鄭尚元

（清華大學(xué) 法學(xué)院，北京 100084）

勞動法是法律體系中之一門或一類，它調(diào)整、規(guī)范的是勞資雙方之間的勞動關(guān)系。目前，世界范圍內(nèi)，勞動法面臨著巨大的挑戰(zhàn)：由于經(jīng)營模式的轉(zhuǎn)換、經(jīng)濟(jì)形態(tài)的變遷，以及信息技術(shù)滲入經(jīng)營領(lǐng)域，使得勞動關(guān)系愈加復(fù)雜且多樣化。從國家、社會、個人關(guān)系視角的管制與去管制思潮長久博弈，彼此互有消長?，F(xiàn)實(shí)生活中，勞動法，尤其是成文法國家之勞動法幾乎很難因應(yīng)現(xiàn)實(shí)需求，“僵化”的批評之聲一直存在；而判例法國家同樣存在這樣的難題?；ヂ?lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)作為新經(jīng)濟(jì)的代表，為世界勞動法出了難題，而各方答案并不相同?，F(xiàn)實(shí)的問題未解，未來的問題已露端倪，未來的問題可能更為復(fù)雜。

一、勞動法所面臨的現(xiàn)實(shí)與挑戰(zhàn)

（一）勞資關(guān)系總體緩和、工會力量總體下降

20世紀(jì)末，世界格局發(fā)生了相當(dāng)大的改變，如蘇東瓦解、冷戰(zhàn)結(jié)束、歐盟東擴(kuò)、世貿(mào)組織成立、信息時代來臨、經(jīng)濟(jì)全球化等。上述世間萬象變遷對勞資關(guān)系調(diào)整的影響、對勞動法律制度的沖擊是客觀存在的，當(dāng)代勞動法以及未來可以預(yù)期的勞動法律制度的特征表現(xiàn)為：

1.勞資關(guān)系相對緩和，意識形態(tài)枷鎖被打破

整個19世紀(jì)乃至20世紀(jì)大部分時間，各國勞動法都被深深地打上了階級斗爭、勞資沖突和東西方意識形態(tài)藩籬的烙印。21世紀(jì)勞資關(guān)系緩和的特征，正隨著全球意識形態(tài)的退潮而逐漸浮現(xiàn)。

首先，工業(yè)革命以來曾經(jīng)被認(rèn)為是勞資間互動基礎(chǔ)的階級“斗爭”正逐漸消失，代之以“合作”為本質(zhì)的勞資關(guān)系體制則在20世紀(jì)末逐漸形成。21世紀(jì)，勞動問題的核心正由過往的工資斗爭，于環(huán)境本位的新時代中，轉(zhuǎn)趨務(wù)實(shí)[1]6。我國的勞動法教科書曾經(jīng)將勞動法分為“資本主義國家勞動法”“蘇維埃勞動法”以及“社會主義國家勞動法”，其階級意識形態(tài)非常分明[2]。亦有觀點(diǎn)認(rèn)為，“勞動法的基礎(chǔ)在于私產(chǎn)制，以生產(chǎn)手段（生產(chǎn)工具、機(jī)械設(shè)施）之私有為前提，只有在私有制的前提下，才有雇主與受雇人、經(jīng)營者與受雇者可言……”[1]18。事實(shí)上，經(jīng)歷了一兩百年的社會主義思潮和社會主義運(yùn)動的洗禮，當(dāng)今世界，任何國家和地區(qū)，皆有資本主義和社會主義兩重要素，無非體現(xiàn)出成分比重上的差別而已：如美國、我國香港地區(qū)等，顯示出的是資本主義要素比重較大；而北歐、西歐國家，社會主義要素相對較高，其中以國別為例，德國的社會主義占比成分相當(dāng)高?！霸诤迫鐭熀５奶岢蛦T所有權(quán)制度（或者，更廣泛地，也包括‘經(jīng)濟(jì)民主’‘雇員參與’或者‘勞工管理’）的文獻(xiàn)中，有一種觀點(diǎn)格外受到青睞，那就是雇員通過民主程序參與企業(yè)管理不只是可以提高企業(yè)實(shí)體決策的質(zhì)量，而且這種參與對企業(yè)也很有價值。”[3]因此，勞資完全對立、階級斗爭為主的勞動法在現(xiàn)實(shí)中已經(jīng)褪去顏色，更多的是勞資合作、斗爭與合作相容、彼此妥協(xié)中的勞動關(guān)系調(diào)整將成主流。

其次，20世紀(jì)后半期，世界經(jīng)濟(jì)迅猛發(fā)展，社會財富的增長使資產(chǎn)階級讓渡部分利潤成為可能，工人反對“剝削”的斗爭逐漸減少，加上各國都加大了對勞動關(guān)系干預(yù)的力度，勞動關(guān)系的法律調(diào)整逐漸從“形式正義”向“形式正義和實(shí)質(zhì)正義相結(jié)合”的方向發(fā)展，一定程度上，社會公平性得到了相應(yīng)的體現(xiàn)。尤其是經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家，中產(chǎn)階級的擴(kuò)大實(shí)際上是勞資關(guān)系緩和的一個表征，甚至出現(xiàn)了勞資合流的跡象。部分發(fā)達(dá)國家勞動立法以人為本，體現(xiàn)了極強(qiáng)的人文精神，顯示了21世紀(jì)勞動法發(fā)展的方向，如北歐“福利國家”之代表——瑞典于1978年制定了工作環(huán)境法，開始提出工作環(huán)境權(quán)概念。一方面，將職業(yè)災(zāi)害與職業(yè)病預(yù)防作為法律規(guī)制的重點(diǎn)，提升勞資關(guān)系協(xié)調(diào)的起點(diǎn)；另一方面，以勞動基準(zhǔn)替代勞資對抗與交涉，將注意力放在改善工作環(huán)境上。又如美國于1970年頒布了《職業(yè)安全衛(wèi)生法》、英國于1974年頒布了《職業(yè)安全衛(wèi)生法》、法國于1991年頒布了《職業(yè)災(zāi)害防治法》，都體現(xiàn)了當(dāng)代勞資關(guān)系調(diào)整的重心開始偏移。

2.團(tuán)結(jié)弱化、工會式微與團(tuán)體勞動法功能降低

由科技進(jìn)步和社會發(fā)展而累積的社會財富，通過相應(yīng)的分配機(jī)制，客觀上增加了勞動者的收入，使其分享了社會發(fā)展的相應(yīng)成果。在勞資關(guān)系總體緩和的大背景下，作為抱團(tuán)取暖之勞動者組織——工會，其組織、任務(wù)擔(dān)當(dāng)必然受到?jīng)_擊。目前，全球范圍內(nèi)，工會入會率，即勞動者結(jié)社率呈下降趨勢。世界范圍內(nèi)，尤其是產(chǎn)業(yè)發(fā)達(dá)國家和地區(qū)，勞動者團(tuán)結(jié)弱化、工會入會率下降的原因非常復(fù)雜，至少有如下幾點(diǎn)可以揣測：其一，發(fā)達(dá)國家和地區(qū)勞動者的收入逐步提高，生活境遇得到很大改善，不再需要工會組織爭取經(jīng)濟(jì)權(quán)益；其二，全球化背景下，產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移至發(fā)展中國家和地區(qū)后，形成了新型“殖民主義”，發(fā)達(dá)國家依托產(chǎn)業(yè)技術(shù)優(yōu)勢取得了相應(yīng)的利潤分成，除滿足投資者外，亦滿足了本國勞動者利益的分成，而無須和工會協(xié)商；其三，對于發(fā)展中國家而言，勞動者原有工資及相關(guān)待遇過低，由于外來投資帶來的工資和福利增長，消解了結(jié)社的動能和“斗爭”意識，弱化了發(fā)展中國家的工會發(fā)展勢頭；其四，技術(shù)進(jìn)步帶來了對事故和職業(yè)病預(yù)防技術(shù)的提升，降低了事故發(fā)生率；其五，全球各國社會保障事業(yè)均獲得長足進(jìn)步，即便在類似疾病、職業(yè)傷害、失業(yè)、年老等情形下，勞動者生活同樣可以維系?？梢?，基于上述諸多原因，使得19世紀(jì)下半葉到20世紀(jì)上半葉勞資矛盾劇烈，甚至不惜以戰(zhàn)爭方式化解國內(nèi)矛盾的零和思維得到相應(yīng)修正。綜上，團(tuán)結(jié)弱化、工會入會率降低、工會功能弱化已成為社會現(xiàn)實(shí)。

（二）管制緩和與雇傭彈性的增長

勞動法上的規(guī)制與彈性猶如天平的兩端，勞動法的產(chǎn)生源自國家對于雇傭勞動的干預(yù)，有關(guān)工廠工作時間、衛(wèi)生狀況的限制，即是勞動法管制的最初內(nèi)涵。隨后這種管制從勞動安全衛(wèi)生領(lǐng)域延伸至解雇保護(hù)、職業(yè)安定等勞動關(guān)系各個方面。與此同時，歷史進(jìn)程中，兩次世界大戰(zhàn)相繼給人類造成了無數(shù)的劫難，勞動保護(hù)在人權(quán)保護(hù)的維度上再次提升其社會意義，并繼續(xù)通過“管制”的手段在社會中落實(shí)?！榜Z至第一次世界大戰(zhàn)以后，國際勞工組織通過第一號公約禁止?fàn)I利職業(yè)介紹業(yè)，為多數(shù)進(jìn)步國家采用，取締中間榨取之職業(yè)掮客，代之以公共的職業(yè)介紹所。同時促進(jìn)國民職業(yè)適應(yīng)之能力，提供國民就業(yè)之機(jī)會，揚(yáng)棄職業(yè)介紹法，代之以職業(yè)安定法?！盵1]406之后，職業(yè)介紹長期由政府免費(fèi)提供，以保障勞動者獲得相應(yīng)的就業(yè)機(jī)會并不受中間盤剝。這種管制基于勞動力非商品的觀點(diǎn)，認(rèn)為不能通過人力的買賣賺取相關(guān)利潤，也即不能通過沒有任何的資本投資而僅僅依靠人力交易進(jìn)行營業(yè)。此論點(diǎn)應(yīng)為勞動關(guān)系領(lǐng)域“管制”思想之代表。然而，“管制”與“去管制”的理念與偏好，法律學(xué)界與經(jīng)濟(jì)學(xué)界向來各執(zhí)一端。“德國經(jīng)濟(jì)學(xué)界對于勞動市場的管制形式，視之為違反秩序認(rèn)知的限制契約自由，而且是假借保護(hù)契約自由之名，行社會分配之實(shí)，因此相當(dāng)反對其作為特別私法、修正私法的呈現(xiàn)，或至少認(rèn)為勞動市場上的管制根本不是基于一般管制的共通基礎(chǔ)‘市場失靈或競爭失敗’：因?yàn)閯趧邮袌錾现袌鰴C(jī)制并未失其效用，而僅是本于經(jīng)濟(jì)效率上完全經(jīng)不起考驗(yàn)的‘政治思維’?！盵4]50-51類似上述觀點(diǎn)在我國也存在，在《勞動合同法》頒布后，法律上對用人單位解除勞動合同的限制與附加條件規(guī)定，使得部分經(jīng)濟(jì)界、企業(yè)界人士和相關(guān)機(jī)構(gòu)不滿，對于此法的詬病也常見于報端及相關(guān)公共場合。在此背景下，勞動力市場領(lǐng)域的“去管制”思維，始終伴隨著實(shí)定法上“管制”手段和措施的實(shí)施，并持續(xù)形成對勞動法立法的輿論影響。19世紀(jì)后半葉及21世紀(jì)初，“新自由主義”隆興，“去管制”思潮彌漫全球產(chǎn)業(yè)及整個經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，作為構(gòu)成生產(chǎn)要素的勞動力要素自然受到新自由主義思潮的潤澤。當(dāng)代，在“去管制”思維的引領(lǐng)上，經(jīng)濟(jì)學(xué)界可謂一馬當(dāng)先，尤其是部分經(jīng)濟(jì)學(xué)者，鼓吹新自由主義種種優(yōu)越，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)市場優(yōu)先、應(yīng)由市場配置資源才為正當(dāng)，并不斷批評政府干預(yù)與勞動行政的存在。而我國勞動法直立“去管制”輿論的風(fēng)口浪尖，受到新自由主義的沖擊亦最為強(qiáng)烈。這一現(xiàn)象在國外也有相似之例，如德國，“在經(jīng)濟(jì)學(xué)的討論脈絡(luò)中，德國便相當(dāng)程度地超越工會壟斷的單一議題，而將去管制的問題意識延伸到其他的勞動市場干預(yù)領(lǐng)域，而在整體所謂‘勞動法抵觸社會的市場經(jīng)濟(jì)’ ‘勞動法成為市場經(jīng)濟(jì)體系中之外來物’的評價脈絡(luò)下，去處理個別問題的解決與改革?！盵4]63而在現(xiàn)實(shí)中，近年來我國社會上的超時工作制、平臺外賣騎手注冊個體工商戶等，皆是企業(yè)界“去管制”操作的典型反映。

此外，“去管制”思潮、實(shí)踐與企業(yè)逐利因素的又一影響，便是我國就業(yè)彈性的增長。中國在頒布實(shí)施《勞動合同法》《就業(yè)促進(jìn)法》《勞動爭議調(diào)解仲裁法》后，實(shí)際上并沒有影響就業(yè)彈性的增長。各種各樣的所謂“靈活用工”和“非正規(guī)就業(yè)”相繼出現(xiàn)。以勞動標(biāo)準(zhǔn)上的工時規(guī)制為例，可見一斑。從宏觀層面來看，傳統(tǒng)勞動法制定了許多勞動基準(zhǔn)，但這些勞動基準(zhǔn)一般只適用于工廠制下的標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系，而在靈活用工中，非全日制工、小時工、臨時用工非常多，這就需要制定科學(xué)的最低小時工資。該小時工資的制定需要考量許多因素，如當(dāng)?shù)爻擎?zhèn)居民的最低收入、消費(fèi)狀況、社會保險費(fèi)的分?jǐn)偙壤?、其他福利待遇等。再從工時制度來看，靈活用工需要更加靈活多樣的工時制度。除了標(biāo)準(zhǔn)工時外，還有不定時工作制、延長工時制、綜合計算工時等制度，但這些工時制度限制性條件較多，已經(jīng)不能滿足企業(yè)和勞動者對用工時間靈活安排的需要了[5]?？陀^上講，現(xiàn)實(shí)生活中的雇傭彈性和制度剛性的存在，似是一對孿生兄弟：既需要勞動法制確立的剛性底線，亦必然存在實(shí)際中應(yīng)企業(yè)需要而千差萬別的雇傭彈性。盡管在宏觀經(jīng)濟(jì)鼓勵就業(yè)彈性的背景下，企業(yè)可以主觀決定是否選擇彈性雇傭以及選擇何種彈性雇傭，但是彈性雇傭?qū)嶋H中的實(shí)施范圍和彈性程度，將直接導(dǎo)致勞動法制下的“管制”與雇傭現(xiàn)實(shí)中“去管制”之間“魔高一尺道高一丈”的博弈結(jié)果，也必然會直接影響到勞動法的實(shí)施和社會公正的實(shí)現(xiàn)。但循著雇傭形態(tài)多樣化、非典型雇傭化這條思路往下探究，首先應(yīng)檢討勞工定義的理解方式，以利于掌握多樣化的勞工面貌，并考慮是否調(diào)整各種勞動立法的適用對象范圍，以為非典型雇傭者提供較多的勞動保護(hù)措施。只要這種雇傭彈性是勞動力市場的客觀存在，而其影響的勞動主體存在勞動法上保護(hù)之必要，則勞動法唯有因應(yīng)現(xiàn)實(shí)需求而作出調(diào)整。

“去管制”以增大雇傭彈性，使“靈活用工”全社會擴(kuò)散，其途徑除了有償職業(yè)介紹等勞動力中介服務(wù)合法化之外，最典型的便是勞動派遣業(yè)務(wù)經(jīng)營的合法化?！皩⑺綘I就業(yè)機(jī)構(gòu)的活動不再局限于以往的職業(yè)介紹與就業(yè)安置兩項(xiàng)，而將私立就業(yè)機(jī)構(gòu)的功能與角色擴(kuò)張成為可以雇傭勞工供第三人使用的雇主。很顯然地，這樣的修正意味著國際社會開始面對‘派遣勞動’（Dispatched Work）發(fā)展的趨勢?！盵6]相較歐盟，日本最先完成了勞動派遣立法，于1985年頒布了《勞動派遣法》，使勞動派遣所構(gòu)造的新型三角勞動關(guān)系合法化。我國2007年頒布的《勞動合同法》就勞動派遣作出相關(guān)規(guī)定，之后《〈勞動合同法〉實(shí)施條例》和《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》中均就勞動派遣作出相應(yīng)的規(guī)范。可以說，勞動派遣經(jīng)營系勞動關(guān)系領(lǐng)域去管制的集中體現(xiàn)，亦是當(dāng)前和今后勞動法面臨的難題。

（三）信息技術(shù)、遠(yuǎn)程工作、平臺用工對勞動法的挑戰(zhàn)

20世紀(jì)后半葉，世界經(jīng)濟(jì)、科技發(fā)展迅速，人類正步入信息時代。這一時代的產(chǎn)業(yè)發(fā)展表現(xiàn)為：一方面，傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)逐漸成為“夕陽”產(chǎn)業(yè)，因而由于產(chǎn)業(yè)“夕陽”化導(dǎo)致的結(jié)構(gòu)性失業(yè)（下崗）不止于中國；另一方面，新型產(chǎn)業(yè)的生命活力也極具“朝陽”性，又創(chuàng)造了一定新就業(yè)。勞動法是依托于產(chǎn)業(yè)社會的，產(chǎn)業(yè)的調(diào)整必然牽動勞資關(guān)系調(diào)整的神經(jīng)。早在19世紀(jì)，勞動法產(chǎn)生之時，西方發(fā)達(dá)國家的產(chǎn)業(yè)多為傳統(tǒng)制造業(yè)。一般情況下，傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)能夠吸納較多的勞動力，勞動者在勞動過程中，場所相對集中、時間節(jié)奏相對單一。隨著人類社會逐步開拓出許多現(xiàn)代產(chǎn)業(yè)，如當(dāng)代信息技術(shù)的運(yùn)用，使勞動者的勞動場所更加分散、工作時間更為靈活，這樣，當(dāng)代勞動法將面臨越來越多的難題。傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)與現(xiàn)代產(chǎn)業(yè)的差異，直接反映在雇傭勞動領(lǐng)域的特征是：第一，工作時間將呈現(xiàn)多樣化特征，不再是傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)中的固定工作時間制或者三班倒工作時間制，在工作時間總體縮短的前提下，彈性工作時間將變得非常普遍；第二，工作場所，也就是所謂的職場相對分散，遠(yuǎn)程工作將普遍化。產(chǎn)業(yè)升級后的勞資關(guān)系調(diào)整將面臨更多更復(fù)雜的難題，人類不可能回避現(xiàn)代產(chǎn)業(yè)背景下的勞動關(guān)系的現(xiàn)實(shí)，不可能完全依據(jù)19世紀(jì)、20世紀(jì)上半葉的勞動法來調(diào)整變化之后的勞資關(guān)系。勞動法必須因應(yīng)社會發(fā)展的要求，使發(fā)生在勞資雙方之間乃至多方之間的社會關(guān)系得到調(diào)整。

1. 遠(yuǎn)程勞動的勞動法規(guī)制

如前所述，遠(yuǎn)程勞動系脫離職業(yè)場所外的工作方式、勞動方式，其“遠(yuǎn)程”僅指脫離統(tǒng)一的職場而已，并不是所謂量化而成的空間距離，如幾公里、幾十公里、幾百公里，可能離自己的原單位僅幾百米而居家辦公亦可稱之為“遠(yuǎn)程”工作。遠(yuǎn)程工作的職業(yè)領(lǐng)域、工作人員的范圍、遠(yuǎn)程工作的方式會隨著信息技術(shù)的不斷提升而逐步擴(kuò)大?！霸谖覈?，近年來遠(yuǎn)程勞動也有了較大發(fā)展，據(jù)Global Workplace Analytics的調(diào)查數(shù)據(jù)，2005年我國僅有180萬名的遠(yuǎn)程辦公員工，至2014年，這一數(shù)據(jù)已升至360萬人，9年間年均復(fù)合增長為8%，照此增速推斷，2018年遠(yuǎn)程辦公人數(shù)或已達(dá)到490萬人。而突發(fā)的新冠肺炎疫情，更是讓遠(yuǎn)程勞動被大量復(fù)工企業(yè)所使用，艾媒咨詢（iiMedia Research）在《2020年中國新春遠(yuǎn)程辦公行業(yè)熱點(diǎn)專題報告》中提出，2020年新春期間中國遠(yuǎn)程辦公企業(yè)規(guī)模超過1800萬家，遠(yuǎn)程辦公人員超過3億人。”[7]61-75新冠肺炎疫情加快了遠(yuǎn)程工作的步伐，即使疫情褪去，未來，遠(yuǎn)程工作仍將大量存在，居家辦公、異地工作等將不斷涌現(xiàn)。到目前為止，我國尚無任何因應(yīng)遠(yuǎn)程工作的勞動法規(guī)范的存在，甚至毫無因應(yīng)遠(yuǎn)程工作的勞動立法跡象。事實(shí)上，遠(yuǎn)程工作將對監(jiān)督指揮勞動的勞動法特征提出挑戰(zhàn)，例如工作量（勞動定額）與工作效率、遵守勞動規(guī)章制度、工資待遇、工作時間、休息休假、職業(yè)傷害（尤其是身心過勞）等各方面，這些都與傳統(tǒng)勞動法調(diào)整的職場勞動存在明顯差異。日本已經(jīng)著手因應(yīng)遠(yuǎn)程工作的勞動法規(guī)范，于2004年制定了《靈活運(yùn)用信息通信設(shè)備的遠(yuǎn)程勞動指南》（以下簡稱《遠(yuǎn)程勞動指南》），2007年制定了《遠(yuǎn)程勞動人口倍增行動計劃》和《適當(dāng)實(shí)施居家工作準(zhǔn)則》，并對采用遠(yuǎn)程勞動的中小企業(yè)給予財政補(bǔ)助。2008年厚生勞動省修改了《遠(yuǎn)程勞動指南》，進(jìn)一步明確了遠(yuǎn)程勞動者的勞動法律適用問題，規(guī)定在勞動時間的一部或全部，于自宅使用電子信息通信設(shè)備工作的遠(yuǎn)程勞動者，同樣適用《勞動基準(zhǔn)法》《最低工資法》《勞動安全衛(wèi)生法》和《勞動者災(zāi)害補(bǔ)償保險法》[7]61-75。人類社會的勞動方式不斷改變，生產(chǎn)效率不斷提高，未來遠(yuǎn)程勞動是否會從白領(lǐng)拓展到藍(lán)領(lǐng)，或者說不再存在藍(lán)白一說，或未可知。截至目前，相當(dāng)多的文員可以通過信息技術(shù)實(shí)現(xiàn)遠(yuǎn)程辦公，但是，遠(yuǎn)程辦公并未改變其屬于勞動法上勞動者的屬性和法律地位，不可能因遠(yuǎn)程工作、不在老板的眼皮子底下就超然于勞動者之外。無可否認(rèn)，未來我國所面臨或即將面臨的難題、權(quán)利救濟(jì)的障礙會不斷出現(xiàn)，期待我國勞動立法盡早啟動遠(yuǎn)程勞動之勞動立法程序，使得遠(yuǎn)程勞動能夠有章可循。

2. 平臺用工對勞動法的挑戰(zhàn)

信息技術(shù)的躍進(jìn)，催生了互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)，人類經(jīng)濟(jì)發(fā)展已經(jīng)進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)時代?；ヂ?lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)是以互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)為平臺，以網(wǎng)絡(luò)為媒介，以應(yīng)用技術(shù)創(chuàng)新為核心的經(jīng)濟(jì)活動的總稱，是基于互聯(lián)網(wǎng)所產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)活動的總和。在當(dāng)今發(fā)展階段其主要包括電子商務(wù)、互聯(lián)網(wǎng)金融（ITFIN）、即時通信、搜索引擎和網(wǎng)絡(luò)游戲五大類型?；ヂ?lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)是信息網(wǎng)絡(luò)化時代產(chǎn)生的一種嶄新的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象。互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)也是經(jīng)濟(jì)，既然是人類經(jīng)濟(jì)，其發(fā)展就不可能離開勞動，也不可能離開勞動者。人類勞動所形成的社會關(guān)系中由勞動法調(diào)整的不論從歷史的經(jīng)度或現(xiàn)實(shí)的緯度看都只是其中很小的一部分。當(dāng)下，公務(wù)員的勞動就排除在勞動法調(diào)整的范圍之外。互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)不可能離開勞動：離開了互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)開發(fā)人員開發(fā)、維護(hù)的平臺軟件，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)便失去了技術(shù)依托就不可能存在；失去了物流行業(yè)的勞動者，產(chǎn)品和服務(wù)便無法達(dá)至消費(fèi)者，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)也將不復(fù)存在。近年來，我國互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展迅速，但是因應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的立法明顯滯后，其中勞動立法更是裹足不前。

勞動法學(xué)界一直在探討有關(guān)平臺勞動者勞動關(guān)系的認(rèn)定問題，就平臺勞動者的主體地位問題進(jìn)行了有益的學(xué)術(shù)探討。這些學(xué)術(shù)展開純粹以社科法學(xué)之政策導(dǎo)向?yàn)榛{(diào)，存在著不同的觀點(diǎn)和認(rèn)知。常凱和鄭小靜針對平臺用工的觀點(diǎn)為：以此工作為主要生活來源者即為勞動者，而不包括那些原有固定職業(yè)外的兼職人員[8]80?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺企業(yè)認(rèn)為，對勞動者進(jìn)行傳統(tǒng)日常管理的方式發(fā)生了變化，平臺勞動者不屬于勞動法上的勞動者。針對這一觀點(diǎn)，常凱和鄭小靜認(rèn)為其不足以否定互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)與網(wǎng)約車司機(jī)、快遞員、送餐員等普通勞動者之間的雇傭關(guān)系，因?yàn)樵谄髽I(yè)信譽(yù)評級系統(tǒng)的作用下，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)中的勞動者并不具有實(shí)質(zhì)地、有效地選擇雇主的自由，互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)由此制造了勞動者對平臺企業(yè)較強(qiáng)的依附關(guān)系[8]82。謝增毅認(rèn)為，由于平臺用工具有許多新特點(diǎn)，勞動關(guān)系理論在平臺用工背景下遭遇了巨大挑戰(zhàn)，但傳統(tǒng)勞動關(guān)系概念和判定標(biāo)準(zhǔn)具有較強(qiáng)的彈性和適應(yīng)性，并非完全過時，仍可包容網(wǎng)絡(luò)平臺用工關(guān)系。與此同時，為適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)平臺用工的新特點(diǎn)，勞動關(guān)系的判定方法需作相應(yīng)改進(jìn)。對網(wǎng)絡(luò)平臺用工勞動關(guān)系的認(rèn)定，應(yīng)根據(jù)不同平臺以及不同類型工人的實(shí)際用工特點(diǎn)，綜合考慮個案具體事實(shí)進(jìn)行全面分析，更加注重實(shí)質(zhì)從屬性，考慮平臺工人的工作時間和收入來源，以及社會保護(hù)的必要性等因素[9]。范圍認(rèn)為，隨著我國互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)平臺從業(yè)人員的休息權(quán)、職業(yè)安全健康權(quán)、社會保險權(quán)以及職業(yè)發(fā)展權(quán)等權(quán)利保障面臨困境，其主要原因在于：學(xué)界和實(shí)務(wù)界對平臺與從業(yè)者之間是否構(gòu)成勞動關(guān)系存在較大爭議。司法裁判中多認(rèn)定平臺就業(yè)為新就業(yè)形態(tài)，就業(yè)者與平臺不構(gòu)成勞動關(guān)系，從而將他們排除在勞動法之外。但在發(fā)生交通事故時，從業(yè)者則亟須職業(yè)安全健康權(quán)的保障。因此，應(yīng)當(dāng)確立促進(jìn)平臺發(fā)展與保障從業(yè)者權(quán)利相平衡的理念，在技術(shù)方面，應(yīng)該在堅持勞動關(guān)系從屬性標(biāo)準(zhǔn)的前提下，對工時、工傷、社保以及培訓(xùn)制度進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整[10]。肖竹認(rèn)為，將平臺勞動者歸類為處于雇傭與自雇傭中間地帶的依附性自雇傭勞動者，即作為第三類勞動者而給予保護(hù)，可作為解決問題的路徑之一。該制度存在于英美法系和大陸法系等典型國家，如加拿大的“依賴性承包人”、英國的“非雇員勞動者”、西班牙的“經(jīng)濟(jì)依賴性自雇傭勞動者”以及意大利的“準(zhǔn)從屬性勞動者”。而日本和美國也對“契約勞動”以及是否需要設(shè)立第三類勞動者等理論問題存在激烈爭論。在我國應(yīng)當(dāng)對此類勞動者的保護(hù)尋求替代性路徑[11]。

2021年7月16日，人社部等八部門印發(fā)《關(guān)于維護(hù)新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的指導(dǎo)意見》（人社部發(fā)〔2021〕56號）（以下簡稱《意見》）。該《意見》指出：（1）符合確立勞動關(guān)系情形的，企業(yè)應(yīng)當(dāng)依法與勞動者訂立勞動合同；（2）不完全符合確立勞動關(guān)系情形但企業(yè)對勞動者進(jìn)行勞動管理（以下簡稱不完全符合確立勞動關(guān)系情形）的，指導(dǎo)企業(yè)與勞動者訂立書面協(xié)議，合理確定企業(yè)與勞動者權(quán)利義務(wù)；（3）個人依托平臺自主開展經(jīng)營活動、從事自由職業(yè)的，按照民事法律調(diào)整雙方的權(quán)利義務(wù)。王天玉認(rèn)為：第（1）（3）兩項(xiàng)對應(yīng)的是勞動關(guān)系和民事關(guān)系，分別由勞動法和民法調(diào)整，構(gòu)成我國現(xiàn)行勞動法律框架，稱之為“勞動二分法”；第（2）項(xiàng)“不完全符合確立勞動關(guān)系情形”是首次出現(xiàn)在我國現(xiàn)行規(guī)范性文件體系中，標(biāo)志著我國勞動制度正式引入了第三種勞動形態(tài)，與之相關(guān)的一系列保障措施具有填補(bǔ)“勞動法—民法”之間制度空白的意義，表征著我國勞動法律框架向“勞動三分法”的轉(zhuǎn)型[12]。

現(xiàn)實(shí)生活中，平臺用工常常被提及，這種用工方式非常多樣化。有的平臺依托互聯(lián)網(wǎng)而成實(shí)體經(jīng)濟(jì)，用工方式采取直接用工方式，類似傳統(tǒng)用工方式，還有采取外包形式之眾包模式的，也有將勞動者注冊成個體工商戶的，形式多樣，不一而足。我國互聯(lián)網(wǎng)用工仍處于自由放任階段，《意見》并沒有法律拘束力，只是形成對經(jīng)營者的一種“精神壓力”而已，并沒有形成勞動者可以維護(hù)自身權(quán)益的法律依據(jù)。長久以來，對于勞動關(guān)系的界定盡管官方給出了“從屬性”的抽象界定標(biāo)準(zhǔn)，但在實(shí)務(wù)中，甚至在學(xué)界，關(guān)于勞動關(guān)系認(rèn)定的分歧也一直存在?！兑庖姟分械娜愑霉び墒裁礃拥臋C(jī)構(gòu)、基于什么樣的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行界定成為難題。至少到目前為止，這個《意見》很難成為具體實(shí)施中的“標(biāo)準(zhǔn)”和依據(jù)。

學(xué)界的上述理論探索多有裨益，但學(xué)界的分歧在所難免，畢竟平臺的出現(xiàn)也屬新生事物，平臺的經(jīng)營與法制的對接遠(yuǎn)不止勞動法一個法律門類，其他法律制度一樣需要因應(yīng)平臺經(jīng)營帶來的挑戰(zhàn)。曾經(jīng)對有關(guān)平臺用工的規(guī)范問題，存在著這樣一句表述——“讓子彈飛”，意味著需要等待結(jié)果，這個過程并不短促，時間可能拉得較長。

（四）非典型勞動關(guān)系之大量存在與勞動法之僵化滯后

計劃經(jīng)濟(jì)時期，我國勞動關(guān)系呈現(xiàn)的是極其固化的一類社會關(guān)系，這類社會關(guān)系被糅合進(jìn)政企合一的行政關(guān)系體系中。企業(yè)內(nèi)部分為極具“身份”屬性的群體類型——“干部”與“工人”，他們之間可能存在管理與被管理的關(guān)系，也是“同事”關(guān)系。所有的“干部”“工人”統(tǒng)稱為“職工”，這里沒有雇傭而有勞動，有勞動但沒有勞動法意義上的勞動關(guān)系。改革開放后，隨著勞動力市場的不斷發(fā)育，勞動力融入市場，成為市場要素之一。如此，原勞動關(guān)系漸漸失去行政色彩，“身份”褪去，“契約”登場，勞動合同制度為創(chuàng)造中國特色的勞動力市場發(fā)揮了巨大作用。曾經(jīng)不存在的非典型勞動關(guān)系隨著年代推展，逐步復(fù)雜化。如果說當(dāng)年的臨時用工，僅僅是期限上較短的勞動關(guān)系，屬于相對于“固定期限”之非典型，那么今日之非典型勞動關(guān)系已經(jīng)紛呈多樣?！熬推髽I(yè)內(nèi)部與外部的關(guān)系而言，典型勞動關(guān)系是企業(yè)內(nèi)部機(jī)制長期作用的結(jié)果，而非典型勞動關(guān)系（特別是其中的派遣、外包等）更多的是通過市場機(jī)制利用企業(yè)外部勞動力的結(jié)果，我們不能要求外部勞動力市場去適應(yīng)內(nèi)部勞動力市場，要求非典型勞動關(guān)系向典型勞動關(guān)系看齊，而是相反，要發(fā)揮非典型勞動關(guān)系的市場機(jī)制，去突破內(nèi)部勞動力市場的壟斷和僵化?！盵13]事實(shí)上，無論典型勞動關(guān)系，還是非典型勞動關(guān)系的法律調(diào)整與規(guī)范，都需要法律的及時因應(yīng)，需要管制上的彈性與柔和化。因?yàn)槿绻麤]有管制就不會有勞動法；同樣，沒有彈性，就無法因應(yīng)非典型勞動關(guān)系的法律制度創(chuàng)制需要，反而有損勞動法的社會信仰。

長久以來，我國勞動立法是基于典型勞動關(guān)系之上的調(diào)整與規(guī)范。我國世紀(jì)交替前后創(chuàng)制的勞動法律，如《勞動法》、《勞動合同法》、《就業(yè)促進(jìn)法》、《勞動爭議調(diào)解仲裁法》、《職業(yè)病防治法》、《安全生產(chǎn)法》、《工會法》（修訂），以及眾多的行政法規(guī)，皆以對典型勞動關(guān)系的調(diào)整、規(guī)范為初衷?！秳趧雍贤ā分袃H以“特別規(guī)定”因應(yīng)了“勞務(wù)派遣”與“非全日制用工”。實(shí)踐的效果是最好的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)行勞動法上的“特別”并未有特別之處。勞動法的僵化與滯后，已經(jīng)不再是實(shí)務(wù)界尤其是企業(yè)界的看法，學(xué)界同樣也認(rèn)識到了這一點(diǎn)。即使是調(diào)整、規(guī)范典型勞動關(guān)系的勞動法，由于長久未作實(shí)質(zhì)性修訂，也未依據(jù)法理或邏輯而在適用上與時俱進(jìn)，更不必說非典型勞動關(guān)系之調(diào)整與規(guī)范的進(jìn)步了。因此在我國，目前尚未有任何一部因應(yīng)非典型勞動關(guān)系之專門法律、行政法規(guī)面世。

事實(shí)上，德國早在20多年前就頒布實(shí)施了《非全日制和固定期限勞動合同法》，因應(yīng)非典型勞動關(guān)系之存在。而我國至今尚未清晰“固定期限”勞動合同為非典型勞動關(guān)系，至于平臺用工、外包用工、遠(yuǎn)程勞動、特殊勞動者如家政工和小時工等，都沒有任何法律規(guī)范，甚至也無針對上述人群的最低小時工資制度等?！皩?shí)踐也表明，現(xiàn)行勞動立法對保護(hù)手段的分層分類配置盡管不足，但裁判者仍不失對非典型勞動關(guān)系個案可選擇保護(hù)手段的空間?！盵14]客觀地說，我們廣大一線的勞動仲裁員、法官在維護(hù)公平正義的理念下，對于非典型勞動關(guān)系勞動者的權(quán)益維護(hù)盡到了最大的努力。在一個以成文法為依據(jù)的大陸法系國家中，法官不能造法的情勢下，不少案件有了裁決結(jié)果，有些裁決結(jié)果不僅維護(hù)了勞動者權(quán)益，甚至契合了未來。但是，我國終究需要立法以統(tǒng)一司法適用的局面。

（五）農(nóng)民工中幾類特殊勞動者游離于社會保護(hù)邊緣

農(nóng)民工群體是我國一個特殊的社會群體。自20世紀(jì)80年代以來，伴隨著我國城市化、工業(yè)化的步伐，數(shù)以億計的農(nóng)村剩余勞動力開始向城市流動。如果單從其地理位置的變更視角來看，他們與西方市場經(jīng)濟(jì)國家所謂之移民工人（Immigrant Workers）并無兩樣。但是，置于不同的社會背景中，其社會定位則千差萬別。改革開放40余年，農(nóng)民工已經(jīng)發(fā)生了代際更迭。全國總工會新生代農(nóng)民工問題課題組所作的研究報告中就“新生代農(nóng)民工面臨的問題及其潛在影響”作出如下分析：（1）工資收入低、務(wù)工地房價居高不下，是阻礙其在務(wù)工地城市長期穩(wěn)定就業(yè)、生活的最大障礙；（2）新生代農(nóng)民工的教育程度和職業(yè)技能水平滯后于城市勞動力市場的需求，是成為阻礙其在城市長期穩(wěn)定就業(yè)的關(guān)鍵性問題；（3）受戶籍制度制約，以隨遷子女教育和社會保障為主的基本公共需求難以滿足，是影響其在城市長期穩(wěn)定就業(yè)和生活的現(xiàn)實(shí)性、緊迫性的問題；（4）職業(yè)選擇迷茫、職業(yè)規(guī)劃欠缺、學(xué)習(xí)培訓(xùn)的需求難以有效實(shí)現(xiàn)，是阻礙其實(shí)現(xiàn)職業(yè)夢想不可忽視的因素；（5）精神、情感的強(qiáng)烈需求不能很好地滿足，是困擾他們的首要心理問題，也是在現(xiàn)實(shí)生活中最少得到關(guān)注的深層問題；（6）勞動合同簽訂率低，欠薪時有發(fā)生、工傷事故和職業(yè)病發(fā)生率高等勞動權(quán)益受損問題，是其亟須解決的突出問題[15]。上述分析大部分屬于現(xiàn)象的歸納。農(nóng)民工之所以成為“農(nóng)民工”，是我國勞動力市場形成過程中，身份轉(zhuǎn)向契約的一種社會殘留。計劃體制下的“農(nóng)”和“非農(nóng)”并沒有徹底消除，其中戶籍壁壘是最為關(guān)鍵因素，目前，這些壁壘在一些中小城市，甚至一些大城市正在消除。即使如此，國家在城市化、工業(yè)化進(jìn)程中并沒有自覺地、有規(guī)劃地分期、分批、分層次地因其職業(yè)技能的提升而將其規(guī)劃為城市市民的制度安排，更沒有所謂的農(nóng)民工“積分落戶”之法制依賴[16]。不解決社會身份的背景下，“農(nóng)民工”游離于“農(nóng)民”與“工人”之間，在長久以來形成的二元社會結(jié)構(gòu)中很難形成突破。

如上文分析，目前我國有幾類特殊的農(nóng)民工，其職業(yè)早已成為勞動法上的職業(yè)，其所就業(yè)的產(chǎn)業(yè)早已納入國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展計劃之產(chǎn)業(yè)序列，然而，他們只有勞動，沒有勞動關(guān)系、沒有勞動（社會）保險庇護(hù)的格局尚未改變。

1.平臺工

平臺工，亦稱網(wǎng)絡(luò)配送員，俗稱快遞員、送餐工。這類人員作為勞動法上的勞動者，認(rèn)可度很低。目前我國除政策外尚未出臺法律規(guī)范，維護(hù)其合法權(quán)益之“法”尚未明確。近年來國內(nèi)相當(dāng)多學(xué)者投入到平臺與勞動者之間關(guān)系的學(xué)術(shù)分析中，但眾說紛紜，尚未形成理論上的一致性。與此同時，各個層面的勞動立法亦未跟進(jìn)，勞動仲裁員及人民法院法官探索性的裁決也是各裁各案，裁決結(jié)果同案不同判之情形常常出現(xiàn)。對于平臺勞動的法律關(guān)系定性問題，只能是等待“子彈再飛一會兒”。

2.家政工

家政工，亦稱家政工人，俗稱“保姆”“保潔員”等。家政工以女性農(nóng)民工群體為主，她們?yōu)槌鞘兴腿チ藴嘏头?wù)。早期，德國曾將這類群體視為“類勞動者”，如今在國際公約和國內(nèi)法的框架下，歐美不少國家的家政工已經(jīng)獲得了相應(yīng)的勞動者社會保護(hù)。我國家政服務(wù)業(yè)早已列入國家產(chǎn)業(yè)序列，并列入國家扶持的產(chǎn)業(yè)序列，其對于提升城市品質(zhì)，具有不可替代的作用和價值。家政工是家政業(yè)中不可或缺的勞動力構(gòu)成，其勞動是服務(wù)業(yè)領(lǐng)域職業(yè)勞動之一類。長久以來，因家政工工作的環(huán)境、方式以及服務(wù)對象的特殊性，其勞動者的法律地位并未得到勞動法上的確認(rèn)，也無法獲得勞動法的庇護(hù)，工作時間、休息休假、職業(yè)培訓(xùn)、保險與福利等各項(xiàng)權(quán)利都難以實(shí)現(xiàn)。

3.大型貨車司機(jī)

改革開放后，我國運(yùn)輸業(yè)打破原有國家一統(tǒng)公路運(yùn)輸?shù)母窬?。初期，“國家、集體、個人一起上”的理念使得運(yùn)輸業(yè)逐漸繁榮，個體運(yùn)輸由此登場。隨著市場監(jiān)管力度以及道路安全監(jiān)管力度的加大，個體運(yùn)輸逐漸淡出市場，但運(yùn)輸個體經(jīng)營的理念并未淡出市場。個體經(jīng)營、運(yùn)輸資格掛靠現(xiàn)象由此出現(xiàn)。奔波于東西南北的大貨車司機(jī)，大部分是由個體運(yùn)輸戶直接雇用的勞動者，其身份多為農(nóng)民。該工作崗位屬于典型的臟苦累重崗位，而其工種屬于偏技術(shù)型的工種，司機(jī)須擁有A本以上的駕駛執(zhí)照，駕駛技能要求高。由于他們的農(nóng)民身份、工作場所飄忽不定、雇傭關(guān)系雙方常為自然人或掛靠營運(yùn)，這部分司機(jī)并沒有成為職業(yè)人。

而遍訪歐美市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家和地區(qū)，貨車司機(jī)屬于典型的勞動法上的勞動者，而且因?yàn)槁殬I(yè)風(fēng)險較高、技能要求高，收入亦很可觀。在中國，大貨車司機(jī)與個體車主、被掛靠運(yùn)輸企業(yè)之間存在著隱蔽雇傭關(guān)系的客觀情況，他們之間很難認(rèn)定勞動關(guān)系，司機(jī)很難獲得各項(xiàng)勞動保護(hù)以及相關(guān)的社會保護(hù)[17]。

4.建筑工、采掘工

這兩類農(nóng)民工群體獲得的勞動法保護(hù)相對較好，政府強(qiáng)力介入、干預(yù)農(nóng)民工工資拖欠問題。“李克強(qiáng)總理在2019年《政府工作報告》中作出明確部署：‘要根治農(nóng)民工欠薪問題，抓緊制定專門行政法規(guī)，確保付出辛勞和汗水的農(nóng)民工按時拿到應(yīng)有的報酬?！盵18]上述兩類農(nóng)民工的工資拖欠問題長期存在，近年來在政府強(qiáng)力干預(yù)下，情形已大為改觀。但是，上述農(nóng)民工的其他權(quán)利，如工作時間、休息休假的權(quán)利、參加工會的權(quán)利、獲得職業(yè)培訓(xùn)的權(quán)利，尤其是參加勞動（社會）保險的權(quán)利仍沒有得到實(shí)現(xiàn)。

（六）我國勞動法存在諸多盲區(qū)和空白

除勞動法之僵化、信息技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)對勞動法形成的挑戰(zhàn)外，便是來自勞動法自身的挑戰(zhàn)。我國勞動法自20世紀(jì)八九十年代立法起步以來，客觀而言取得了不小的成就，頒布了若干勞動法律，但是與調(diào)整和規(guī)范勞動關(guān)系的需要、與經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的吻合度之間還有相當(dāng)差距。這就是法律修訂不夠及時，以及立法尚存諸多空白點(diǎn)。具體體現(xiàn)在以下幾個方面：

1.集體協(xié)商與集體合同立法方面之專門立法尚未出臺

勞動法領(lǐng)域重要的一個方面是集體勞動關(guān)系的法律調(diào)整與規(guī)范。如果沒有集體勞動關(guān)系領(lǐng)域的專門法律制度，沒有該領(lǐng)域法律制度的有效實(shí)施，勞動法便是殘缺不全的勞動法?！秳趧臃ā返谌乱?guī)定了“勞動合同與集體合同”，實(shí)際上只規(guī)定了第33至第35條三個條文，《勞動合同法》第五章“特別規(guī)定”中第一節(jié)規(guī)定有“集體合同”，這些規(guī)定在形式上迷惑了粗通法律者，以為“集體合同”就是“合同”。此外，我國還有《集體合同規(guī)定》這一部門規(guī)章。目前，我國形式上已經(jīng)存在集體勞動關(guān)系調(diào)整規(guī)范方面的法律，但實(shí)質(zhì)上法律的實(shí)施非常有限。其中，我國稱之為 “集體協(xié)商”“集體合同”的，實(shí)質(zhì)上應(yīng)當(dāng)是團(tuán)體交涉、團(tuán)體協(xié)議。此外，該領(lǐng)域制度設(shè)計非常復(fù)雜，應(yīng)當(dāng)從實(shí)體到程序完善法律規(guī)范，推動集體勞動關(guān)系調(diào)整和規(guī)范步入法制軌道?，F(xiàn)實(shí)生活中，一邊是已經(jīng)存在的“集體協(xié)商” “集體合同”，一邊是現(xiàn)實(shí)生活中存在的不規(guī)范、帶有野貓罷工性質(zhì)的南海本田事件，法律和實(shí)際彼此之間完全脫節(jié)。因此，如何使中國特色的集體勞動關(guān)系法律規(guī)范步入實(shí)踐，是未來該領(lǐng)域?qū)ｉT立法的重點(diǎn)。

2.反就業(yè)歧視領(lǐng)域的專門立法

目前，我國已經(jīng)在《憲法》《勞動法》《勞動合同法》《就業(yè)促進(jìn)法》《婦女權(quán)益保障法》等若干部法律中規(guī)定了有關(guān)平等就業(yè)的法律規(guī)范，但是，這些法律規(guī)范都以倡導(dǎo)性規(guī)范為主，并沒有禁止性規(guī)范和有力實(shí)施的條款，更沒有行政執(zhí)法或訴訟等可以實(shí)施的法律規(guī)范。我國反就業(yè)歧視立法的目標(biāo)，是當(dāng)事人的權(quán)利救濟(jì)能夠?qū)崿F(xiàn)的法律規(guī)范的面世。該領(lǐng)域立法不僅要設(shè)定行政性的公平就業(yè)執(zhí)法機(jī)構(gòu)，還應(yīng)有相關(guān)就業(yè)歧視訴訟的程序展開、證據(jù)規(guī)則等。

3.勞動基準(zhǔn)領(lǐng)域的立法闕如

目前我國存在的超時工作等問題，從另一個側(cè)面反映出我國工時立法與現(xiàn)實(shí)需求之間的差距。20世紀(jì)90年代中期形成的工作時間制度，實(shí)際上依托的與其說是正規(guī)就業(yè)，不如說是體制內(nèi)勞動者，適用的單位主要是事業(yè)單位和以國有企業(yè)為代表的公有制企業(yè)。而企業(yè)工作時間應(yīng)當(dāng)與國家機(jī)關(guān)工作人員的工作時間分別規(guī)定，如同公務(wù)員適用《公務(wù)員法》，企業(yè)工作人員適用《勞動法》一樣。保障所有職業(yè)勞動者能夠每周至少休息一天已經(jīng)是不低的勞動基準(zhǔn)。因此，“體制內(nèi)”用人單位與大多數(shù)企業(yè)經(jīng)營銜接的工作時間、休息休假制度，需要透過勞動基準(zhǔn)立法恰當(dāng)定位。我國雖然頒布了《安全生產(chǎn)法》《職業(yè)病防治法》，但上述兩部法律與其他勞動法律制度的銜接因體制變遷而出現(xiàn)錯位，安全生產(chǎn)是以企業(yè)為本位的制度設(shè)計，而勞動安全是以勞動者為本位的制度設(shè)計。勞動安全衛(wèi)生之行政執(zhí)法回歸勞動部門是世界范圍內(nèi)的通例，期待勞動安全衛(wèi)生法能夠和其他領(lǐng)域的勞動基準(zhǔn)為勞動者遮風(fēng)避雨。

二、勞動法的未來走向與瞻望

（一）我國事業(yè)單位改革“事業(yè)編”縮減后勞動法之因應(yīng)

我國科教文衛(wèi)體、新聞傳媒及出版等領(lǐng)域，長期存在著“事業(yè)編”身份。隨著《勞動法》的頒布實(shí)施，企業(yè)中工作人員統(tǒng)稱為“勞動者”；隨著《公務(wù)員法》的頒布實(shí)施，國家機(jī)關(guān)工作人員成了“公務(wù)員”；而上述事業(yè)單位的工作人員，因原本以財政支撐的定崗定編關(guān)系而存在，既沒有泛指的社會稱謂，也沒有相應(yīng)的法律地位。隨著事業(yè)單位的改革，相當(dāng)一部分事業(yè)單位直接改革為企業(yè)，其中以出版業(yè)最為典型。那些曾經(jīng)屬于事業(yè)單位且有行政主管部門支撐的行業(yè)出版社，經(jīng)營存在困難，而其中作為工作人員的編輯，除了丟掉事業(yè)編制身份之外，將成為勞動法上的勞動者，其勞動風(fēng)險也隨著企業(yè)經(jīng)營風(fēng)險增加。那些保留了事業(yè)單位名分但屬于“二類”且具有一定“經(jīng)營”能力的單位，其事業(yè)編制全面縮減，所需人力改為從勞動力市場招聘的勞動者，他們與企業(yè)之間的關(guān)系亦是勞動關(guān)系序列。只有“一類”事業(yè)單位，也就是全額撥款之事業(yè)單位，不具備經(jīng)營能力且承擔(dān)公共服務(wù)使命，其工作人員一樣需要按照事業(yè)單位聘用制度全面推進(jìn)改革，增強(qiáng)單位用人的靈活性。

由此可見，事業(yè)單位的許多“白領(lǐng)”將成為勞動合同的一方當(dāng)事人，并且這部分勞動者仍在“擴(kuò)編”。事業(yè)單位改革面臨的問題是：其一，“老人”及歷史遺留問題的消化，因?yàn)檫@些去編制人員中許多都擁有過去的編制待遇也即“干部”身份。比如2015年起這些人員才開始繳納養(yǎng)老保險，部分人至其到達(dá)法定退休年齡時，也不可能達(dá)到養(yǎng)老保險待遇給付前提的累計繳費(fèi)15年，那么視同繳費(fèi)部分該如何計算？其二，新人入職后，在事業(yè)單位性質(zhì)不變的前提下，就存在用人單位與勞動者彼此如何市場化調(diào)適、如何適用勞動基準(zhǔn)的問題。例如，早年高校的教務(wù)人員為事業(yè)編制，而新入職的教務(wù)人員不再為事業(yè)編制，其工資與福利完全依托于高校的經(jīng)營能力。短期內(nèi)兩類不同勞動者工作在同一單位，但待遇差距客觀存在。“歧視”、“同工不同酬”、事業(yè)單位濫用派遣等都是無法回避的問題。目前，勞動行政執(zhí)法的力量、執(zhí)法的對象尚未觸及“事業(yè)單位”，勞動者的權(quán)益受損恐難以避免。

事業(yè)單位用人制度改革具有中國特色，該領(lǐng)域擁有數(shù)以千萬計的勞動者，他們的勞動關(guān)系具有特殊性，勞動法并未因應(yīng)事業(yè)單位改革問題，這是未來存在的難題之一。擁有“事業(yè)編”身份的勞動者，與用人單位形成了聘用合同關(guān)系。這種聘用合同關(guān)系運(yùn)行依賴的是大量實(shí)體的勞動基準(zhǔn)和實(shí)體法內(nèi)容，如果沒有其他實(shí)體法的規(guī)定，事業(yè)單位聘用制度便失去法律依據(jù)。事業(yè)單位聘用制度是否執(zhí)行勞動法？如果其法律規(guī)范不是勞動法，那么，這些法律規(guī)范的屬性又屬何類法律？目前，勞動人事爭議仲裁并不能通過程序解決實(shí)體法難題。

（二）科技進(jìn)步、人工智能、機(jī)器人替代人工與未來勞動法走向

人類勞動從借助畜力到借助機(jī)器，大幅度提升了生產(chǎn)率。人類社會進(jìn)入科技時代后，勞動生產(chǎn)方式日新月異?？萍歼M(jìn)步使得勞動生產(chǎn)率提高，在解放勞動力、降低勞動強(qiáng)度的同時，也會使勞動者待遇得到相應(yīng)提高、集體抗?fàn)帨p弱，工會運(yùn)動和集體勞動關(guān)系必然受到影響?？萍歼M(jìn)步使得事故和職業(yè)病的預(yù)防技術(shù)得到大幅度提高，事故和職業(yè)病發(fā)生率大幅下降，勞動安全衛(wèi)生之公法保護(hù)通過科技發(fā)展得以實(shí)現(xiàn)。與此同時，科技進(jìn)步在提高勞動生產(chǎn)率的同時，將使未來的工作時間進(jìn)一步縮短，人類勞動彈性進(jìn)一步增大，勞動者的自由度大幅提升。由此，必然會產(chǎn)生這樣的疑問：勞動法究竟何去何從？未來勞動法是否會走向消亡？

任何事物都存在盛與衰的問題。勞動關(guān)系的調(diào)整與勞動法曾經(jīng)繁盛，在全世界各地生根發(fā)芽，并枝繁葉茂，但從20世紀(jì)70年代開始，勞動法開始變得僵化并呈現(xiàn)作用下滑狀態(tài)[19]。如Estlund就認(rèn)為，今日美國勞動法遇到了嚴(yán)重的問題，如工會入會率下降（在私營部門只有8%的入會率），雇員工資長期徘徊超過了30年，雇主一直在削減勞動者的職業(yè)傷害保險及養(yǎng)老金的支出，貧困族群大幅上升。同時，一般勞工學(xué)者越來越抱怨勞動法的僵化，以及并未為勞動者提供有效的保護(hù)等[20]。從全球視野，尤其是發(fā)達(dá)國家和地區(qū)看，勞動法的功能弱化乃是一種事實(shí)和趨勢?？陀^說，勞動法面對經(jīng)濟(jì)發(fā)展的瞬息萬變而顯得僵化乃是事實(shí)，如集體勞動關(guān)系調(diào)整的弱化、勞動安全衛(wèi)生狀況通過科技發(fā)展而得以改善、彈性工作增加等使得勞動法備受質(zhì)疑。勞動立法越裹足不前，難以因應(yīng)經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展，經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的反作用就會越來越增大勞動立法的困難。

如今，人類社會的發(fā)展?jié)u入智能化時代，一個依賴機(jī)器人作業(yè)的時代逐漸來臨。“2010年開始，富士康研發(fā)出的首批機(jī)器人已經(jīng)在晉城園區(qū)投產(chǎn)，2011年這一園區(qū)的機(jī)器人產(chǎn)能將達(dá)到一萬臺?！痹诳疾旄皇靠禃x城科技工業(yè)園時，富士康總裁郭臺銘向《經(jīng)濟(jì)參考報》記者證實(shí)了富士康將在“三年內(nèi)造百萬臺機(jī)器人”的計劃[21]。不論富士康是否實(shí)現(xiàn)百萬臺機(jī)器人生產(chǎn)的計劃，機(jī)器人參與人類勞動都是由自動化技術(shù)開始的。如今汽車制造、食品加工等流水線作業(yè)的機(jī)器人可以說屢見不鮮，它們大幅降低了人工成本，降低了人類勞動強(qiáng)度，人類開發(fā)機(jī)器人替代人類勞動將是一個長期的、漸進(jìn)的過程。許多曾經(jīng)臟苦累重的工作崗位將由機(jī)器人替代，包括采掘作業(yè)、高空作業(yè)、有毒有害作業(yè)、下水道清理及水下作業(yè)、污染作業(yè)、養(yǎng)老照護(hù)作業(yè)、保潔作業(yè)、保安守護(hù)作業(yè)、其他重復(fù)性流水線作業(yè)等崗位。近年來，我國金融業(yè)智能化程度提高，許多人工柜臺業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)由機(jī)器服務(wù)，大量金融服務(wù)業(yè)人員離職?？梢赃@樣講，未來的機(jī)器人所能從事的“職業(yè)”崗位將越來越多，曾經(jīng)的自然人之間的勞動關(guān)系，尤其是以工廠法為代表的勞動密集型勞動關(guān)系，將被新型的自然人與機(jī)器人混雜、自然人控制機(jī)器人的生產(chǎn)方式一步步替代。于是，傳統(tǒng)勞動法調(diào)整的勞動關(guān)系從量的角度將逐步收窄，甚至產(chǎn)生新一輪的人與機(jī)器（自然人與機(jī)器人）的對抗，也會造成大量的失業(yè)和社會無業(yè)人員，而少數(shù)的能夠控制機(jī)器人的自然人將成為“人上之人”，有可能使社會貧富差距越拉越大，或者大多數(shù)人無業(yè)可就只是作為生物人活著而已?！耙郧白哉J(rèn)為比藍(lán)領(lǐng)工人社會等級更高的白領(lǐng)腦力勞動者，如今也變成了新的隨時可能被機(jī)器所替代的勞工。強(qiáng)弱懸殊越來越大，而且強(qiáng)者對弱者的剝削和控制越來越以‘物理法則’而不是赤裸裸的暴力面目出現(xiàn)時，‘強(qiáng)者為所能為，弱者受所能受’的局面就會成為普遍現(xiàn)象?！盵22]人工智能的開發(fā)最終是否會造成機(jī)器人與自然人爭奪資源和領(lǐng)地，是否會發(fā)生機(jī)器人與自然人的沖突，不同國家的機(jī)器人是否會沖突等問題，只有未來才會有答案。但有一點(diǎn)非常清晰，即機(jī)器人替代人工將造成大量既有崗位的勞動者失業(yè)，造成新的社會問題。經(jīng)濟(jì)社會的未來決定勞動法的未來，可以預(yù)見的是，未來，技術(shù)替工現(xiàn)象將不斷出現(xiàn)，但企業(yè)只有資本密集與勞動密集程度上的差異，過去不曾有今后也不會出現(xiàn)完全不需要勞動者的經(jīng)濟(jì)。一個生產(chǎn)性企業(yè)中可能不會有多少職工，而是存在大量機(jī)器人作業(yè)的現(xiàn)象。幾個世紀(jì)之后，“機(jī)器”會逐漸向“人”轉(zhuǎn)變并且將更加智能化，勞動者的崗位將越來越稀缺……勞動法所面臨的新問題將隨著時代的發(fā)展而不斷更新[23]。機(jī)器人替代人工一般來講，不可能短期完全實(shí)現(xiàn)。它是一個漸進(jìn)過程，是一個先從發(fā)達(dá)國家開始、逐漸蔓延至發(fā)展中國家的過程，也是一個從簡單流水線作業(yè)替工向相對復(fù)雜崗位替工演變的過程。未來或許會出現(xiàn)“智能、情感”類機(jī)器人，它直接可能從事類似今天工程師、人事與財務(wù)經(jīng)理所從事的崗位亦未可知，類似講師之類的培訓(xùn)人員完全可由機(jī)器人替代。

（三）勞動法向社會安全（社會保障）領(lǐng)域拓展

在普遍認(rèn)知中，勞動法是調(diào)整勞動者與資本所有者之間社會關(guān)系的法律制度，是以上述兩類法律關(guān)系主體的存在為前提的。19世紀(jì)初葉，勞動法的產(chǎn)生是以國家公力干預(yù)勞資關(guān)系為起點(diǎn)的，即對工廠（工場）生產(chǎn)的超生理現(xiàn)象予以限制，對工人健康予以保護(hù)開始的。之后，勞動法不僅僅使工廠主承擔(dān)公法義務(wù)，更為重要的是，勞動法將公法與私法糅合在一起，形成了一個相對獨(dú)立的法領(lǐng)域。當(dāng)代勞動法之體系，諸如勞動合同制度、集體談判制度、勞動基準(zhǔn)制度、勞動安全衛(wèi)生制度等各項(xiàng)制度之建構(gòu)，皆以勞動者弱勢而需要社會保護(hù)為前提，如同工會入會率很低仍無法取締工會一樣，勞動者漸少仍需要勞動法。但是，當(dāng)工廠里或工作環(huán)境中遍布機(jī)器人作業(yè)，只有少數(shù)自然人在遠(yuǎn)程指揮和操作，勞動法的異化，甚至語境極端的勞動法死亡將會出現(xiàn)。即使是過程漫長，而在機(jī)器替工漫長過程中被溢出的勞動力已經(jīng)無力可使，社會安全法所發(fā)揮的作用和扮演的角色可能在法律體系中越來越體現(xiàn)出其價值。

20世紀(jì)后半葉，人類社會突飛猛進(jìn)地發(fā)展，勞資關(guān)系得以緩和的重要原因之一是社會安全網(wǎng)的建立。20世紀(jì)50年代，社會保障國際組織成立，各國都不同程度地建立適合本國國情的社會安全（保障）制度，使勞資關(guān)系的法律調(diào)整突破了勞資雙方主體之間社會關(guān)系調(diào)整的范圍。隨著社會發(fā)展和法律制度的完善，社會（安全）法逐漸形成了自身調(diào)整社會關(guān)系的區(qū)界。值得一提的是，社會法是與勞資關(guān)系的法律調(diào)整緊密相連的?！岸?zhàn)結(jié)束后，解決勞動問題的主要手段，逐漸超越單純勞動法的范疇，藉由社會法所建立之社會安全網(wǎng)，已成為普遍之發(fā)展趨勢?！盵1]71952年，國際勞工組織通過了《社會保障（最低）公約》，將社會保障制度納入勞動基準(zhǔn)的范圍。這個公約詳細(xì)制定了社會保障領(lǐng)域的最低基準(zhǔn)規(guī)范，涉及醫(yī)療照顧、傷病給付、失業(yè)給付、老年給付、職業(yè)傷害補(bǔ)償、家庭補(bǔ)助、生育給付、殘障給付、遺屬給付等。此后，國際勞工組織又陸續(xù)通過了更加完整、系統(tǒng)的社會保障公約，影響世界各國社會保障制度的建立，如1962年通過的《社會保障同等待遇公約》、1964年通過的《工傷事故和職業(yè)病津貼公約》、1967年通過的《殘疾、老年和遺屬津貼公約》、1969年通過的《醫(yī)療和疾病津貼公約》、1988年通過的《促進(jìn)就業(yè)和保護(hù)失業(yè)公約》等。目前，社會法逐漸成為一新的法律領(lǐng)域，但是，社會法在調(diào)整其內(nèi)在社會關(guān)系的同時，對勞資關(guān)系的法律調(diào)整產(chǎn)生的影響是深遠(yuǎn)的。“所謂社會安全概念是在二次大戰(zhàn)期間由英美國家發(fā)展形成的，在基本思想上與傳統(tǒng)的社會保險有很大差別，社會安全概念與社會保險不同。社會保險制，本為防止社會階級斗爭而建立的制度，然在社會安全概念中，則不以社會中任何一階層或職業(yè)為對象……”[24]“Social Security”（社會保障），亦可翻譯而成“社會安全”，在這張社會安全網(wǎng)保護(hù)下，作為社會成員之一，生活將有保障，生存依賴之經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)將逐漸安全。

當(dāng)下，眾多的家政工、快遞小哥、建筑農(nóng)民工在勞動技能相對低端的崗位上為謀生而努力奔波，他們甚至沒有社會保險遮蔽職業(yè)風(fēng)險，“裸奔”于職場內(nèi)外，權(quán)益難保。但是，即便這樣的崗位也并非可靠的崗位，未來機(jī)器人替代人工大多先從簡單勞動開始。由此可見，未來世界，自然人中會出現(xiàn)兩個族群，即“有用之人”與“無用之人”，同時，勞動法將轉(zhuǎn)身調(diào)整少數(shù)自然人之間的關(guān)系。但需要面對的一個事實(shí)是，大量被替崗的勞動者，獲得、從事職業(yè)的機(jī)會越來越少，成為無業(yè)而非失業(yè)（短期）者，未來社會法需要因應(yīng)的社會問題較之勞動法所面臨的問題可能會更多、更復(fù)雜。機(jī)器人替代人工的時間不長，而機(jī)器人替代人工的步伐會越來越快，人工智能所創(chuàng)造出的生產(chǎn)力，可以預(yù)見是人類社會未曾有過的“先進(jìn)”和“發(fā)達(dá)”，但所累積出來的社會問題，如同以前一樣，一件也不會少。勞動法和社會法可能會出現(xiàn)此消彼長的現(xiàn)象，或者說，未來如此多的“失業(yè)”人口無業(yè)可就，亦將不能稱其為失業(yè)人員，不可能領(lǐng)取失業(yè)保險；同樣，這些無業(yè)可就的勞動者，只能從事一些臨時工作，“工作”已經(jīng)變得非常奢侈或昂貴，只有少數(shù)人才有工作。即使是這些“少數(shù)人”，在“機(jī)器人”的配合下，他們創(chuàng)造出來的財富也是當(dāng)今自然勞動力所無法企及的。這些社會財富的分配法則將重新演繹。如果說“失業(yè)”保險不再承擔(dān)失業(yè)風(fēng)險遮蔽的功能，那么，“最低生活保障”將不再“最低”，大量的人群享受的是“按需分配”的生活津貼，社會財富足以養(yǎng)得起“閑人”。如此情形下，社會法的功能愈加凸顯，而勞動法只能調(diào)整與規(guī)范勞動者，而且是自然人勞動者之間因“勞動”而產(chǎn)生的新型社會關(guān)系，其空間將大大限縮，而內(nèi)涵或更加豐富。

三、結(jié)語

勞動法為調(diào)整勞動關(guān)系之法，勞動關(guān)系隨著社會變遷、經(jīng)營模式轉(zhuǎn)換而日益復(fù)雜。與現(xiàn)實(shí)勞動關(guān)系調(diào)整、規(guī)范的期待相比，勞動法存在著僵化和滯后的現(xiàn)象。這種情勢幾乎是各國勞動法的通病，少數(shù)發(fā)達(dá)國家和地區(qū)及時立法、頻繁修法、斟酌判例、研修法理，盡力完成這種期待與滿足之間裂縫的修補(bǔ)。我國產(chǎn)業(yè)后進(jìn)，勞動關(guān)系建構(gòu)與勞動立法時日較短，勞動法的僵化與滯后更為明顯。勞動法現(xiàn)實(shí)的挑戰(zhàn)尚未解決，未來的問題將逐漸到來，勞動法未來所面臨的問題，同樣是機(jī)遇與挑戰(zhàn)并存。