曹 健

一、告知義務(wù)

我國沒有單行立法模式的海上保險法。《保險法》第182條規(guī)定，海上保險適用《海商法》的有關(guān)規(guī)定，未規(guī)定的適用本法?！逗Ｉ谭ā返?2章“海上保險合同”對海上保險進行了專門規(guī)定，是以海上保險合同項下法律關(guān)系為調(diào)整對象的法律規(guī)范。該“海上保險合同”章節(jié)承擔(dān)了保險法之特別法的角色。其中，告知義務(wù)即為一項特殊規(guī)定。

（一）具有法定先合同義務(wù)的性質(zhì)

這里我們所討論的告知義務(wù)是指合同訂立時告知相關(guān)事實和重要情況，不涉及保險人對格式條款等的提示和說明義務(wù)，也不涉及合同履行過程中的通知義務(wù)。簡要區(qū)分，提示說明義務(wù)主要是要求保險人針對保險免責(zé)條款進行解釋，不是對保險標(biāo)的風(fēng)險信息的評估；而通知義務(wù)則大體可分為危險增加通知義務(wù)、出險通知義務(wù)、違反保證的通知義務(wù)等，是在保險合同履行過程中產(chǎn)生的義務(wù)，與訂立合同的磋商無關(guān)。

合同的訂立始于要約和承諾，雙方圍繞自身權(quán)益，不斷地進行調(diào)整、權(quán)衡、取舍，充分表達自由意志。但在海上保險合同的締約階段，《海商法》通過法定干預(yù)的方式規(guī)定了當(dāng)事人的告知義務(wù)。①《海商法》第222條[被保險人的告知義務(wù)]合同訂立前，被保險人應(yīng)當(dāng)將其知道的或者在通常業(yè)務(wù)中應(yīng)當(dāng)知道的有關(guān)影響保險人據(jù)以確定保險費率或者確定是否同意承保的重要情況，如實告知保險人。保險人知道或者在通常業(yè)務(wù)中應(yīng)當(dāng)知道的情況，保險人沒有詢問的，被保險人無須告知。第223條[未告知責(zé)任]由于被保險人的故意，未將本法第222條第一款規(guī)定的重要情況如實告知保險人的，保險人有權(quán)解除合同，并不退還保險費。合同解除前發(fā)生保險事故造成損失的，保險人不負(fù)賠償責(zé)任。不是由于被保險人的故意，未將本法第222條第一款規(guī)定的重要情況如實告知保險人的，保險人有權(quán)解除合同或者要求相應(yīng)增加保險費。保險人解除合同的，對于合同解除前發(fā)生保險事故造成的損失，保險人應(yīng)當(dāng)負(fù)賠償責(zé)任；但是，未告知或者錯誤告知的重要情況對保險事故的發(fā)生有影響的除外。相比《保險法》規(guī)定的“詢問告知義務(wù)”②《保險法》第16條第一款 訂立保險合同，保險人就保險標(biāo)的或者被保險人的有關(guān)情況提出詢問的，投保人應(yīng)當(dāng)如實告知。，海上保險的被保險人應(yīng)當(dāng)主動告知保險人據(jù)以確定保險費率或者確定是否同意承保的重要情況，即“無限告知義務(wù)”。有文章指出，《海商法》中被保險人告知義務(wù)的范圍為保險法規(guī)定的范圍+被保險人知或應(yīng)知并影響保費或者是否承保的情況。[1]之所以這樣規(guī)定，與我們深受英國保險法的影響不無關(guān)系。英國海上保險法中的“最大誠信”由來已久，當(dāng)時保險人與被保險人之間的信息不對稱，船舶的狀況和航海中的風(fēng)險大多數(shù)只有被保險人知道，保險人作為外行人對航海技術(shù)既不了解也無從獲知存在何種風(fēng)險。這就有必要規(guī)定被保險人應(yīng)盡量主動告知存在的風(fēng)險。這是保險合同射幸特征的內(nèi)在要求，也是船舶保險得以維系發(fā)展的基本條件。如果被保險人故意隱瞞知道的風(fēng)險，惡意投保，將使保險賠償?shù)母怕蚀蟠笤黾?，眾籌保費和高額賠償之間的對價平衡也將不復(fù)存在，海上保險難以為繼，最終損害航運業(yè)的發(fā)展。

然而，隨著生產(chǎn)力的發(fā)展和科技的進步，海上保險的基礎(chǔ)形勢已然發(fā)生了較大變化。一方面，航運主體和船舶經(jīng)營模式呈現(xiàn)廣泛化、多樣化的發(fā)展態(tài)勢，被保險人的知識水平、層次類型和航運經(jīng)驗也存在較大差異，不加區(qū)別地讓所有的被保險人承擔(dān)無限告知義務(wù)，似乎過于苛刻，也容易使得“違反告知義務(wù)”成為保險人主張解除保險合同的有力說辭。另一方面，保險人對航運業(yè)積累的承保經(jīng)驗日漸豐富，對航運風(fēng)險的評估和預(yù)測也更加準(zhǔn)確，已遠非百年之前的弱勢一方。加之保險人作為合同條款的起草方，其對保險合同訂立時應(yīng)關(guān)注哪些風(fēng)險因素更加清晰，在訂立海上保險合同的過程中讓保險人更多地發(fā)揮能動性，主動提示詢問一些重要情況以彌補被保險人的注意不足，似乎是更優(yōu)的選擇。雙方的提示詢問比單方的狹隘陳述顯然能夠更好地保證合同條款的質(zhì)量。

（二）合同雙方的告知義務(wù)不對稱

從前文提及的《海商法》第222、223條看，被保險人締約階段的告知義務(wù)已然規(guī)定得很明確，那么保險人在此階段是否也存在類似告知義務(wù)呢？這要分析《海商法》第224條①《海商法》第224條[標(biāo)的物先于合同損失的責(zé)任]訂立合同時，被保險人已經(jīng)知道或者應(yīng)當(dāng)知道保險標(biāo)的已經(jīng)因發(fā)生保險事故而遭受損失的，保險人不負(fù)賠償責(zé)任，但是有權(quán)收取保險費；保險人已經(jīng)知道或者應(yīng)當(dāng)知道保險標(biāo)的已經(jīng)不可能因發(fā)生保險事故而遭受損失的，被保險人有權(quán)收回已經(jīng)支付的保險費。，該條分別規(guī)定了被保險人和保險人“未告知”相關(guān)重要情況的法律后果。其后半部分明確保險人已知或應(yīng)知保險標(biāo)的不可能遭受損失的情況下，被保險人有權(quán)收回保險費。

事實上，無風(fēng)險則無保險，風(fēng)險的客觀性、損失性、不確定性是保險合同成立的前提，既然已經(jīng)確定保險標(biāo)的不可能因保險事故而遭受損失，固然也無法稱其為保險合同?！逗Ｉ谭ā返?22條規(guī)定的被保險人的告知義務(wù)其主要功能是為了使即將成立的海上保險合同的當(dāng)事人之間達到信息對稱，以實現(xiàn)雙方合同利益的平衡。告知義務(wù)履行的程度影響后續(xù)合同的解除或變更，其后果是“面向未來”的。然而，《海商法》第224條并未從正面要求保險人對其知道的重要情況負(fù)有告知義務(wù)，而是提及了“未告知”的法律后果，與前述被保險人的告知義務(wù)不同，這種“未告知”的后果是“追溯過往”的，其溯及保險合同沒有成立也不可能成立的狀態(tài)。但并不是說保險人就其所知道的重要情況，不負(fù)有告知被保險人的義務(wù)，抑或是默認(rèn)可以向被保險人故意隱瞞。因為如果忽視保險人的告知義務(wù)同樣將嚴(yán)重破壞締約雙方的利益平衡，只不過此種不告知行為按照合同法的一般原理即可規(guī)制，可能因其不當(dāng)行為承擔(dān)締約過失責(zé)任。因此，筆者認(rèn)為，保險人在締約階段也有告知義務(wù)，但不同于被保險人的無限告知義務(wù)，其是基于合同法誠實信用原則的一般要求，而《海商法》第222條被保險人的無限告知義務(wù)在標(biāo)準(zhǔn)上更高，內(nèi)容更豐富，更加能夠體現(xiàn)海上保險合同發(fā)展的特殊性。

另外，筆者還注意到，《海商法》第224條的前后兩部分，在法律后果的設(shè)計上亦體現(xiàn)了不對稱性。前半部分在被保險人未告知已知事實的情況下，被保險人是要承擔(dān)保險費之損失的，而后半部分在保險人未告知已知事實的情況下，保險人僅需退還已經(jīng)收取的保險費，相當(dāng)于不當(dāng)?shù)美颠€，并無實際損失。無疑，在本條項下雖然雙方對各自已知事實承擔(dān)的是對等的告知義務(wù)，但卻不享有對等的法律后果。筆者認(rèn)為，隱藏在該條中雙方的告知義務(wù)僅和誠信有關(guān)，而與獲取航海信息的能力無關(guān)，此種情況下基于對違反誠實信用原則的態(tài)度和規(guī)制不應(yīng)有所差別。采用保險費不退或者雙倍返還保險費的方式，似乎能夠?qū)﹄p方達到對等的嚇阻不誠信行為的作用，但是否會影響公共保險利益，有待另行思考。

（三）違反告知義務(wù)的區(qū)分處理

長久以來，保險人面對航海這一特殊領(lǐng)域開展保險業(yè)務(wù)屬于弱勢一方，需要立法對其傾斜支持，以實現(xiàn)雙方締約能力的相對平衡，但合同畢竟是要以尊重當(dāng)事人的自由意志為核心的。告知義務(wù)雖具有法定性，但其存在緩和適用的余地，表現(xiàn)在被保險人未如實告知重要情況的狀態(tài)下，授權(quán)保險人可以選擇解除合同抑或是要求相應(yīng)增加保險費。

首先，立法采用了過錯責(zé)任來區(qū)分被保險人故意不告知或者非故意不告知的法律后果。如果是被保險人故意不告知，顯然具有欺詐的嫌疑，保險人有權(quán)解除合同、不退保費、不負(fù)賠償責(zé)任，體現(xiàn)了立法制裁不誠信行為的態(tài)度。如果是被保險人非故意不告知，雖然也賦予保險人解除合同的權(quán)利，但此處考慮更多的是保險人無須為被保險人的大意買單。同時，也提示性地規(guī)定保險人可以采取相應(yīng)增加保費的方式來修正維系合同，體現(xiàn)了鼓勵交易的理念。

其次，在非故意不告知的情況下，還引入了因果關(guān)系理論，在不損害雙方合法權(quán)益的基礎(chǔ)上，“物盡其用”發(fā)揮保險合同的最大功效。簡要概括就是非故意未告知對保險事故的發(fā)生沒有影響的，保險人仍要賠償。這種情況事實上緩和了被保險人的告知義務(wù)，在非故意和沒有因果關(guān)系的雙重前提下，對被保險人網(wǎng)開一面。但值得思考的是，如果未告知的重要情況對保險事故的發(fā)生多少有些影響而又未達到完全影響的情況下，保險賠償責(zé)任應(yīng)如何把握，全有、全無抑或是比例賠付，有待進一步討論。

再次，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理海上保險糾紛案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《海上保險司法解釋》）第4條的規(guī)定，保險人知道被保險人未如實履行告知義務(wù)的情況下，仍收取保費或支付保險賠償?shù)?，其又以被保險人未履行告知義務(wù)為由請求解除合同的，將不被支持。①《海上保險司法解釋》第四條 保險人知道被保險人未如實告知海商法第222條第一款規(guī)定的重要情況，仍收取保險費或者支付保險賠償，保險人又以被保險人未如實告知重要情況為由請求解除合同的，人民法院不予支持。此種情況下，被保險人違反告知義務(wù)在先，卻最終贏得了合同利益，原因在于保險人存在一個“默示允諾”行為。從加速交易關(guān)系的確立和維護交易安全的穩(wěn)定來講，即便被保險人的不當(dāng)行為在先，基于保險人已經(jīng)注意或者應(yīng)當(dāng)注意到該不當(dāng)行為的存在，接下來保險人理應(yīng)謹(jǐn)慎作出相應(yīng)表示，而其一旦以明示或默示的行為表示予以容忍，將成為被保險人繼續(xù)履行合同的信賴基礎(chǔ)，合同據(jù)此應(yīng)予以保護。正如有學(xué)者指出，“允諾禁反言”原則的適用范圍包括合同履行過程中允諾人對受諾人違反合同條款放棄追究的默示允諾。[2]

二、除外責(zé)任

以《人保船舶保險條款（2009）》為例，其是在1972年、1986年船舶保險條款基礎(chǔ)上修訂而來，演進過程參考了《協(xié)會定期船舶保險條款（1983）》，用于承保遠洋運輸船舶。[3]第一條責(zé)任范圍從正面列明了承保的風(fēng)險，而第二條除外責(zé)任則從反面列明了不負(fù)賠償責(zé)任的情形。二者大體框定了被保險人的安全行動范圍。

（一）除外責(zé)任與免責(zé)條款的關(guān)系

除外責(zé)任是否就是通常所說的免責(zé)條款呢？這種討論的意義在于除外責(zé)任是否適用以及如何適用《保險法》第17條第2款“免責(zé)條款的提示說明義務(wù)”，進而確定該條款對被保險人的效力問題。

首先，除外責(zé)任可以是合同約定亦可以是法律規(guī)定。《海商法》第217條規(guī)定：“海上保險合同的內(nèi)容，主要包括下列各項：……（六）保險責(zé)任和除外責(zé)任……”《人保船舶保險條款（2009版）》第二條集中列明了十種除外責(zé)任，規(guī)定該條所列原因造成的損失、責(zé)任或費用，該保險不負(fù)責(zé)賠付。由此，不同于被保險人告知義務(wù)的法定性，除外責(zé)任首先是《海商法》規(guī)定的合同條款。同時，除外責(zé)任條款通常作為基本保險條款的一部分，屬于保險人為了反復(fù)使用而設(shè)計和印制，在訂立保險合同時不容被保險人與之協(xié)商的條款，因此屬于格式條款，并且除外責(zé)任條款排除承保風(fēng)險條款的適用，具有優(yōu)先效力。我們繼續(xù)觀察除外責(zé)任條款，可以發(fā)現(xiàn)“被保險人的故意行為”“不適航”“磨損、銹蝕”等情形，在《海商法》海上保險合同章節(jié)亦有相應(yīng)提及，第242、243、244條①《海商法》第242條[故意造成的損失]對于被保險人故意造成的損失，保險人不負(fù)賠償責(zé)任。第243條[對貨物損失不負(fù)責(zé)任的情形]除合同另有約定外，因下列原因之一造成貨物損失的，保險人不負(fù)賠償責(zé)任：（一）航行遲延、交貨遲延或者行市變化；（二）貨物的自然損耗、本身的缺陷和自然特性；（三）包裝不當(dāng)。第244條[對船舶損失不負(fù)責(zé)任的情形]除合同另有約定外，因下列原因之一造成保險船舶損失的，保險人不負(fù)賠償責(zé)任：（一）船舶開航時不適航，但是在船舶定期保險中被保險人不知道的除外；（二）船舶自然磨損或者銹蝕。運費保險比照適用本條的規(guī)定。分別規(guī)定了保險人不負(fù)賠償責(zé)任的幾種情形。顯然，此處亦應(yīng)解讀為除外責(zé)任，與約定的除外責(zé)任相區(qū)分，其屬于法定除外責(zé)任。再進一步，第242條的法定除外責(zé)任為了防范道德風(fēng)險，具有強制性，不存在合同約定排除的余地，屬于強制性除外責(zé)任；而第243、244條均承認(rèn)合同可以另行約定排除適用，保障了當(dāng)事人處分合同的自由，屬于任意性除外責(zé)任。

其次，海上保險合同中的除外責(zé)任條款應(yīng)理解為免責(zé)條款的一種類型。理由如下：

第一，不論是《保險法》還是《海商法》均未有對免責(zé)條款、除外責(zé)任條款的準(zhǔn)確定義，無從借助概念明確二者的聯(lián)系或區(qū)別。事實上，從合同實踐來看，二者的主要作用都是排除保險人責(zé)任的承擔(dān)，在功能上并無二致。

第二，與前述《海商法》第217條的規(guī)定相類似，《保險法》第18條也規(guī)定了保險合同的主要事項，只不過該條中并未使用“保險責(zé)任和除外責(zé)任”的表述，而是使用了“保險責(zé)任和責(zé)任免除”的表述?！逗Ｉ谭ā返闹贫ǜ嗟亟梃b了英國保險法、國際公約和慣例，將“exclusions”譯作“除外責(zé)任”或許能更好地理解原意；而《保險法》的制定更多的是參考了大陸法系的規(guī)定，表述上略有區(qū)別不足為奇。

第三，通過對海上保險合同基本條款中除外責(zé)任條款的梳理，可以看出：一是除外責(zé)任條款通常適用于防范道德風(fēng)險、危害范圍難以預(yù)測、系統(tǒng)性不可分散的風(fēng)險以及某些與行業(yè)相關(guān)的特殊風(fēng)險。該類風(fēng)險是海上活動經(jīng)驗的總結(jié)，將其列明除外一方面能夠提高締約效率，另一方面能夠降低投保成本，開發(fā)性價比較高的保險產(chǎn)品。例如戰(zhàn)爭除外責(zé)任、罷工除外責(zé)任等。二是實踐中除外責(zé)任條款通常指的是完全除外，即該類事件引起的損失全部不予賠付，這不同于免賠額、免賠率、比例賠付等形式的限制責(zé)任條款②《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國保險法〉若干問題的解釋（二）》第九條 保險人提供的格式合同文本中的責(zé)任免除條款、免賠額、免賠率、比例賠付或者給付等免除或者減輕保險人責(zé)任的條款，可以認(rèn)定為保險法第17條第二款規(guī)定的“免除保險人責(zé)任的條款”。保險人因投保人、被保險人違反法定或者約定義務(wù)，享有解除合同權(quán)利的條款，不屬于保險法第17條第二款規(guī)定的“免除保險人責(zé)任的條款”。。但海上保險合同中除外責(zé)任條款的這兩處特點，并非與免責(zé)條款存在實質(zhì)性分歧。

第四，2012 年 3 月發(fā)布的《保險法解釋二（征求意見稿）》第10條曾將除外責(zé)任條款界定為免責(zé)條款的一種類型。

綜上，鑒于免責(zé)條款可以是全部免責(zé)也可以是部分免責(zé)，而海上保險領(lǐng)域中的除外責(zé)任條款集中規(guī)定在基本條款內(nèi)，且不區(qū)分免責(zé)比例，因此實踐中將除外責(zé)任條款理解為免責(zé)條款中全部免責(zé)的一類是可行的。

（二）除外責(zé)任與解除合同的區(qū)別

《保險法解釋二》第9條第二款明確規(guī)定保險人因投保人、被保險人違反法定或者約定義務(wù)，享有解除合同權(quán)利的條款，不屬于“免除保險人責(zé)任的條款”。除外責(zé)任條款的觸發(fā)并不具有解除合同的效力。這是因為，除外責(zé)任的風(fēng)險已經(jīng)納入保險合同簽訂時的預(yù)見范圍，在計算保費和承保金額時已經(jīng)將其影響因素排除在外，其風(fēng)險的發(fā)生并不額外增加保險賠付負(fù)擔(dān)，不會影響保險合同的繼續(xù)履行。而解除合同的條款雖然表面上看上去也是保險人不再承擔(dān)保險責(zé)任，但二者發(fā)揮作用的機理不同，解除合同是因為承保風(fēng)險發(fā)生了改變，導(dǎo)致合同繼續(xù)履行會造成不公平，因而允許單方解除或自動解除，故又可將其稱為風(fēng)險改變條款。

除外責(zé)任條款的適用需要進行因果關(guān)系考察。并非除外責(zé)任條款列明的風(fēng)險只要存在，保險人就免除賠償責(zé)任，只有當(dāng)列明的風(fēng)險實際導(dǎo)致了損失、責(zé)任、費用，保險人才不負(fù)責(zé)賠償。解除合同條款則不同，雙方充分協(xié)商約定好解除條款后，合同履行過程中就不應(yīng)再考慮因果關(guān)系的介入，而應(yīng)在意解除條件是否成就，一旦成就說明合同已經(jīng)陷入危險境地，合同訂立時的基礎(chǔ)已經(jīng)動搖，當(dāng)事人一方即時取得解除權(quán)或者合同自動解除，進而得以使當(dāng)事人從不可控的合同風(fēng)險中解脫出來。

（三）“提示說明義務(wù)”的區(qū)分適用

如前所述，只有作為保險條款寫入保險合同的除外責(zé)任才具有免責(zé)格式條款的性質(zhì)，得以適用“提示說明義務(wù)”。然而，問題是法定除外責(zé)任和約定除外責(zé)任存在一定交叉，例如“被保險人故意行為所致?lián)p失不負(fù)賠償責(zé)任”的條款是否還需要不加區(qū)別地盡到“提示說明義務(wù)”？

《保險法解釋二》第10條明確規(guī)定，法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定作為免責(zé)條款的，投保人等以保險人未履行明確說明義務(wù)為由主張該條款不生效的，不予支持。但是，該條同時規(guī)定適用的前提是“保險人對該條款作出提示后”。筆者認(rèn)為，該處規(guī)定不盡合理，被保險人的故意行為屬于法定強制性除外責(zé)任，即使保險合同中未有約定，也應(yīng)當(dāng)受此規(guī)制，不能因為寫入保險條款反而降低其強制性，同時也不應(yīng)接受當(dāng)事人以不清楚法律規(guī)定為由的抗辯。被保險人的故意行為，屬于其可預(yù)見、可操控之事，與之引發(fā)的事故風(fēng)險不符合客觀性、不確定性的特征，自然不應(yīng)屬于承保范圍。因此，保險人不必對此承擔(dān)提示說明義務(wù)才更為準(zhǔn)確。

另外需要注意的是，除外責(zé)任條款雖有與法律規(guī)定交叉的情況，但是往往是在法律規(guī)定的基礎(chǔ)上進行改造擴大了適用范圍，或變更了適用條件，對于發(fā)生改變的部分，保險人仍然要承擔(dān)提示說明義務(wù)。與此同樣適用于法律規(guī)定有任意性除外責(zé)任的情況，其邏輯路徑在于先推定當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)知道法律規(guī)定的除外責(zé)任，再去考察約定的除外責(zé)任相較法定的除外責(zé)任而言，是限縮還是擴張，從而得出履行“提示說明義務(wù)”的必要性判斷。

當(dāng)然，“提示說明義務(wù)”不能是教條適用，司法實踐中應(yīng)區(qū)分個案，充分考慮雙方的地位、經(jīng)驗、締約能力、利益平衡等諸多方面的具體情況而綜合認(rèn)定。

三、特約條款

保險基本條款之外的未盡事項，合同雙方會通過特約條款進行細化明確。相較被動接受的基本條款而言，被保險人的意志在此處得以個性化的表達。

（一）特約條款的天然危險性

《保險法》和《海商法》并未對特約條款作出具體規(guī)定，通常來講，特約條款是相對基本保險條款而言，在保險單上標(biāo)注“特別約定”。特約條款可以是對基本條款某些內(nèi)容的補充，可以約定注意義務(wù)、免責(zé)事項，還可以約定解除條件、保證條款等，總之更加體現(xiàn)合同雙方的意思自治和對權(quán)利義務(wù)的特別安排。正因為特約條款是對基本條款的修正和補充，更加準(zhǔn)確地體現(xiàn)了合同當(dāng)事人的意思表示，所以其適用效力優(yōu)先于保險合同的基本條款。但是，危險也隨之而來。

《保險法》第135、136條規(guī)定了“保險條款和保險費率”應(yīng)當(dāng)報保險監(jiān)督管理機構(gòu)備案，以及對相關(guān)違規(guī)行為的整改處罰措施。2021年10月1日起施行的《財產(chǎn)保險公司保險條款和保險費率管理辦法》進一步細化了對保險條款和保險費率的管理。海上保險合同的基本條款普適性的服務(wù)于整個航運業(yè)，作為重要的格式化商業(yè)保險條款，不可能脫離必要的監(jiān)管。雖然近年來保險監(jiān)管方式較傳統(tǒng)有所改變，但這些創(chuàng)新舉措是激發(fā)保險活力、提高監(jiān)管效率、適應(yīng)市場需求的安排，并不是對保險條款監(jiān)管的放棄。保險條款的審批或備案在一定程度上，防止了保險公司利用締約優(yōu)勢地位和單方制定條款的便利侵犯投保人或被保險人的利益。

然而，特約條款不同于基本條款，針對不同的保險標(biāo)的和被保險人，個案保險合同中會有不同的約定不在審批或備案范圍之列。雖然《財產(chǎn)保險公司保險條款和保險費率管理辦法》第23條規(guī)定了保險公司不得違反規(guī)定以任何方式改變經(jīng)批準(zhǔn)或備案的保險條款或者保險費率，但僅憑此條文難以駕馭特約條款的“任性”，基本條款之外仍有一定的空間游離于監(jiān)管之外。正如前文所述，特約條款中涉及的免責(zé)、解除、保證等的約定，都事關(guān)被保險人主要的權(quán)利和義務(wù)。如果投保人或被保險人不加以重視，疏忽大意，保險人起草合同的締約優(yōu)勢就很可能會得以淋漓盡致地發(fā)揮，導(dǎo)致特約條款淪為危險的特權(quán)條款。

（二）特約條款向格式條款的偏移

特約條款的“約”字形式上具備了非格式條款的外觀表現(xiàn)。但是具體到保險個案中，還應(yīng)從合同的具體簽訂過程來檢驗。如果雙方對某一特約條款的訂立充分進行了協(xié)商，則排除其格式條款的性質(zhì)，充分尊重當(dāng)事人的共同意志。但實踐中即便在特約條款欄下往往也存在保險人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款，導(dǎo)致特約條款名不符實，異化為格式條款。此種情況下，該條款的效力也不能一概而論。

一方面，海上保險作為專業(yè)性較強的保險，區(qū)別于普通自然人訂立的人身或財產(chǎn)保險，簽約雙方長期從事海上航運、貿(mào)易、保險等相關(guān)活動，均具備一定的專業(yè)知識和較強的締約經(jīng)驗。在特約條款欄下，被保險人本身就有較高的注意義務(wù)，如果借由格式合同的說辭，把注意義務(wù)全部推給保險人，縱容被保險人躺在權(quán)利上睡覺，顯然矯枉過正。商事合同的效力判斷應(yīng)當(dāng)符合通常的商事交易規(guī)則或習(xí)慣，其衡量標(biāo)準(zhǔn)要高于日常的生活經(jīng)驗，締約雙方均應(yīng)勤勉、謹(jǐn)慎地訂立條款，維護商事交易的穩(wěn)定，不宜輕易否定合同效力。

另一方面，保險人相對于從事海上活動的被保險人而言，其在航海技術(shù)領(lǐng)域未必掌握優(yōu)勢信息，但是其作為條款的預(yù)先制定者，文字的表述和邏輯安排卻是其締約優(yōu)勢之所在。借助對條款表述的精心安排或技術(shù)處理，可能會成功誤導(dǎo)被保險人對風(fēng)險的判斷。于此，該條款可能已經(jīng)逾越了商事交易的正常認(rèn)知水平，根據(jù)保險合同雙方的爭議，應(yīng)該注意運用“提示說明義務(wù)”“不利解釋規(guī)則”“格式條款無效情形”等的法律規(guī)定來界清該類特約條款的效力與內(nèi)容。

（三）特約條款中保證條款的審慎認(rèn)定

保證條款是保險人控制風(fēng)險的重要條款，也是特約條款的主要形式之一。[4]肇始于《1906年英國海上保險法》的保證制度，向來以嚴(yán)苛著稱。即使被保險人違反保證的行為并沒有增加保險的風(fēng)險，也并沒有對保險標(biāo)的造成損害，或者，即使被保險人在違反保證的事實發(fā)生后及時采取了補救措施，恢復(fù)到違反保證事實發(fā)生前的狀態(tài)，保險合同都可以自動解除。[5]《2015年英國保險法》對此進行了修改，針對違反保證的行為從合同自動解除變?yōu)楹贤Яχ兄埂?/p>

我國關(guān)于保證條款的規(guī)定，僅僅是《海商法》第235條和《海上保險司法解釋》第6、7、8條①《海商法》第235條[違反保證條款時的義務(wù)]被保險人違反合同約定的保證條款時，應(yīng)當(dāng)立即書面通知保險人。保險人收到通知后，可以解除合同，也可以要求修改承保條件、增加保險費?！逗Ｉ媳ｋU司法解釋》第六條 保險人以被保險人違反合同約定的保證條款未立即書面通知保險人為由，要求從違反保證條款之日起解除保險合同的，人民法院應(yīng)予支持。第七條 保險人收到被保險人違反合同約定的保證條款書面通知后仍支付保險賠償，又以被保險人違反合同約定的保證條款為由請求解除合同的，人民法院不予支持。第八條 保險人收到被保險人違反合同約定的保證條款的書面通知后，就修改承保條件、增加保險費等事項與被保險人協(xié)商未能達成一致的，保險合同于違反保證條款之日解除。，并沒有形成系統(tǒng)的規(guī)定，雖然沒有自動解除的嚴(yán)苛表述，但是也存在諸多問題，較為突出的是如下兩點：一是沒有明確保證條款的基本概念和構(gòu)成要件，造成適用上的模糊不清。二是在被保險人違反保證條款后發(fā)生了保險事故的情況下，不論被保險人有無立即將違反保證條款的行為通知保險人，不論違反保證條款的行為與保險事故的發(fā)生是否有關(guān)，保險人都可能利用法條的規(guī)則徑行主張或通過變相提高承保條件等的方式實現(xiàn)自被保險人違反保證條款之日解除合同，而不負(fù)賠償責(zé)任的目的。這種情況下，被保險人可能因自己違反保證條款的行為，喪失對與此行為無關(guān)的保險事故的賠償請求，難謂公平。在《海商法》相關(guān)條文修改完善之前，對待所謂的保證條款應(yīng)從形式上和內(nèi)容上保持審慎的認(rèn)定態(tài)度，充分評估條款約定之時雙方的締約能力和預(yù)見能力，準(zhǔn)確把握該類條款的真實意思表示，結(jié)合保險合同其他條款的履行狀況綜合做出判斷。

四、結(jié)語

無限告知義務(wù)是海上保險合同中被保險人所特有的法定先合同義務(wù)，但是隨著各種層次航運主體的廣泛參與和保險業(yè)務(wù)的日益精進，“無限告知”已過于苛刻。被保險人違反告知義務(wù)時應(yīng)注意考察過錯、因果關(guān)系、默示允諾的介入等因素來判斷合同的解除或維系。

除外責(zé)任與免責(zé)條款既有區(qū)別更有聯(lián)系，其有合同約定和法律規(guī)定兩種形式，海上保險合同中的除外責(zé)任條款通常應(yīng)理解為免責(zé)條款中全部免責(zé)的一類，在適用“提示說明義務(wù)”規(guī)則時，應(yīng)考察約定的除外責(zé)任相較法定的除外責(zé)任是限縮還是擴張，從而得出履行“提示說明義務(wù)”的必要性判斷。

特約條款因存在監(jiān)管盲區(qū)而具有天然危險性。其可能異化為格式條款，雖然從遵守商事交易規(guī)則、維護商事交易穩(wěn)定的角度來講，不宜輕易否定條款效力，但同時應(yīng)注意審查文字表述和邏輯安排上是否存在誤導(dǎo)被保險人風(fēng)險判斷的情形，進而界清該類特約條款的效力與內(nèi)容。保證條款是特約條款的主要形式之一，但相關(guān)法律規(guī)定尚不完善，被保險人可能因違反保證條款的行為，喪失對與此行為無關(guān)的保險事故的賠償請求，此種情況不盡合理，因此應(yīng)審慎認(rèn)定保證條款。