為本體，持續(xù)推動業(yè)務(wù)流程革命性再造，穩(wěn)步提升政務(wù)服務(wù)在線辦理率，全程網(wǎng)辦率和一次辦成率，更好推動‘高效辦成一件事’。深化以場景應(yīng)用為驅(qū)動的服務(wù)供給，全面拓展‘一網(wǎng)通辦’服務(wù)領(lǐng)域，實現(xiàn)與企業(yè)群眾生產(chǎn)生活密切相關(guān)的服務(wù)全部接入。提升‘一網(wǎng)通辦’能級，實現(xiàn)24 小時實時在線服務(wù)?！薄?4〕《上海市國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃和二〇三五年遠景目標(biāo)綱要——2021 年1 月27 日上海市第十五屆人民代表大會第五次會議批準(zhǔn)》，上海人民出版社2021 年版，第83-84 頁。

三、行政程序吸收數(shù)據(jù)的空間

縱觀行政法中行政程序的變遷史，不難發(fā)現(xiàn)數(shù)字總以這樣和那樣的方式滲入到行政程序中。反過來說，行政程序也在不斷地對數(shù)據(jù)有所吸收。美國《聯(lián)邦行政程序法》是1946 年制定的，這是一個有關(guān)行政程序的統(tǒng)一立法，也是一個體系性的法典，具有相當(dāng)高的法律地位：“1946 年制定的《行政程序法》調(diào)整聯(lián)邦行政機關(guān)絕大多數(shù)的行政決定。作為一部存在多年的一般性法律，《行政程序法》已經(jīng)體現(xiàn)出了許多基本法的特征?！薄?5〕［美］理查德·J.皮爾斯：《行政法（第二卷）》，蘇苗罕譯，中國人民大學(xué)出版社2016 年版，第4 頁。該法典制定之后，行政程序法在美國的發(fā)展并沒有完全停滯。恰恰相反，美國后來還制定了若干行政程序規(guī)則，補充了統(tǒng)一行政程序法的內(nèi)容，而在補充性的規(guī)定中對數(shù)據(jù)有一定程度吸收。以上個世紀(jì)七十年代制定的《陽光下的政府法》為例，其中就規(guī)定了有關(guān)政府信息公開的內(nèi)容，政府信息公開中既涉及到相關(guān)的數(shù)據(jù)信息，還涉及到對相關(guān)數(shù)據(jù)的運用、分析和公開等問題。還有其他國家所制定的調(diào)整行政會議的行政程序法也補充了行政程序法典，在調(diào)整行政會議的行政法典中也涉及到了諸多的數(shù)據(jù)，如召開會議的議題、會議的參加人數(shù)、會議的規(guī)模以及會議的其他事項?！皩τ诿看螘h來說，該機構(gòu)至遲應(yīng)當(dāng)在會議前一星期公告會議時間、地點和主題，不論該會議是對公眾公開的或不公開的，并且應(yīng)當(dāng)公告該機構(gòu)指定答復(fù)關(guān)于探尋會議情報的官員的姓名和電話號碼?！薄?6〕蕭榕編：《世界著名法典選編（行政法卷）》，中國民主法制出版社1997 年版，第19 頁。這些數(shù)據(jù)被行政程序所吸收是小范圍、小規(guī)模的，但它們使我們對行政程序吸收數(shù)據(jù)有了非常豐富的遐想。我國也不例外，例如在我國傳統(tǒng)的行政程序規(guī)則中有關(guān)數(shù)字化的內(nèi)容相對較少，不過2007 年我國制定了《政府信息公開條例》，該條例規(guī)定了行政系統(tǒng)主動公開的信息和行政相對人申請公開的信息，〔27〕《政府信息公開條例》第19 條規(guī)定：“對涉及公眾利益調(diào)整、需要公眾廣泛知曉或者需要公眾參與決策的政府信息，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)主動公開。”在隨后的第20 條列舉規(guī)定了政府主動公開的十余項信息，而在后續(xù)的章節(jié)中又規(guī)定了行政相對人申請公開信息的范圍、程序、方式、行政主體的義務(wù)等，使我國政府信息公開及其范圍較為明確。這兩種信息中都有相應(yīng)的數(shù)據(jù)。從深層次講，《政府信息公開條例》的制定使行政程序法的體系中吸收了與信息有關(guān)的數(shù)據(jù)。縱觀行政程序中的數(shù)據(jù)吸收，不難發(fā)現(xiàn)在大數(shù)據(jù)時代到來之前，這種吸收是個別性的、選擇性的，而大數(shù)據(jù)時代下吸收的空間則必然會有所拓展。筆者試將從以下幾個方面分析這些空間。

（一）行政程序的數(shù)據(jù)引領(lǐng)

大數(shù)據(jù)時代既改變了社會機制也改變了法律機制，它使得時代的精神面貌煥然一新。傳統(tǒng)上人們對數(shù)字不太敏感、不大關(guān)注的狀況已經(jīng)成為過去，數(shù)據(jù)在當(dāng)今社會生活中幾乎無處不在，如人臉識別技術(shù)、云計算的運用，還有行政系統(tǒng)中黑名單的運用，以及非常具體的“隨申碼”的運用都是數(shù)字化的佐證。這便提醒我們要站在更高的視野上考量數(shù)據(jù)對行政程序的影響，行政程序必然要吸收相應(yīng)的數(shù)據(jù)，而行政程序?qū)?shù)據(jù)的吸收不僅僅像上文提到的通過制定一個法典予以引入，或?qū)⒂嘘P(guān)數(shù)據(jù)公開予以引入。由于數(shù)據(jù)賦予新的時代以全新面貌，它就有可能改變了時代的物質(zhì)狀態(tài)和精神狀況，所以它從深層次上使行政程序有了新的內(nèi)涵。因此，行政程序吸收數(shù)據(jù)首先就體現(xiàn)在通過數(shù)字引領(lǐng)行政程序。例如，首先可以通過大數(shù)據(jù)對各國行政程序法作出分析，通過大數(shù)據(jù)對我國行政程序法作出分析，通過大數(shù)據(jù)對行政程序在我國行政法中的價值作出分析，通過分析使后面有關(guān)行政程序制度的完善有充分的數(shù)字上的依據(jù)。我國學(xué)界正在討論行政法典總則的制定問題，其中也涉及到統(tǒng)一行政程序法的制定?！?8〕參見鐘瑞華、李洪雷：《論我國行政法法典化的意義與路徑——以民法典編纂為參照》，載《行政管理改革》2020 年第12 期；楊登峰：《從〈民法典〉的編纂看行政法典的編纂——對“單行法先行”模式的一種考察與展望》，載《行政法學(xué)研究》2021 年第3 期。行政程序法如何選擇價值，如何確定模式，如何形成具體的規(guī)則都應(yīng)當(dāng)通過數(shù)據(jù)予以引領(lǐng)，行政程序吸收數(shù)據(jù)的首要空間便是行政程序中的數(shù)字引領(lǐng)。

（二）行政程序的數(shù)字滲入

行政程序是支持和規(guī)范行政活動的程序規(guī)則，在通常情況下它強調(diào)的是行政主體的行為方式，是行政主體行為上的有序性和相應(yīng)的連貫性。由于傳統(tǒng)行政程序側(cè)重于行政行為，這便使得行政程序重在解構(gòu)行政行為的質(zhì)，而忽略了對行政行為的量的分析，這使得傳統(tǒng)行政程序有巨大的數(shù)字上的短板。上文已經(jīng)指出，目前我國行政許可、行政處罰和行政強制三個主要的程序規(guī)則中有關(guān)數(shù)字的內(nèi)容少之又少，而行政主體在實施相關(guān)行政行為時也自然而然地對數(shù)字失去了敏感度?；诖?，筆者認(rèn)為，我們應(yīng)當(dāng)補足行政程序中數(shù)字化的短板，補足行政程序中定性不定量的短板。那么如何進行補足呢？那就是使行政程序中滲入大量的數(shù)據(jù)，事實上，行政程序可以將數(shù)據(jù)作為一個板塊予以滲入。例如，我國前不久制定的《數(shù)據(jù)安全法》就涉及相關(guān)的程序問題，從本質(zhì)上看，該法就是對程序中缺失數(shù)字的補充，這也證明了數(shù)據(jù)作為一個獨立的版塊可以滲入到行政程序體系之中。除了將數(shù)據(jù)作為一個板塊予以滲入之外，行政程序中其他相關(guān)內(nèi)容，如主體、方式、順序、后果、效率等內(nèi)容之中也都可以滲入數(shù)據(jù)。例如，傳統(tǒng)上我們強調(diào)行政程序的效力是以公定力、執(zhí)行力、確定力、強制力為主要分析路徑，這四個分析路徑中是否能夠滲入數(shù)據(jù)都需要我們予以審視。在筆者看來，對于其中的每一個效力都可以做出數(shù)據(jù)化的分析。行政程序中的數(shù)字滲入可以使行政程序的內(nèi)容更加周延，這是行政程序吸收數(shù)據(jù)的另一個空間。

（三）行政程序的數(shù)字操控

大數(shù)據(jù)時代有一個概念，那就是算法。“并非所有的數(shù)據(jù)都是可以進行計算的，特別是非結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)，由于沒有預(yù)定義的數(shù)據(jù)模型，只能通過云技術(shù)分布式處理來進行可視化、虛擬化以及在這些技術(shù)的支撐之下進行邏輯分析，這也就是平常所說的算法?！薄?9〕胡鍵：《算法治理及其倫理》，載《行政論壇》2021 年第4 期?？梢?，算法是一個綜合性概念，它包括大數(shù)據(jù)時代下的諸種復(fù)雜的運算方式，當(dāng)然算法中的運算方式也不排斥傳統(tǒng)數(shù)理運算手段，如利用公式進行的數(shù)字化分析，利用統(tǒng)計進行的數(shù)字化分析等，但算法確定的是與人工智能有關(guān)的更加高級的數(shù)據(jù)處理問題。在行政程序中是否能夠?qū)⒃朴嬎?、物?lián)網(wǎng)、人工智能等都照單全收呢？在筆者看來，這是理所當(dāng)然的，也是一個趨勢。也許在我國目前的行政法治中，云計算和人工智能還難以被行政機關(guān)熟練掌握，但從發(fā)展趨勢上看，它們在行政法治中的存在已經(jīng)不可逆轉(zhuǎn)，行政主體在行政程序運行中必須有數(shù)字化的操控。例如，目前在一些環(huán)節(jié)上對人臉識別技術(shù)的運用實質(zhì)上就是數(shù)字化的操控。又如“隨申碼”的普遍運用，也是數(shù)字化的操控。上海在“十四五”期間提出了更加新穎的理念，那就是“不帶證城市”。〔30〕《上海市國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃和二〇三五年遠景目標(biāo)綱要——2021 年1 月27 日上海市第十五屆人民代表大會第五次會議批準(zhǔn)》，上海人民出版社2021 年版，第84 頁。也就是說，行政相對人只要手持一個證明材料或者承載證件材料的相關(guān)工具便可以走遍全城，包括進入公共場所、入住旅店、辦理相關(guān)的許可證書等，都可以通過一證予以一攬子處理?！安粠ёC城市”實質(zhì)上就是數(shù)字化操控。行政程序的數(shù)據(jù)操控既包括整體上通過數(shù)據(jù)對行政程序的綜合化，也包括在一個具體的程序運作中通過數(shù)字對相關(guān)權(quán)利義務(wù)的決定。近年來，我國行政法治有一個新的精神氣質(zhì)上的變化，就是給付行政概念的確立，給付行政要求行政主體為行政相對人創(chuàng)造物質(zhì)和精神利益并分配相應(yīng)的利益。其創(chuàng)造物質(zhì)利益和精神利益的行為可以視為實體問題，但分配物質(zhì)和精神利益的行為則是程序問題。在分配過程中必須做到精準(zhǔn)，而精準(zhǔn)性如何得以實現(xiàn)呢？行政程序中的數(shù)字操控便是必不可少的?？偠灾ㄟ^數(shù)字操控行政程序有著廣闊的前景，它能夠使行政程序深度吸收數(shù)據(jù)。

（四）行政程序的數(shù)據(jù)評估

我國行政法治中有關(guān)評估制度的建構(gòu)相對較晚，在傳統(tǒng)行政法中我們強調(diào)行政法規(guī)范的制定，也強調(diào)行政法規(guī)范的執(zhí)行和遵守，但是在行政評估的問題上，我們則一直沒有建立相應(yīng)的制度。近年來，行政法治有了新的變化，我們強調(diào)要在行政法中引入后評估制度。例如，2011 年制定的《行政強制法》就在行政強制的設(shè)定中確立了后評估制度?！?1〕《行政強制法》第15 條規(guī)定：“行政強制的設(shè)定機關(guān)應(yīng)當(dāng)定期對其設(shè)定的行政強制進行評價，并對不適當(dāng)?shù)男姓娭萍皶r予以修改或者廢止。行政強制的實施機關(guān)可以對已設(shè)定的行政強制的實施情況及存在的必要性適時進行評價，并將意見報告該行政強制的設(shè)定機關(guān)。公民、法人或者其他組織可以向行政強制的設(shè)定機關(guān)和實施機關(guān)就行政強制的設(shè)定和實施提出意見和建議。有關(guān)機關(guān)應(yīng)當(dāng)認(rèn)真研究論證，并以適當(dāng)方式予以反饋?！?019 年制定的《重大行政決策程序暫行條例》更加明確規(guī)定要對重大行政決策作出評估，其第36 條第1 款規(guī)定：“有下列情形之一的，決策機關(guān)可以組織決策后評估，并確定承擔(dān)評估具體工作的單位：（一）重大行政決策實施后明顯未達到預(yù)期效果；（二）公民、法人或者其他組織提出較多意見；（三）決策機關(guān)認(rèn)為有必要?！蹦壳昂笤u估制度還沒有成為行政執(zhí)法中的一個普遍手段，〔32〕大數(shù)據(jù)時代下，行政立法和行政執(zhí)法的后評估制度會越來越普遍，后評估本身就需要占有大量的數(shù)據(jù)，就需要對數(shù)據(jù)進行分析和評判，它應(yīng)當(dāng)成為我國行政法治中的基本制度。但令人遺憾的是，目前我國行政法之中，后評估制度的應(yīng)用僅僅存在于個別環(huán)節(jié)上，它還沒有被行政法制度普遍認(rèn)可，這是我國今后行政法應(yīng)當(dāng)解決的問題。但它的存在足以表明在我國行政程序制度中有了一個新的制度，那就是評估制度。評估和后評估不是實體問題，而是純粹的程序問題，就是通過評估對相關(guān)實體內(nèi)容作出判定。由于評估制度在我國行政法中的建構(gòu)還只是一個嘗試，有關(guān)評估制度的設(shè)計尚未與數(shù)字化緊密地結(jié)合在一起，重大行政決策的后評估也沒有強調(diào)評估中對數(shù)據(jù)的吸收。然而，大數(shù)據(jù)時代下數(shù)據(jù)的普遍化使任何一種行政法上的評估都不能離開相應(yīng)的數(shù)據(jù)，例如一個重大行政決策必須通過大數(shù)據(jù)的方式分析該決策作出的過程，分析該決策的內(nèi)容與相關(guān)事項的關(guān)系，分析該決策的執(zhí)行遇到哪些阻滯，分析該決策在實施中有哪些優(yōu)勢等。每一個環(huán)節(jié)都離不開數(shù)據(jù)，因而行政程序吸收數(shù)據(jù)的另一個空間就是行政程序的評估。

四、行政程序在大數(shù)據(jù)下的規(guī)制變遷

行政程序以及行政程序法作用于行政職權(quán)的行使，體現(xiàn)于行政權(quán)運作的法治實踐中。更具體地講，它的作用對象是行政執(zhí)法，也就是行政主體對行政法的執(zhí)行。但是具體到行政程序運作的實踐中，則表現(xiàn)為行政程序規(guī)則對行政行為所發(fā)生的作用。說到底，行政程序就是給行政行為提供范式的，就是給行政行為提供程序的。有學(xué)者就指出：“行政程序應(yīng)指所有行政作用之遂行，所應(yīng)遵守一定程序，包括單方面的立法、決定、措施，以及雙方面之締約等行為之程序。”〔33〕羅傳賢：《行政程序法論》，五南圖書出版股份有限公司2004 年版，第78 頁。詳言之，行政程序規(guī)制了行政執(zhí)法和行政行為，傳統(tǒng)行政程序具有這樣的功能，大數(shù)據(jù)時代下的行政程序仍然具有這樣的功能。但是，大數(shù)據(jù)時代下的行政程序在規(guī)制方式上有別于傳統(tǒng)行政程序，那么大數(shù)據(jù)下行政程序的規(guī)制方式究竟發(fā)生了什么樣的變遷呢？筆者試概括為以下幾個方面。

（一）由粗放規(guī)制到精確規(guī)制

行政程序?qū)π姓袨榈囊?guī)制，或者行政程序法對行政執(zhí)法的作用，在傳統(tǒng)行政法中是較為概括的，往往簡單地指出某一個行政程序的程序主體，某一個行政程序包容了哪些環(huán)節(jié)，某一個行政程序的具體運作機制等。以《河南省行政執(zhí)法條例》的規(guī)定為例，其對于行政執(zhí)法的程序就作了較為詳實的規(guī)定，例如其第22 條規(guī)定：“行政執(zhí)法程序由行政執(zhí)法機關(guān)依職權(quán)啟動，或者依公民、法人和其他組織的申請啟動。公民、法人和其他組織申請啟動行政執(zhí)法程序應(yīng)當(dāng)采取書面形式（包括數(shù)據(jù)電文形式）。申請人書寫確有困難或者情況緊急的，可以口頭申請，行政執(zhí)法機關(guān)應(yīng)當(dāng)當(dāng)場如實記錄，經(jīng)申請人確認(rèn)內(nèi)容無誤后由其簽名或者蓋章?！薄?4〕關(guān)保英編：《行政程序法典匯編（下）》，山東人民出版社2017 年版，第582 頁。該規(guī)定對行政執(zhí)法的過程作了具體的描述，但是行政執(zhí)法中所涉及的具體的權(quán)利和義務(wù)，以及權(quán)利和義務(wù)實現(xiàn)的精確化在該條文中則被回避了。粗放型的規(guī)定不僅僅體現(xiàn)在地方立法對行政程序的作用上，國家層面上的程序規(guī)則同樣具有這樣的粗放性。學(xué)者們詬病較多的是《行政許可法》對行政許可行為的規(guī)制，諸多學(xué)者認(rèn)為我們并沒有很好的以程序規(guī)則對行政許可的程序作出限縮，反倒使行政主體有了更大的權(quán)限，〔35〕近年來，隨著我國行政法治實踐中負面清單的廣泛應(yīng)用，學(xué)界和實務(wù)部門普遍認(rèn)為行政許可法應(yīng)當(dāng)采用負面清單的立法形式，就是將必須予以許可的事項作出列舉規(guī)定，其余事項都屬于免于行政許可的范圍。而行政許可法雖然列舉規(guī)定了種種可以不設(shè)定行政許可的事項，如公民、法人或者其他組織能夠自己決定的事項，市場競爭機制能夠有效調(diào)節(jié)的事項等，但同時對可以設(shè)定的行政許可的事項作了更加具體的規(guī)定，而且其范圍要比可以不設(shè)行政許可的事項更大，這便使得在我國行政法治中行政許可較為泛化，而這恰恰背離了當(dāng)初制定行政許可法的目的。所以學(xué)者們普遍主張，通過負面清單的邏輯，重新對行政許可法進行定位，進行制度設(shè)計。這主要是因為在行政許可程序的設(shè)計上缺乏精確性。在大數(shù)據(jù)時代下，行政程序?qū)π姓袨榇址攀降囊?guī)制則不利于行政行為體現(xiàn)數(shù)字化，不利于行政程序的科學(xué)運作，應(yīng)當(dāng)通過數(shù)字的引入讓行政行為更加準(zhǔn)確。程序規(guī)制過程中的核心價值就是對每一個行政行為量體裁衣，例如在行政許可的程序規(guī)則中可以通過引入數(shù)據(jù)的方式，讓每一個許可程序都能用數(shù)字予以說明。由粗放規(guī)制到精確規(guī)制是數(shù)字對行政程序的新的要求，它是程序規(guī)制方式的重大變遷。

（二）由程式規(guī)制到有序規(guī)制

程式化不應(yīng)當(dāng)算是一個褒義詞，但將其視為程序的不當(dāng)性也有所偏頗?；蛘哒f，程式化本身是一個中性的概念，就是程序?qū)嵤┲械目贪寤?、固定化和套路化。我國傳統(tǒng)行政程序在程序運作中對相關(guān)的順序和套路有非常高的要求。以個體醫(yī)生開辦診所為例，其要經(jīng)過若干審批程序環(huán)節(jié)，而在這些程序環(huán)節(jié)中有著嚴(yán)格的順序要求，如必須先在衛(wèi)生管理部門取得資格認(rèn)可證，然后再到工商管理部門辦理營業(yè)執(zhí)照，該順序不能顛倒，而且各環(huán)節(jié)之間還有刻板的期限要求。我國傳統(tǒng)行政程序中這種固定的模式，以及嚴(yán)格的“一個蘿卜一個坑”的運作方式普遍存在，它給行政相對人帶來了非常大的麻煩。大數(shù)據(jù)時代下，這種刻板的套路式的程序規(guī)則必須發(fā)生變化。近年來，在諸多城市實行“一網(wǎng)通辦”等新的程序機制就否定了傳統(tǒng)的刻板模式，之所以說“一網(wǎng)通辦”否定了這種傳統(tǒng)模式，就是因為在“一網(wǎng)通辦”之下舊的順序不復(fù)存在，舊的管理部門甚至也不復(fù)存在，固定的管理套路也不復(fù)存在。大數(shù)據(jù)時代下隨著數(shù)據(jù)的泛化，行政相對人權(quán)利的取得便必須有數(shù)據(jù)的支持，或有具體的數(shù)據(jù)上的依據(jù)。行政行為的最高境界就是依據(jù)數(shù)據(jù)將權(quán)利和義務(wù)分配下去，它所突顯的是權(quán)利義務(wù)的分配及其分配中的科學(xué)性，而不是嚴(yán)格的套路和刻板的運行模式。新的模式實質(zhì)上所強調(diào)的是一種有序化，這樣的有序化是一個褒義詞，它既包含著對行政成本的簡化，也包含著行政效率的提高，還包含著行政相對人權(quán)利獲取過程的便利性等，這個變遷同樣有著非常重要的價值。

（三）由定性規(guī)制到定量規(guī)制

在我國法治機制中，有關(guān)價值判斷和價值選擇一直是我們所倡導(dǎo)的，我們經(jīng)常會為一個行為貼上某種標(biāo)簽，我們經(jīng)常會用人民性、公正性等為某種程序或者行為貼上標(biāo)簽。這是我國行政法治乃至于法治的一個明顯特色，因為我國在對法的認(rèn)知上強調(diào)法的階級屬性和人民屬性，這樣的屬性也都要求我國的法治和行政法治要符合正義標(biāo)準(zhǔn)等質(zhì)的規(guī)定性，這是沒有問題的，也是我國法治的特色。然而大數(shù)據(jù)時代下，數(shù)據(jù)充斥了行政權(quán)運作的全過程，也充斥了行政權(quán)存在的客觀基礎(chǔ)，不僅僅行政系統(tǒng)的行政過程離不開數(shù)據(jù)，廣大的社會公眾對數(shù)據(jù)也有著較大的敏感性。這就提醒我們，傳統(tǒng)上行政程序僅強調(diào)定性規(guī)定和定性分析的狀態(tài)已經(jīng)有所滯后，即使定性狀況依然存在，也必須引入定量分析。具體到行政程序中，就是當(dāng)程序規(guī)則對行政執(zhí)法和行政行為進行規(guī)制時，要通過算法和其他人工智能作出數(shù)量上的確定。定量規(guī)制是大數(shù)據(jù)時代下行政程序規(guī)制方式的主流，如何進行定量，有著諸多復(fù)雜的技術(shù)手段，以上筆者多次提到的云計算、物聯(lián)網(wǎng)、人工智能等都是定量分析的新的手段。由定性規(guī)制到定量規(guī)制，是大數(shù)據(jù)時代下行政程序的一個科學(xué)性的變遷，它契合技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，也契合行政程序?qū)π姓袨榭茖W(xué)化的要求。

（四）由感性規(guī)制到理性規(guī)制

傳統(tǒng)行政程序中行政主體有著較大的裁量空間，之所以會形成這樣的裁量空間，關(guān)鍵在于我們對行政過程中程序規(guī)則的認(rèn)知是相對感性的。也就是說，我們對于行政程序究竟包括什么樣的深層含義的認(rèn)知是不清晰的。在傳統(tǒng)行政法中，我們僅僅認(rèn)為行政行為必須按順序做出，行政行為必須有法律依據(jù)，行政行為必須與客觀事實相符合等。但在什么順序下的行政行為才是正當(dāng)?shù)捻樞?，什么樣的依?jù)才是正當(dāng)?shù)姆梢罁?jù)，什么樣的行為是與客觀事實相符合的行為，我們都幾乎交給了行政主體進行判斷和選擇，這就使得行政主體在程序面前幾乎無所不能。我們將這種狀況描述為程序感性，而不是程序理性。在行政法治實踐中出現(xiàn)了諸多對程序的誤讀，如前不久，就出現(xiàn)了因當(dāng)事人在網(wǎng)上對揚州新冠疫情的控制方式發(fā)表見解，而被公安機關(guān)拘留15 日的行政處罰案例?！?6〕參見：《江西一教師發(fā)布涉疫情不當(dāng)言論 警方：拘留15 日》，http://k.sina.com.cn/article_1784473157_6a5ce64502002a2gm.html，2021 年8 月26 日訪問。在該案例的執(zhí)行中程序規(guī)則似乎都是客觀存在的，也就是說，執(zhí)法人員追究當(dāng)事人的法律責(zé)任有著程序上的依據(jù)，而且也是按照程序來操作的。然而該程序運作就出現(xiàn)了程序與事實的反差，反映了行政主體對相關(guān)事實的感性認(rèn)知。即僅因為當(dāng)事人所發(fā)表的見解以偏概全，就作出該言論具有能夠促使病毒蔓延等危害后果的判斷。在行政法治實踐中對程序的這種誤讀，這種感性化的處理并不少見，而在大數(shù)據(jù)時代下程序必須由感性轉(zhuǎn)向理性。行政主體在行政行為中面對很多的數(shù)據(jù)，每一個數(shù)據(jù)都是客觀的，每一個數(shù)據(jù)都與權(quán)利和義務(wù)相關(guān)聯(lián)。在上述案例中，如果行政主體通過數(shù)據(jù)分析一下當(dāng)事人的言論是否已構(gòu)成了網(wǎng)絡(luò)輿情，是否已經(jīng)給防疫帶來了阻礙，便很難選擇對其作出拘留15 日的處罰。數(shù)據(jù)雖然是實實在在，甚至從某種角度來講，數(shù)據(jù)是冷冰冰的，但當(dāng)數(shù)據(jù)深化到行政程序執(zhí)法以后，它則使傳統(tǒng)感性的行政程序變成了現(xiàn)在理性的行政程序，它便由傳統(tǒng)感性的規(guī)制變成了現(xiàn)在理性的規(guī)制。

五、行政程序在大數(shù)據(jù)下的構(gòu)型轉(zhuǎn)換

法治發(fā)達國家在行政法體系中幾乎都不缺少行政程序法，各國都有較為完整的行政程序法典，這可以證明它們在行政程序法的構(gòu)造上走的是統(tǒng)一立法的道路。與之相比，我國尚未有統(tǒng)一的行政程序法，有學(xué)者將我國的這種立法特色稱之為分散式的行政程序立法道路。該稱謂是否合理是值得商榷的問題，因為從行政法體系的嚴(yán)整性來看，行政程序法應(yīng)當(dāng)有統(tǒng)一立法，通過統(tǒng)一立法將行政程序的核心問題予以統(tǒng)一，使所有行政行為都能夠囊括到這個一體化的法典之中。從各國統(tǒng)一行政程序法的構(gòu)型來看，各國有各自的特點，只有少數(shù)國家在行政程序法的構(gòu)型上是相似的，絕大多數(shù)國家行政程序法的構(gòu)型都有著自身的特性。〔37〕1946 年制定的《美國聯(lián)邦行政程序法》是最早的統(tǒng)一行政程序法典，該法典關(guān)于行政行為的分類僅僅包括規(guī)章制定行為和裁決性行政行為，而尚未涉及其他行政行為的概念，后來其他國家在制定行政程序法時，有關(guān)行政行為的理論和實踐已經(jīng)有非常大的變化和深化，所以后來各國制定的行政程序法大大超越了《美國聯(lián)邦行政程序法》。由于各國對行政行為概念的理解不同，對行政行為的分類不同，對行政行為相關(guān)要件的要求不同，它們在行政程序法的制定上存在著較大的差異，包括條文容量、程序原則、運行機制等都各有特色。如《美國聯(lián)邦行政程序法》所涉內(nèi)容包括定義、公共信息、機關(guān)規(guī)章（意見、裁決令、檔案和程序）、規(guī)章制定、裁決、附屬事項、聽證等；而《聯(lián)邦德國行政程序法》所涉內(nèi)容則包括適用范圍、地域管轄、職務(wù)協(xié)助、行政程序基本原則、行政行為、公法合同、特別程序等。（參見應(yīng)松年主編：《外國行政程序法匯編》，中國法制出版社1999 年版，第39 頁、第161 頁。）這些差異的比較對我國制定統(tǒng)一行政程序法是有助益的。例如，有些國家的行政程序法強調(diào)行政行為運作中的邏輯自洽性，有些則僅僅提供了行政行為所遵循的原則，有些將行政行為作為一個固定的套路進行規(guī)范，有些則強調(diào)行政行為的個性化，就是不同的行政行為適用不同的行政程序等?？偠灾?，對于行政程序的構(gòu)型各國有各國的進路，行政程序的構(gòu)型有諸種可以選擇的模式，行政程序的構(gòu)型也存在著諸多的理念等。我國行政程序究竟是如何構(gòu)型的，我們很難作出完整的評價，因為我國行政程序本身就不夠健全。然而在大數(shù)據(jù)時代下，行政程序的構(gòu)型應(yīng)當(dāng)有新的進路，筆者擬結(jié)合我國目前行政程序構(gòu)型的一些狀況對大數(shù)據(jù)時代下行政程序構(gòu)型的轉(zhuǎn)換作出設(shè)想。

（一）由板塊式到結(jié)構(gòu)式

我國目前的行政程序中分布了若干個板塊，如行政處罰程序、行政強制程序、行政許可程序。通過《行政許可法》構(gòu)型了行政許可的板塊，通過《行政處罰法》構(gòu)型了行政處罰的板塊，通過《行政強制法》構(gòu)型了行政強制的板塊。這樣的板塊式構(gòu)型解決了特定行政行為的問題，甚至說解決了個別行政行為的問題。而從行政行為的邏輯上講，行政行為本身是有結(jié)構(gòu)的，如有些行政行為僅為行政相對人設(shè)定義務(wù)的行為；有些行政行為則是實施制裁的行為，行政處罰和行政強制就具有代表性；有些行政行為則授益于行政相對人，如行政獎勵和其他行政給付行為。最高人民法院關(guān)于我國行政行為的分類及其體系有一個規(guī)定，〔38〕2020 年12 月25 日，最高人民法院印發(fā)《關(guān)于行政案件案由的暫行規(guī)定》，該規(guī)定通過列舉對人民法院受理的常見案件中被訴行政行為種類或名稱予以規(guī)范。其中包括行政處罰、行政強制措施、行政強制執(zhí)行、行政許可、行政征收或征用等22 項行政行為種類，以及罰款、通報批評、扣押財物、工商登記等140 項行政行為名稱。雖然該規(guī)定沒有提到行政行為的結(jié)構(gòu)問題，但它對我國行政行為做了較為科學(xué)的分類。通過這個科學(xué)分類，我們能夠看到行政行為本身是一個結(jié)構(gòu)，是一個體系，行政行為的結(jié)構(gòu)化便要求行政程序也要具有行政行為的結(jié)構(gòu)化。大數(shù)據(jù)時代下，行政程序?qū)π姓袨榈恼{(diào)整不能有所遺漏，而板塊式程序構(gòu)型會遺漏大量行政行為，如果我們選擇結(jié)構(gòu)式程序構(gòu)型則能夠使所有行政行為都被包容進來。由板塊式規(guī)制到結(jié)構(gòu)式規(guī)制，是大數(shù)據(jù)時代對行政程序構(gòu)型的新的要求。

（二）由自洽式到自證式

行政程序的運行有著較為嚴(yán)格的環(huán)節(jié)和順序，以行政處罰為例，關(guān)于行政處罰設(shè)定的程序，關(guān)于行政處罰適用的程序，關(guān)于行政處罰決定的程序，關(guān)于行政處罰執(zhí)行的程序都體現(xiàn)了相應(yīng)的順序性。從設(shè)定到適用到?jīng)Q定再到執(zhí)行，本身就是一個完整的程序，而在決定程序中，從簡易程序到一般程序再到聽證程序，也強調(diào)了順序性。執(zhí)行程序的順序性也非常明顯，例如《行政處罰法》第66 條規(guī)定：“行政處罰決定依法作出后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在行政處罰決定書載明的期限內(nèi)，予以履行。當(dāng)事人確有經(jīng)濟困難，需要延期或者分期繳納罰款的，經(jīng)當(dāng)事人申請和行政機關(guān)批準(zhǔn)，可以暫緩或者分期繳納?！背绦虻捻樞蛐允剐姓绦蚴且粋€有機聯(lián)系的整體，也能夠使行政主體很好的主導(dǎo)程序運作的過程，每個環(huán)節(jié)都必須到位、按部就班、各就各位是目前行政程序的最大特色。筆者將目前的這種嚴(yán)格的順序性稱之為自洽式。然而在大數(shù)據(jù)時代下，行政相對人在行政程序面前并不是被動的，行政相對人在行政程序中應(yīng)當(dāng)比行政主體更加具有主人翁的意識，所以在行政程序中要讓行政相對人充分發(fā)表意見，要讓行政相對人與行政主體在行政程序中達到意志和認(rèn)知的合致。大數(shù)據(jù)時代下的行政程序比以前要精巧很多，自洽式是行政程序單向運作的體現(xiàn)，而自證式則體現(xiàn)了行政程序的雙向運作。大數(shù)據(jù)使每一個行政程序都可能在個別方面區(qū)別于其他程序，只要一個行政程序能夠理性地處理好行政主體和行政相對人的關(guān)系，程序的價值也就實現(xiàn)了，因此由自洽式到自證式的轉(zhuǎn)換是必須的。

（三）由博弈式到分配式

行政程序從其作用對象上講，是針對于行政主體的。所以，學(xué)者們通常將行政程序連同行政程序法的完善與行政控權(quán)關(guān)聯(lián)起來，如有學(xué)者就指出：“行政程序有利于事前、事中糾錯，盡量避免給行政相對人和社會公眾造成不可挽回的損失。行政程序相對于司法審查，其最重要的優(yōu)勢是盡可能將行政違法、行政侵權(quán)消除在萌芽狀態(tài)，使相應(yīng)行政行為可能給行政相對人和社會公眾造成的損失得以避免。”〔39〕姜明安：《行政程序研究》，北京大學(xué)出版社2006 年版，第7-8 頁。如前所述，美國學(xué)者羅爾斯更深刻地提出了程序正義的理論，將程序作為判定正義與否的標(biāo)準(zhǔn)之一。事實上，相當(dāng)一部分行政法學(xué)者認(rèn)為程序本身就有獨立的價值，他們所持的極端看重行政程序的理論，使行政主體在行政過程中將程序視為其與行政相對人的一種博弈關(guān)系。行政主體往往將行政相對人是否能夠得到利益放在第二位甚至第三位進行考量，而優(yōu)先考慮的則是其行為在程序上的合法性。傳統(tǒng)行政法上，行政主體實質(zhì)上是將行政程序作為與行政相對人博弈的一個手段，尤其在行政相對人將行政行為訴諸司法審查時，行政主體對行政程序的這種博弈心態(tài)就更加明顯。但從行政法本質(zhì)來講，尤其在我國提出構(gòu)建服務(wù)型政府的理念下，給付行政已經(jīng)成為我國行政法治的主流?！皬哪撤N意義上講，公法在實現(xiàn)治理體系和治理能力現(xiàn)代化中比私法更加重要。之所以這樣說，是因為公法涉及到公共權(quán)力的運行，涉及到新的治理體系之下諸方面的社會構(gòu)型、政府構(gòu)型等。而公法在以促進社會平衡和社會充分發(fā)展中所體現(xiàn)的新的時代精神就是給付精神，這與狄驥所講的公法的公共服務(wù)職能有一定的契合性和關(guān)聯(lián)度?！薄?0〕關(guān)保英：《治理體系與治理能力現(xiàn)代化中的公法給付精神論》，載《法律科學(xué)》2020 年第5 期。行政程序絕對不是行政主體與行政相對人在博弈過程中所使用的手段，博弈已經(jīng)不是行政程序的新的構(gòu)型。行政主體要合理地通過行政程序為行政相對人創(chuàng)造利益，通過行政程序維護行政相對人的權(quán)利。也就是說，通過行政程序?qū)⑿姓Y源分配下去，使行政相對人在程序的保障下得到實惠。雖然將行政程序的分配式作為一種模式似乎較為抽象，但是行政程序無論如何都不應(yīng)當(dāng)建立在行政主體和行政相對人相互對立的基礎(chǔ)上，行政程序的運行無論就行政相對人而言還是就行政主體而言，都不應(yīng)當(dāng)是一種博弈手段，而是實現(xiàn)行政法治秩序的手段。

（四）由套路式到效率式

在行政法中行政程序和行政效率本身就是一對矛盾著的東西，行政程序所追求的是過程的完美性，而行政效率追求的則是行政行為的實際效果。二者在大多數(shù)情況下可以保持一致，體現(xiàn)為程序可以提高效率，程序可以促成效率的實現(xiàn)。然而在行政法治實踐中，繁瑣的程序、套路式的運作則會大大降低效率?；谶@種復(fù)雜現(xiàn)實，李克強總理提出：“煩苛管制必然導(dǎo)致停滯與貧困，簡約治理則帶來繁榮與富裕。”〔41〕《李克強：煩苛管制必然導(dǎo)致停滯與貧困，簡約治理則帶來繁榮與富裕》，www.gov.cn/premier/2016-05/09/content_5071646.htm?gs_ws=people_635984756022177221，2021 年8 月26 日訪問。這個論斷對于行政程序與行政效率的關(guān)系有著非常好的指導(dǎo)意義。也就是說，我們在行政過程中應(yīng)當(dāng)盡可能地體現(xiàn)簡約，同時盡可能地縮短程序，而不是將程序變得更加繁瑣，否則會造成治理效果的滯后。我國傳統(tǒng)的行政程序強調(diào)程序的套路化，“如行政機關(guān)的重復(fù)審批、反復(fù)研究、循環(huán)蓋章會造成事倍功半，行政相對人的無故拖延、無理取鬧會造成歲月蹉跎、時過境遷、勞而無功”。〔42〕關(guān)保英：《行政程序法思想寶庫》，山東人民出版社2019 年版，第286 頁。行政過程一個環(huán)節(jié)接著一個環(huán)節(jié)，每個環(huán)節(jié)都不可或缺，這使得我國行政法治實踐中常常出現(xiàn)行政主體為行政相對人的權(quán)益取得制造麻煩事件。大數(shù)據(jù)時代下行政程序的死板套路很難讓行政相對人盡快獲得利益。大數(shù)據(jù)時代存在海量信息，而信息的最大特點就是它的時效性，時過境遷以后，原來有價值的信息就會變成垃圾信息。在以往的程序機制之下，便有可能經(jīng)常讓有用信息失效，所以由套路式轉(zhuǎn)變?yōu)樾适?，是大?shù)據(jù)時代下行政程序的另一個轉(zhuǎn)換。