陳 梅

（梧州學(xué)院 法學(xué)院，廣西 梧州 543002）

身份犯的本質(zhì)，又有學(xué)者稱之為身份犯的規(guī)范本質(zhì)或身份犯的處罰依據(jù)，雖然在措辭上略有不同，但其指向的問題是同一個(gè)：為何刑法立法對特定身份者的罪與罰進(jìn)行了特別規(guī)定？換句話說，為何只有具有特定身份的人實(shí)施某種行為才構(gòu)成犯罪，以及為何實(shí)施同樣的行為有身份者的處罰更輕或更重。對這一問題的回答，不僅揭示了身份犯存在的理由與目的，同時(shí)也是解決行為人的行為是否符合了身份犯的犯罪構(gòu)成，以及身份犯共同犯罪情形下應(yīng)當(dāng)如何處理的前提，對這一問題的研究有著基礎(chǔ)性的理論意義。

一、身份犯本質(zhì)的理論脈絡(luò)梳理及評析

對于身份犯的本質(zhì)問題，無論是在我國還是在德、日等大陸法系國家都有較為深入的探討，形成了多種理論學(xué)說，綜合梳理來看可將其概括為法益論、義務(wù)論、綜合論與新綜合論，各種學(xué)說均有各自的支持者與批評者，且理論紛爭仍在繼續(xù)。

（一）特別法益侵害論

特別法益侵害論是指從法益侵害的角度探尋身份犯的本質(zhì)，即刑法之所以會特別設(shè)立身份犯，是因?yàn)槠湓诜ㄒ媲趾ι系奶厥庑浴＞唧w可以包括“法益侵害說”、“法益侵害區(qū)別說”以及“三重法益侵害說”的不同觀點(diǎn)。

持“法益侵害說”的學(xué)者認(rèn)為，身份犯作為一種特殊的犯罪形態(tài)，其本質(zhì)問題與犯罪的本質(zhì)密切相關(guān)，一旦在犯罪的本質(zhì)問題上選擇了法益侵害說的立場，則在身份犯的本質(zhì)上也持相同的立場，即認(rèn)為“同樣，在身份犯之場合，法益侵害說亦應(yīng)當(dāng)?shù)玫教岢?。[1]但早期持“法益侵害說”的學(xué)者所討論的對象實(shí)質(zhì)上都僅僅只是真正身份犯，最常見的分析對象是貪污罪、受賄罪等公務(wù)人員犯罪的情形，主張?jiān)谏矸莘钢?，只有有身份者才有侵害法益的可能性，不具備身份的行為人沒有侵犯法益的可能，例如德國學(xué)者奧本海姆的“特別保護(hù)對象理論”等。[2]149

有學(xué)者認(rèn)識到此種分析方式只看到了身份犯的一部分（真正身份犯），為此發(fā)展出了在身份犯本質(zhì)內(nèi)部進(jìn)行細(xì)分的學(xué)說，筆者將其概括為“法益侵害區(qū)別說”。這種區(qū)分在主張將身份犯劃分為真正身份犯與不真正身份犯的學(xué)者那里，表現(xiàn)為認(rèn)為無論是真正身份犯還是不真正身份犯，其本質(zhì)都在于法益侵害，但區(qū)別之處在于真正身份犯的本質(zhì)體現(xiàn)為身份決定了法益侵害能否發(fā)生，而不真正身份犯的本質(zhì)體現(xiàn)為身份影響了法益侵害的程度，繼而造成行為人因身份的不同而處罰不同。[3]主張將身份犯劃分為違法身份犯與責(zé)任身份犯的學(xué)者則認(rèn)為，違法身份犯與責(zé)任身份犯的本質(zhì)都在于法益侵害，行為人都是因?yàn)榍趾α朔ㄒ娑艿教幜P，但不同之處是違法身份犯中的身份決定了犯罪是否成立，即決定了法益侵害的結(jié)果能否發(fā)生，責(zé)任身份犯中的身份則只與法律規(guī)范對人的期待有關(guān)，日本學(xué)者平野龍一、西田典之等以及我國學(xué)者陳洪兵、周嘯天等持此種觀點(diǎn)。[4]415-456

“三重法益侵害說”則主張“身份犯的實(shí)質(zhì)在于特定的犯罪主體違背了自己特定的義務(wù)，侵害了法律所保護(hù)的特定的法益，同時(shí)也侵害了法律所普遍保護(hù)的普通法益?！盵5]該說的提出主要是為了解決混合身份犯共犯的定性問題，為不具有身份者的處罰提供理論依據(jù)。

雖然該說同時(shí)強(qiáng)調(diào)了主體對義務(wù)的違反以及對法益的侵害，似乎最為全面，但并沒有真正認(rèn)識到身份犯的特殊性，實(shí)際上仍是以法益侵害說為核心，只不過在此基礎(chǔ)上拓展出義務(wù)違反的輔助前提，并將身份犯罪中被侵害的法益區(qū)分為特別法益和普通法益，通過這種區(qū)分主張無身份者可以侵犯身份犯中的普通法益，從而可成立共犯。論者在提及主體對義務(wù)的違反時(shí)，指出所有犯罪都以行為人負(fù)有一定的義務(wù)為前提，且認(rèn)為身份犯主體的義務(wù)與普通犯罪主體的義務(wù)有時(shí)無法區(qū)分，界限極其狹窄（如強(qiáng)奸罪），這是對身份犯主體所負(fù)有的特殊義務(wù)的一種誤讀。雖然并不是所有的身份犯都有著對應(yīng)的特殊義務(wù)，論者所例舉的強(qiáng)奸罪主體就沒有這樣的特殊義務(wù)，但據(jù)此將義務(wù)違反邊緣化為對身份犯本質(zhì)認(rèn)定的輔助要素，忽視了部分身份犯是以義務(wù)違反為核心內(nèi)容的。

此外，在身份犯罪所侵害的特殊法益中分離出普通法益既無必要，也不現(xiàn)實(shí)。要論證非身份者作為身份犯共犯的可處罰性，只需基于共犯的可罰性即可，而共犯的可罰性從來都不來自于其親自侵害了法益。同時(shí)，要將所有的身份犯都分離出一個(gè)普通法益實(shí)際上也是困難的，如瀆職罪，就難以從中分離出一般性的法益。

（二）特殊義務(wù)違反論

特殊義務(wù)違反論是指從規(guī)范違反的角度解釋身份犯本質(zhì)的理論類型，即身份犯的本質(zhì)在于行為人違反了與其身份相對應(yīng)的特殊義務(wù)。而特殊義務(wù)本質(zhì)上就是一種特定的行為規(guī)范，為此身份犯本質(zhì)中的特殊義務(wù)違反論與犯罪本質(zhì)理論中的規(guī)范違反說密切關(guān)聯(lián)。但持此論的學(xué)者觀點(diǎn)并不完全一致，內(nèi)部仍存有一些爭議，根據(jù)學(xué)者們對身份犯本質(zhì)與犯罪本質(zhì)的規(guī)范違反說之間聯(lián)系程度的不同觀點(diǎn)，可以將學(xué)者們的主張分為“例外義務(wù)違反說”和“徹底義務(wù)違反說”。

“例外義務(wù)違反說”意味著在整個(gè)犯罪本質(zhì)問題的大致立場上，仍主張法益侵害是犯罪的實(shí)質(zhì)，但在身份犯領(lǐng)域內(nèi)例外性地認(rèn)可規(guī)范違反、義務(wù)違反是身份犯的實(shí)質(zhì)，即身份犯的處罰依據(jù)不在于有身份者侵害了特定的法益，而是在于有身份者違反了其特定的義務(wù)（行為規(guī)范）。在日本，川端博等學(xué)者持此種見解，“的確，作為一般理論，將犯罪作為義務(wù)違反來把握并強(qiáng)調(diào)‘義務(wù)思想’并不妥當(dāng)，犯罪應(yīng)首先把握為法益侵害。但是，即便肯定真正身份犯的‘義務(wù)犯’性，這是有關(guān)身份犯的‘特殊的’犯罪問題，絕不是在一般意義上將犯罪理解為‘義務(wù)犯’。因此，將身份犯作為例外的義務(wù)犯的理解與其說是直接強(qiáng)調(diào)‘義務(wù)思想’，毋寧說是合乎其真正身份犯特質(zhì)的解釋。”[6]112我國陳興良教授[7]342、林維教授[8]的觀點(diǎn)也十分接近“例外義務(wù)違反說”，雖然在論述時(shí)，皆只提及了真正身份犯的實(shí)質(zhì)，而未詳細(xì)論述不真正身份犯的實(shí)質(zhì)，但其意在于不真正身份犯的本質(zhì)與普通犯罪并無差異，身份只是刑罰加重、減輕的責(zé)任要素，而不再是身份犯本質(zhì)這一層面上的問題。

但也有學(xué)者認(rèn)為不僅真正身份犯的本質(zhì)在于義務(wù)違反，不真正身份犯的本質(zhì)也在于義務(wù)違反。如日本學(xué)者野村稔教授提出單純遺棄罪與保護(hù)責(zé)任者遺棄罪一樣，違法要素都是對被遺棄者的生命、身體的抽象的危險(xiǎn)，但后者的違法要素中加上了保護(hù)責(zé)任者違反了應(yīng)負(fù)擔(dān)的保護(hù)義務(wù)，因此刑罰較重。[9]94

“徹底義務(wù)違反說”則指的是不僅主張身份犯的本質(zhì)是義務(wù)違反，在整個(gè)犯罪本質(zhì)的問題上也主張規(guī)范違反說。在德國，雅各布斯教授主張的義務(wù)犯理論將特別義務(wù)違反作為了義務(wù)犯的可罰性基礎(chǔ)，同時(shí)，從雅各布斯對刑法的理解來看，整個(gè)刑法的歸責(zé)基礎(chǔ)都在于規(guī)范的違反，可見雅各布斯教授將義務(wù)違反（規(guī)范違反）貫徹到了整個(gè)犯罪本質(zhì)的領(lǐng)域，義務(wù)犯的特殊之處僅在于其義務(wù)的特殊性。[10]23-30我國學(xué)者除何慶仁教授明確支持義務(wù)犯理論之外，周光權(quán)教授在不法問題上提倡行為無價(jià)值二元論，在身份犯的問題上也偏向義務(wù)犯的理論[11]，但由于行為無價(jià)值二元論中同時(shí)糅合了法益侵害的違法性判斷要素，周光權(quán)教授的主張與雅各布斯教授的主張差異仍是較為明顯的，尤其是近期周光權(quán)教授的觀點(diǎn)中對行為規(guī)范違反的體系地位和分量進(jìn)一步進(jìn)行了調(diào)整，規(guī)范違反成為了只是表征法益侵害的形式[12]，為此周光權(quán)教授僅采用了義務(wù)犯理論中對正犯的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而沒有進(jìn)一步明確身份犯的可罰性基礎(chǔ)也在于義務(wù)違反。

義務(wù)犯這一理論是德國學(xué)者羅克辛教授最先在其正犯體系理論中提出來的，但羅克辛教授提出的義務(wù)犯理論主要并不是在探討身份犯的本質(zhì)（處罰依據(jù)），而強(qiáng)調(diào)的是義務(wù)犯的正犯準(zhǔn)則與一般犯罪的差異。即義務(wù)違反在羅克辛教授這里僅僅只是確定正犯性的準(zhǔn)則，而不是刑法設(shè)定義務(wù)犯的理由。在犯罪本質(zhì)的問題上，羅克辛教授仍是一以貫之的支持法益侵害說。但出于該理論在表述與內(nèi)容上的特殊性，筆者仍將其歸在義務(wù)論中提及，從本質(zhì)上看，羅克辛教授的理論在身份犯本質(zhì)的問題上應(yīng)屬于法益論，而非義務(wù)論。

（三）綜合論

前述法益論和義務(wù)論在身份犯本質(zhì)的領(lǐng)域內(nèi)，貫徹的都是同一種理論立場，即使主張真正身份犯與不真正身份犯的本質(zhì)有具體形態(tài)上的差異，也只是在該理論立場內(nèi)部的細(xì)致化和精細(xì)化。而綜合論則指的是在身份犯本質(zhì)的范疇中同時(shí)并存兩種不同的理論立場，即在真正身份犯的本質(zhì)上主張法益侵害說，而在不真正身份犯的本質(zhì)上主張義務(wù)違反說。日本學(xué)者大塚仁認(rèn)為：“犯罪，首先可以解釋為把法益的侵害作為各個(gè)核心而構(gòu)成。可是……被侵害的法益盡管是同一的，在不真正身份犯中，身份者的行為比非身份者的行為處罰要重……離開身份者的義務(wù)違反這一點(diǎn)，是認(rèn)為就難以徹底理解；所以犯罪的本質(zhì)，一方面基本上是對各類法益的侵害，同時(shí)，在一定范圍內(nèi)，一定義務(wù)的違反可以作為本源?！盵13]

除此以外，對于將不真正身份犯的本質(zhì)理解為對“較強(qiáng)期待”的違反的見解，有學(xué)者認(rèn)為這與義務(wù)違反是內(nèi)在一致的。如閻二鵬教授認(rèn)為，日本學(xué)者山中敬一所述的“在不真正身份犯中，對身份者比一般人較強(qiáng)的期待著避免犯罪。如業(yè)務(wù)者中的‘業(yè)務(wù)者’的身份，對身份者是特別強(qiáng)烈的期待著不侵害占有他人職務(wù)的”[2]150-151，是將身份犯的本質(zhì)解釋為了法益侵害說與期待說的綜合，其中期待說就是義務(wù)違反說，因?yàn)椤爸荒苁且驗(yàn)橛猩矸菡呋谔厥馍矸菟?fù)擔(dān)的特定義務(wù)才存在‘較強(qiáng)的期待’”[3]90。但這樣的理解應(yīng)當(dāng)說是一種誤讀，身份犯的本質(zhì)是違法性層面的問題，而較強(qiáng)的期待，或者說期待可能性程度是責(zé)任層面的問題，與身份犯的本質(zhì)并不在一個(gè)層面。為此，將不真正身份犯與期待可能性結(jié)合在一起，并沒有回答不真正身份犯的本質(zhì)問題，這也是為什么馬克昌教授指出：“用對身份者的較強(qiáng)的期待，解釋為不真正身份犯的根據(jù)，似乎還值得研究”[2]151，值得研究之處并不在于將不真正身份犯與較強(qiáng)的期待相關(guān)聯(lián)，而是在于較強(qiáng)的期待原本就不是犯罪本質(zhì)層面的問題。

對于綜合論，有學(xué)者認(rèn)為此種理論將真正身份犯與不真正身份犯的本質(zhì)差異過度渲染，將兩種毫無關(guān)系的有關(guān)犯罪本質(zhì)的理論機(jī)械地統(tǒng)合到了身份犯的本質(zhì)這個(gè)問題下，研究的價(jià)值成疑。[12]對此，筆者認(rèn)為此種質(zhì)疑是有道理的，但并不認(rèn)為身份犯本質(zhì)內(nèi)部不能容納多種理論，因?yàn)樯矸莘冈揪椭皇歉鶕?jù)外部特征而組合在一起的特殊犯罪形態(tài)，其中的內(nèi)在組成部分完全有可能存在較大的差異，即使是理論路徑不同的解釋方法，統(tǒng)合到身份犯本質(zhì)問題項(xiàng)下，也只為更為精確和清晰地展現(xiàn)身份犯的內(nèi)部構(gòu)造，只要能夠找到可以合并的“同類項(xiàng)”，就并不會產(chǎn)生疑問。除了理論體系上的質(zhì)疑，還成為問題的是，綜合論的研究前提為真正身份犯與不真正身份犯的區(qū)分，這種區(qū)分方式只是根據(jù)立法形式進(jìn)行的分類，而身份犯的本質(zhì)問題是在實(shí)質(zhì)層面進(jìn)行的探討，這就難免會出現(xiàn)對身份犯本質(zhì)的細(xì)分，與身份犯種類的劃分無法一一對應(yīng)的問題，如不真正身份犯中就存有以法益侵害更重（更輕）為本質(zhì)的類型。需要說明的是，持綜合論的學(xué)者主張不真正身份犯中有身份者與無身份者侵害的法益是同一的，是因?yàn)檫`反了義務(wù)、違法性加重，為此才處罰得更重。但在我國刑法中，國家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)非法拘禁，從形式上看屬于不真正身份犯，但很難說國家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)非法拘禁，與無身份者非法拘禁侵害的法益是同一的，前者至少還侵犯了國家機(jī)關(guān)工作人員職權(quán)的公正性這一重法益。為此，這種交叉與重疊使得綜合論內(nèi)部體系化不夠嚴(yán)密和合理。

（四）新綜合論

除了大陸法系學(xué)者從法益侵害或義務(wù)違反的角度探究身份犯本質(zhì)的路徑，我國還有部分學(xué)者繞開了此種糾纏，從其他視角對身份犯的本質(zhì)進(jìn)行了研究，可將其概括為新綜合論。其中包括從犯罪構(gòu)成的角度展開的“身份四要件論”，以及從犯罪論不同層面展開的“三重身份本質(zhì)論”“身份四要件論”指的是從身份本身去尋找身份犯的本質(zhì)，即從身份犯的四個(gè)要件——犯罪主體、犯罪客體、犯罪主觀方面、犯罪客觀方面分別論述身份的作用。明確提出此種立場的是杜國強(qiáng)博士，但最初將身份放在構(gòu)成要件當(dāng)中考察的是康均心教授?？稻慕淌谡J(rèn)為，身份對行為的社會危害性及程度產(chǎn)生影響，是因?yàn)樯矸萦绊懼鴺?gòu)成要件中的每一個(gè)要件，換句話說，在將犯罪的本質(zhì)從社會危害性的角度進(jìn)行理解時(shí)，身份犯的本質(zhì)便在于身份與社會危害性之間的特殊關(guān)聯(lián)性，而這種關(guān)聯(lián)是通過身份對構(gòu)成要件中的每一個(gè)要件產(chǎn)生影響而實(shí)現(xiàn)的。具體來說，“在犯罪客體方面，身份決定了行為侵犯的客體性質(zhì)及侵害程度；從犯罪客觀方面來看，身份決定了犯罪行為的性質(zhì)；從犯罪主體方面來看，身份是犯罪主體的構(gòu)成要素之一；從犯罪主觀方面來看，身份決定著罪過的有無及其程度?！盵14]杜國強(qiáng)博士也采用了這種思路，其具體的論述內(nèi)容基本與康均心教授無異。[15]“身份四要件論”雖然角度新穎，但從根本上說討論的是刑法規(guī)定了身份犯以后，如何進(jìn)行理解和解釋的問題。而討論身份犯的本質(zhì)所要解決的問題是刑法為什么要規(guī)定身份犯，處罰身份犯的根據(jù)是什么？這一問題是在刑法規(guī)定身份犯之前需要解決的問題，而“身份四要件論”未能上升到這一層次。

“三重本質(zhì)論”則是從行為的實(shí)質(zhì)違法性、罪責(zé)性和人身危險(xiǎn)性的角度分析身份犯本質(zhì)的理論，其基本主張為：“身份犯的實(shí)質(zhì)就在于不同的身份基于與犯罪構(gòu)成要素的聯(lián)系，直接或間接地決定或影響了行為的法益侵害性、罪責(zé)性和人身危險(xiǎn)性，從而決定或影響了行為的社會危害性?！盵16]此種理論看似綜合性最強(qiáng)，集合了國外的法益侵害說、義務(wù)違反說，以及我國學(xué)者提出的身份四要件論等等學(xué)說，并將犯罪論各個(gè)階層的問題都融入到了身份犯的本質(zhì)當(dāng)中來，同時(shí)又還有我國學(xué)者所主張的“犯罪本質(zhì)二元論”的影子。[17]189-190然而正是這種超強(qiáng)的“綜合性”，使得其缺陷更為明顯。

該理論將罪責(zé)性和人身危險(xiǎn)性要素也看做身份犯的本質(zhì)，理由是“在各國的刑事立法中，往往堅(jiān)持以法益侵害為原則、例外地采取倫理規(guī)范違反說的二元論，因此也存在把僅僅違反倫理規(guī)范而很難說有法益侵害性的行為規(guī)定為犯罪”，而“影響規(guī)范違反性的要素是罪責(zé)要素”[16]，因此罪責(zé)性和人身危險(xiǎn)性也是身份犯本質(zhì)的要素。在這一論述中，將討論違法性的規(guī)范違反理論，通過“規(guī)范違反性”與罪責(zé)要素聯(lián)系在一起，顯然犯了偷換概念與邏輯不清的錯(cuò)誤。此外，在客觀主義刑法的框架下，行為人個(gè)體的個(gè)性——人身危險(xiǎn)性，也難以在犯罪本質(zhì)問題中被涵蓋。對身份犯本質(zhì)問題的探討說到底是為了討論為什么設(shè)立身份犯、身份犯的處罰根據(jù)的核心，而不是在現(xiàn)有立法框架下討論身份如何影響定罪量刑的問題，將罪責(zé)要素以及人身危險(xiǎn)性等要素同時(shí)拉入其中，只會使得相關(guān)理論更加混亂。

二、身份犯本質(zhì)學(xué)說的根本對立點(diǎn)與立場選擇

（一）身份犯本質(zhì)學(xué)說的根本對立點(diǎn)：“法益侵害”與“規(guī)范違反”的對立

通過前文對身份犯本質(zhì)現(xiàn)有理論的大致梳理，可以發(fā)現(xiàn)身份犯本質(zhì)問題中，“法益論”與“義務(wù)論”的對立是根本對立點(diǎn)，前者從法益侵害的角度探尋身份犯本質(zhì)，后者從義務(wù)違反的角度探尋身份犯的本質(zhì)，各種綜合論的觀點(diǎn)不過是這兩種立場的組合。將這一對立點(diǎn)推至犯罪本質(zhì)問題的層面，即為法益侵害說和規(guī)范違反說的對立。

身份犯的本質(zhì)與犯罪的本質(zhì)是“一脈相承”的命題，脫離了犯罪本質(zhì)的框架討論身份犯的本質(zhì)（例如新綜合說中“三重本質(zhì)論”），對厘清問題的實(shí)質(zhì)并無益處，因?yàn)樯矸莘傅谋举|(zhì)問題的探討并不僅僅只是為了解釋現(xiàn)有的身份犯現(xiàn)象，更重要的是對身份犯與普通犯罪差異的根本點(diǎn)進(jìn)行明晰，為身份犯諸多基本問題提供切入點(diǎn)，從而為立法、司法活動(dòng)提供理論上的分析基礎(chǔ)。關(guān)于犯罪的本質(zhì)，西方大陸法系國家刑法學(xué)界主要存在著權(quán)利侵害說、法益侵害說、義務(wù)違反說、規(guī)范違反說以及折中說的爭論[2]84，在我國則主要有傳統(tǒng)的社會危害性說，以及新近形成的刑事違法性說、犯罪本質(zhì)二元論說等等[18]，西方大陸法系國家的前述理論在我國也有支持者，共同參與到了我國學(xué)界有關(guān)犯罪本質(zhì)問題的探討爭鳴中。從總體上看，法益侵害說、規(guī)范違反說以及社會危害性說的闡述在學(xué)界占據(jù)的分量最重，其中法益侵害說與規(guī)范違反說的對立十分明顯，探討也十分深入，而社會危害性說的定位尚不十分明晰，雖然其強(qiáng)調(diào)主觀與客觀統(tǒng)一進(jìn)行考察的思路是值得肯定的，但在如何統(tǒng)一進(jìn)行考察方面，還需要進(jìn)一步在規(guī)范性和可操作性上的提煉，而這種提煉可以借由法益侵害理論或規(guī)范違反理論完成。[19]為此，基本可以認(rèn)為法益侵害說與規(guī)范違反說是犯罪本質(zhì)問題上的基本對立點(diǎn)，而身份犯本質(zhì)問題基本上也在這一維度內(nèi)展開，即使發(fā)展出了形形色色新的學(xué)說，實(shí)際上爭論的根本點(diǎn)還是可以還原到法益侵害或規(guī)范違反的基本立場上去。

法益侵害說與規(guī)范違反說的對立主要表現(xiàn)在幾個(gè)方面：

首先，在基本主張上，法益侵害說主張犯罪的本質(zhì)在于行為造成了法益侵害的結(jié)果或者危險(xiǎn)，也只有事實(shí)上侵害了法益的行為才是需要?jiǎng)佑眯塘P來處罰的。而規(guī)范違反說主張犯罪的本質(zhì)在于行為對規(guī)范的違反，根據(jù)規(guī)范違反說內(nèi)部觀點(diǎn)的不同，行為所違反的規(guī)范可以分別指代德國學(xué)者主張的法規(guī)范違反（賓丁）、國家一般規(guī)范（貝林格）、文化規(guī)范（邁耶）、行為規(guī)范（蓋拉斯）等，以及日本學(xué)者所主張的社會倫理規(guī)范。

其次，在基本立場背后，存在著法益侵害說與規(guī)范違反說對刑法目的和任務(wù)的不同理解，在法益侵害說的角度來看，刑法所要保護(hù)的是人的利益，而在規(guī)范違反說的角度來看，刑法保護(hù)的是規(guī)范的秩序和有效性。這也是為什么法益侵害說的學(xué)者往往認(rèn)為自己的學(xué)說更有利于保障人權(quán)，且指摘規(guī)范違反說有“通過裁判將國家的道義標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)加給國民個(gè)人的危險(xiǎn)。”[20]95

最后，在不法理論層面，法益侵害說往往導(dǎo)向結(jié)果無價(jià)值論，規(guī)范違反說則導(dǎo)向行為無價(jià)值論，但這種對應(yīng)關(guān)系并不是絕對的，例如主張犯罪本質(zhì)是對法益的侵害，但在不法的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上，也可能主張只要行為產(chǎn)生了法益侵害的危險(xiǎn)且不具備社會相當(dāng)性時(shí)就產(chǎn)生了不法性，而這是行為無價(jià)值論的主張。

具體到身份犯本質(zhì)的問題上來看，法益侵害說從有身份者行為造成的法益侵害具有的特殊性上對身份犯的本質(zhì)進(jìn)行規(guī)定，即身份犯設(shè)定的出發(fā)點(diǎn)在于對身份犯所侵犯的“法益”的特殊保護(hù)。而規(guī)范違反說將身份與特定的行為規(guī)范（義務(wù)）相連接，從身份者行為的特殊性上（義務(wù)違反性）上解釋身份犯的本質(zhì)，根據(jù)這種思路，身份犯設(shè)立的出發(fā)點(diǎn)在于對身份者特定行為規(guī)范的維護(hù)。

（二）身份犯本質(zhì)學(xué)說的基本立場選擇：犯罪本質(zhì)的二元論

在明確了身份犯本質(zhì)相關(guān)理論的基本對立點(diǎn)之后，面臨著選擇何種立場的問題。立場的不同，在身份犯各領(lǐng)域內(nèi)所構(gòu)建起來的理論形態(tài)也是不同的。對此，首先需要回答的問題是：身份犯本質(zhì)的基本立場是否必須與整體的對犯罪本質(zhì)問題的基本立場一致？即可否在犯罪本質(zhì)的基本立場上選擇一說，在身份犯本質(zhì)的問題上選擇另一說，正如前文所述的“例外義務(wù)違反說”的主張一樣。

筆者認(rèn)為，犯罪的本質(zhì)與身份犯的本質(zhì)都是一個(gè)本質(zhì)性的問題，本質(zhì)性的問題就必須有相當(dāng)?shù)母爬ㄐ裕瓷矸莘傅谋举|(zhì)應(yīng)當(dāng)能夠反映出所有身份犯的核心，而犯罪作為包括了身份犯的上位概念，對其本質(zhì)的概括應(yīng)當(dāng)能夠反映出身份犯的本質(zhì)，為此，身份犯的本質(zhì)與犯罪的本質(zhì)應(yīng)當(dāng)是一致的?！叭魏胃拍?，只要不能科學(xué)地概括法律規(guī)定的所有犯罪，就不是犯罪的實(shí)質(zhì)概念。因此，對每一個(gè)犯罪的實(shí)質(zhì)概念來說，只要有一個(gè)相反的例子就足以說明它不具有‘最小公分母’的性質(zhì)?！盵21]73這就表明，在選擇身份犯本質(zhì)立場的同時(shí)，對犯罪的本質(zhì)也需同步進(jìn)行選擇，并且這二者應(yīng)當(dāng)是同一的。

犯罪的本質(zhì)是什么？對這一問題學(xué)界的討論十分熱烈，但實(shí)際上，犯罪的本質(zhì)并不應(yīng)當(dāng)在法益侵害說和規(guī)范違反說中做單一的選擇，融合二者的二元論是更為合理的選擇。雖然前文所述法益侵害說與規(guī)范違反說是犯罪本質(zhì)問題上最主要的對立立場，但仔細(xì)分析來看，二者并非南轅北轍，完全沒有融合的空間。

首先，犯罪的本質(zhì)問題與刑法的目的和任務(wù)是同一個(gè)問題的不同側(cè)面，例如重視法益價(jià)值的理論在刑法的目的和任務(wù)上表述為法益保護(hù)論，而在犯罪的本質(zhì)問題上表述為法益侵害論（即侵害法益的行為是犯罪）。雖然二者息息相關(guān)，且在多數(shù)情況下立場互相對應(yīng)，但這并不是絕對的，這主要是因?yàn)樾谭ǖ哪康暮腿蝿?wù)可以是多元的，這就使得犯罪的本質(zhì)也并非一定是單一立場的。在現(xiàn)代國家，沒有誰會否認(rèn)法益保護(hù)的重要性，刑法具有保護(hù)法益的目的和任務(wù)這一命題已經(jīng)獲得了普遍的認(rèn)可，但何為法益，法益如何得到保護(hù)，這離不開對規(guī)范的作用和價(jià)值的維護(hù)，進(jìn)而維護(hù)規(guī)范的效力同樣可以成為刑法的目的之一。為此，法益侵害與規(guī)范違反的對立或許只是理論立場上的一種表現(xiàn)，但二者在終極目的（保護(hù)人在社會中的體面而有尊嚴(yán)的生活）上分歧并沒有想象中那么大，德國刑法學(xué)家耶塞克就將犯罪的本質(zhì)視為法益侵害與規(guī)范違反的統(tǒng)一體。[22]63

其次，雖然犯罪的本質(zhì)可以是法益侵害與規(guī)范違反的綜合，但二者之間的關(guān)系并不是機(jī)械組合的關(guān)系，而應(yīng)當(dāng)是有內(nèi)在聯(lián)系的有機(jī)組合。周光權(quán)教授近期以來主張規(guī)范違反的判斷從屬于法益侵害的判斷，一定程度上弱化了規(guī)范違反判斷的獨(dú)立價(jià)值。[23]但從規(guī)則功利主義與行為功利主義的哲學(xué)角度來考量，規(guī)范維護(hù)與法益保護(hù)不僅能夠互相融合，且比行為功利主義（主張一元化的法益保護(hù)）更具合理性。[24]在規(guī)則功利主義角度來看，雖然也計(jì)算法益的保護(hù)，但這種計(jì)算與行為功利主義并不相同，前者進(jìn)行的是行為長期累積性效果的衡量，后者進(jìn)行的是當(dāng)時(shí)、具體的效果衡量。這就表明，在絕大多數(shù)情況下，法益侵害與規(guī)范違反是同一的，犯罪行為即侵害了法益，又違反了規(guī)范。但當(dāng)二者不同一時(shí)，就需要選擇是采取當(dāng)時(shí)、具體的思考模式，還是長期累積性效果的思考模式。筆者認(rèn)為后一種立場是更為合理的，即規(guī)范本身所代表的整體性的功利計(jì)算法更具有說服力。

最后，需要明確的問題是，犯罪本質(zhì)的二元論中的規(guī)范違反必須與一元的義務(wù)論劃清界限。義務(wù)論崇尚的是規(guī)范的絕對有效性，不考慮法益侵害的結(jié)果無價(jià)值，甚至不考慮具體的境遇。而犯罪本質(zhì)二元論中的規(guī)范違反判斷內(nèi)含了規(guī)范的效果判斷，并不堅(jiān)守規(guī)范的絕對性，還需同時(shí)考慮法益侵害的結(jié)果無價(jià)值。

三、身份犯本質(zhì)學(xué)說二元論的提出與闡述

（一）身份犯本質(zhì)學(xué)說二元論的提出

從犯罪本質(zhì)的二元論立場出發(fā)，對身份犯本質(zhì)問題的解析，首先需要厘清與前述“綜合論”之間的區(qū)別。

前述綜合論是在身份犯本質(zhì)的領(lǐng)域內(nèi)將法益侵害與義務(wù)違反分別作為真正身份犯的本質(zhì)與不真正身份犯的本質(zhì)，這種綜合正如批評者所說的那樣是一種機(jī)械的組合。而從犯罪本質(zhì)二元論出發(fā)對身份犯問題進(jìn)行的考察，必須同時(shí)考慮規(guī)范違反與法益侵害的兩個(gè)側(cè)面。但由于身份犯內(nèi)部本身的類別差異，不同的身份犯類型所考慮的側(cè)重點(diǎn)是有所區(qū)別的。其次需要明確的前提是，身份犯的本質(zhì)與犯罪的本質(zhì)是既相互聯(lián)系，又有區(qū)別的一組概念。探討犯罪的本質(zhì)是為了明確區(qū)分出犯罪行為與非犯罪行為之間的實(shí)質(zhì)差異，即違反了規(guī)范且侵犯了法益的行為就是具有違法性的，而沒有達(dá)到這個(gè)實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)的就不應(yīng)當(dāng)是刑事違法行為。

身份犯的本質(zhì)探討一方面是區(qū)分出身份犯罪與無罪行為之間的差異，這個(gè)問題在犯罪的本質(zhì)項(xiàng)下已經(jīng)基本解決了，而接下來的問題在于身份犯與普通主體犯罪之間的區(qū)別，以及身份犯內(nèi)部不同類別中本質(zhì)屬性的差異，這就需要在身份犯本質(zhì)的特定性內(nèi)進(jìn)行進(jìn)一步分析。

身份犯與普通犯罪之間的區(qū)別，到底是體現(xiàn)在了所侵害法益的特殊性上，還是體現(xiàn)在有身份者行為規(guī)則（義務(wù)）的特殊性上？這是引發(fā)前述身份犯本質(zhì)理論中的特定法益侵害說與特定義務(wù)違反說不同觀點(diǎn)的核心所在，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從犯罪本質(zhì)二元論的角度出發(fā)，看到身份犯的本質(zhì)同時(shí)體現(xiàn)為侵害法益的特殊性與身份者（行為規(guī)則）義務(wù)的特殊性，但在不同類型的身份犯中，法益侵害與義務(wù)違反的組合形態(tài)有所不同。

身份犯的類型，學(xué)界一般采用的是真正身份犯與不真正身份犯的形式化分類，這種形式化的分類始終難以把握住身份犯內(nèi)部的實(shí)質(zhì)差異。筆者認(rèn)為，從身份犯的二元化本質(zhì)的角度，應(yīng)當(dāng)將身份犯從實(shí)質(zhì)上劃分為法益依附型身份犯與義務(wù)依附型身份犯，并以此分別探究其本質(zhì)。

（二）身份犯本質(zhì)學(xué)說二元論的闡述

法益依附型身份犯，指的是刑法中對此類身份犯的設(shè)定，更多地考慮的是對法益的保護(hù)，行為與法益是相對獨(dú)立的兩個(gè)部分，身份和被保護(hù)的法益之間不具備同一性，在犯罪行為實(shí)施時(shí)身份與法益之間的關(guān)聯(lián)才被表現(xiàn)出來，且立法規(guī)定只有身份者的行為可以導(dǎo)向法益的侵害。[10]290換句話說，法益依附型身份犯與普通犯罪的特殊之處在于，該種法益從物本邏輯的角度來看，只有行為人的行為可以侵犯，不具備身份者，一般不可能支配法益侵害過程，身份要么展現(xiàn)出來的是行為人對特殊法益侵害的支配性方向的能力，要么體現(xiàn)的是立法者通過對典型犯罪人的確立，從而限縮或提示處罰的范圍。

此類身份犯的違法性判定更多是事實(shí)意義上的，而非價(jià)值意義上的判斷。比較典型的如需具備男性身份的強(qiáng)奸罪，需具備被依法關(guān)押的罪犯身份的破壞監(jiān)管秩序罪、脫逃罪，需具備投保人、被保險(xiǎn)人身份的保險(xiǎn)詐騙罪等等。但同時(shí)這類身份犯的主體在實(shí)施犯罪行為時(shí)同樣違反了其行為規(guī)則，但其行為規(guī)則與普通犯罪的行為規(guī)則并沒有本質(zhì)上的區(qū)別，實(shí)質(zhì)意義上仍以法益侵害為違法性判斷的依據(jù)。

義務(wù)依附型身份犯則是指刑法中對此類身份犯的設(shè)定，雖然也與法益保護(hù)相關(guān)聯(lián)，但更多地是體現(xiàn)了對規(guī)范（義務(wù)）違反的懲治。正如周光權(quán)教授所述：“刑法中一些條文的設(shè)計(jì)與法益侵害有關(guān)，但是，其可能更多地考慮了懲治規(guī)范違反行為的要求?！盵12]

在這類身份犯中，身份者必須遵循的行為規(guī)范與法益侵害是一體的，身份者并不是必須直接地、親自地實(shí)施行為才能表征對法益的侵害，即身份本身表征的是身份者的特別義務(wù)，而不在物本邏輯上法益侵害的能力和可能性，比較典型的如貪污罪、受賄罪等職務(wù)犯罪。一般認(rèn)為，貪污罪的法益是國家公共財(cái)產(chǎn)權(quán)以及國家工作人員的廉潔性，受賄罪的法益是職務(wù)行為的公正性，除了國家公共財(cái)產(chǎn)權(quán)以外，國家工作人員的廉潔性以及職務(wù)行為的公正性都有相當(dāng)?shù)某橄笮?，其是否受到損害必然是一個(gè)規(guī)范上的評價(jià)，而不是一個(gè)實(shí)在性的事實(shí)評價(jià)，在這種規(guī)范性的評價(jià)中，必須有身份對相對應(yīng)的行為規(guī)范的違反才能充足對此類法益的侵犯的判斷。

雖然在事實(shí)上非國家工作人員也可能有能力侵犯國家公共財(cái)產(chǎn)權(quán)以及國家工作人員的廉潔性、職務(wù)行為的公正性（如行賄罪中，行賄者也可以侵犯職務(wù)行為的公正性這一法益，但行賄罪并不是身份犯），這就表明這類身份犯從事實(shí)上侵害法益的特殊性無法表現(xiàn)出其本質(zhì)，必須考慮身份者的義務(wù)違反性，且后者是規(guī)范性評價(jià)的重點(diǎn)。實(shí)際上，表述為廉潔性、公正性的法益，已經(jīng)可以看做就是規(guī)范（義務(wù)）的同類表述。張明楷教授認(rèn)為受賄罪的保護(hù)法益是職務(wù)行為的不可收買性[25]，這就已經(jīng)將該法益的義務(wù)性展現(xiàn)了出來，即“不可買賣職務(wù)行為”的義務(wù)。

需要注意的是，義務(wù)依附型身份犯并不意味著已經(jīng)完全拋開了法益保護(hù)，走向一元的規(guī)范論，法益保護(hù)始終起著對象性的限制功能，只是此時(shí)的法益與規(guī)范更具同一性，脫離了侵害法益危險(xiǎn)的判斷，義務(wù)違反只可能發(fā)生在頭腦中，根據(jù)現(xiàn)代刑法的基本立場，這種主觀性的規(guī)范違反不應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰。