楊 靜

一、SEP反向劫持及其危害

標(biāo)準(zhǔn)必要專利（Standards-Essential Patents,SEP）劫持，是指SEP 持有人利用各種手段獲得高于公平、合理和非歧視（FRAND）水平的許可使用費現(xiàn)象。專利劫持發(fā)生的事實基礎(chǔ)在于，實施者為了使產(chǎn)品符合標(biāo)準(zhǔn)制定組織（Standard Setting Organisation，SSO）的標(biāo)準(zhǔn)，可能已經(jīng)作出了大量的研發(fā)和生產(chǎn)準(zhǔn)備投入?；诖?，SEP 持有人得以通過拒絕授權(quán)、拖延授權(quán)、收取不合理的高額許可費，以及尋求禁令來挾制實施者，濫用其市場支配力量，最終獲得超額利益。對此，標(biāo)準(zhǔn)制定組織要求成員標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)利人作出并主動遵守對標(biāo)準(zhǔn)制定組織作出的“公平、合理、無歧視”（Fair reasonable and non-discrimina toryterms,FRAND）承諾，對于靠薄弱的專利組合和使用訴訟威脅收取過高許可費構(gòu)成限制競爭行為的，廣大SEP 專利實施者還可以請求法院拒絕頒發(fā)禁令，以對抗和阻止SEP 專利劫持。通常，F(xiàn)RAND承諾和禁令限制成為世界各國對SEP 專利劫持的兩項有效約束機制。

與此相反，任何僵局都可能呈現(xiàn)一種反向劫持。SEP反向劫持或稱FRAND 劫持，與SEP 劫持相對應(yīng)，指的是在SEP 實施許可關(guān)系中，實施者（潛在被許可人）采取機會主義行為，在沒有獲得專利許可的情況下惡意拖延談判或拒絕真誠談判，同時使用SEP專利，使專利持有人陷入無法獲得許可費補償?shù)睦Ь常瑹o法收回研發(fā)投入，甚至無法進行二次研發(fā)，目的是迫使SEP 持有人不得不接受過低或不合理的許可條件，或作出其他讓步?！?〕李揚：《Frand 劫持及其法律對策》，載《武漢大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2018年第1 期。

SEP反向劫持比SEP（正向）劫持造成的社會總損失更大。由于FRAND 承諾的存在，正向劫持下潛在被許可人只要支付公平合理的費用便可獲得專利實施許可，這種權(quán)益受到反壟斷法等制度的保護，SEP 持有人通常不會獲得過多超額利益，況且個別實施者的使用障礙總體上不會阻礙新技術(shù)為社會帶來的進步總福利，不會抑制未來創(chuàng)新。然而在反向劫持下，創(chuàng)新者在獲得投資回報前已經(jīng)墊付了技術(shù)進步的社會成本，并克服各種風(fēng)險最終創(chuàng)新成功；相比之下，實施者在使用SEP 技術(shù)時仍未進行全部投資，反而可以在后續(xù)投資之前實施創(chuàng)新技術(shù)，在不付費或晚付費的情況下獲得競爭優(yōu)勢，緩沖和抵御大部分投資風(fēng)險。如果說SEP（正向）劫持威脅的是技術(shù)使用和傳播，則反向劫持威脅的是技術(shù)研發(fā)和創(chuàng)新，徹底打破對創(chuàng)新者的激勵制度，使創(chuàng)新者無所回報，這也是對標(biāo)準(zhǔn)化的根本沖擊，不利于社會福祉。二者造成的損害具有非對稱性，創(chuàng)新者的投資不足比實施者的投資不足更令人擔(dān)憂?！?〕Contreras,Jorge L.,Taking it to the Limit:Shifting U.S.Antitrust Policy Toward Standards Development(July 23,2018)， University of Utah College of Law Research Paper No.274.Available at SSRN:https://ssrn.com/abstract=3218360 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3218360，2021年1月3日訪問。此外，單個的反向劫持還會衍生出集體性的反向劫持，多個SEP 潛在實施者甚至可能以買方卡特爾的形式參與到博弈當(dāng)中，它們聯(lián)合起來抵制某一項專利技術(shù)，在極端情況下可以拖垮一項有利的新技術(shù)，從根本上損害消費者，經(jīng)濟學(xué)家稱之為壟斷效應(yīng)。當(dāng)實施者在標(biāo)準(zhǔn)制定組織內(nèi)共同行動，他們既有動機又有手段來實現(xiàn)反競爭的許可條款?！?〕Sidak,J.G..(2009).Patentholdup and oligopsonisticcollusion in standard-setting organizations ,oxford academic,Journal of Competition Law &Economics,5(1),p.123-188.(“簡單地說，事先在標(biāo)準(zhǔn)制定組織SSO 中私下進行的集體行動，可以抵銷潛在的專利持有，促進寡頭壟斷者對專利投入的橫向定價。”)

因缺乏現(xiàn)成的法律規(guī)則，國際上也沒有直接針對SEP反向劫持行為進行訴訟的案例，行為人容易采取SEP反向劫持的機會主義行為。SEP 持有人作出FRAND 承諾及難以使用禁令措施，這是實施人反向劫持的根本動因之一?！?〕前引〔1〕，李揚文指出，專利劫持的威脅被過度夸大、否定禁令救濟、FRAND 的不確定性和模糊性以及信息不對稱是FRAND 劫持的動因。更重要的是，SEP 持有人往往無法對反向劫持主動提起直接的、全面的訴訟，〔5〕黃薇君、李曉秋：《論標(biāo)準(zhǔn)必要專利中的FRAND 劫持》，載《科技進步與對策》2017年第1 期。即使認(rèn)為對方存在反向劫持事實，也通常是在對方提起的反壟斷之訟、違背FRAND 承諾之訴以及SEP 專利權(quán)無效宣告等程序中作為抗辯提出，或在SEP 侵權(quán)訴訟中作為加重對方責(zé)任、證明對方過錯的事實提出，進而方可能受到法院審查?！?〕Colleen V.Chien,Holding Up and Holding Out,(2014) 21 Michigan Telecommunications &Technology Law Review 1.以往的制度設(shè)計一味強調(diào)對SEP持有人的反壟斷規(guī)制，卻忽視了對他們的救濟，容易導(dǎo)致討價還價的杠桿從知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造者向?qū)嵤┱咿D(zhuǎn)移?！?〕E.Egan and D.Teece,Untangling the Patent Thicket Literature，(2017)Working paper 7,Tusher Center for the Management of Intellectual Capital ，https://pdfs.semanticscholar.org/0b85/ea551cf0666ba09f7 84c01e4b92d1036f621.pdf(accessed 6 September 2017)，2021年1月2日訪問。北京知識產(chǎn)權(quán)法院審理的“高通訴魅族確認(rèn)不壟斷案”，向SEP 持有人提供了一種針對反向劫持的直接訴訟救濟途徑。

二、高通訴魅族“確認(rèn)不壟斷之訴”

（一）案情簡介

2016年6月，原告高通公司向北京知識產(chǎn)權(quán)法院起訴稱：其擁有眾多無線通信標(biāo)準(zhǔn)相關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)必要專利[包括2GCDMA （IS-95）、3G （UMTS/WCDMA 和CDMA2000/EVDO） 和4G （LTE）系列標(biāo)準(zhǔn)]，被告魅族公司、魅族北京分公司（以下統(tǒng)稱魅族公司）是手機無線通信設(shè)備制造商，二被告自2007年開始實施原告SEP 專利，但直至2016年，始終拒絕就許可事宜進行有誠意的磋商。其間2015年原告受到國家發(fā)改委關(guān)于濫用市場支配地位、排除限制競爭的行政處罰，并作出SEP 許可整改方案，得到國家發(fā)改委的認(rèn)可?！?〕《國家發(fā)展改革委對高通公司壟斷行為責(zé)令整改并罰款60 億元》，參見中華人民共和國國家發(fā)展和改革委員會網(wǎng)站，https://www.ndrc.gov.cn/xwdt/xwfb/201502/t20150210_955999.html，2020年1月3日訪問。此后，超過100 家制造商接受了高通公司該許可方案并達成一攬子SEP 許可協(xié)議，而魅族公司依然拒絕接受并質(zhì)疑高通公司實施了差別待遇，并表示無論如何不會在2017年之前簽訂許可協(xié)議。對于多年談判僵局，魅族公司既不啟動訴訟，又不接受仲裁。高通公司故訴至法院，請求判令：（1）確認(rèn)其向魅族公司提出的《中國專利許可協(xié)議》不違反《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）第17 條；（2）確認(rèn)其許可條件符合FRAND 承諾，判令將該許可條件作為雙方達成許可協(xié)議的主要條款；（3）判令二被告支付損失賠償金人民幣5.2 億余元?！?〕參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院〔2016〕京73 民初482 號民事裁定書。

同時，高通公司還選取了協(xié)議中9 項SEP 專利對二被告另行提起了9 起專利侵權(quán)訴訟，每案分別索賠100 萬元合理訴訟支出。

二被告在管轄權(quán)異議申請中指出，本案既非合同糾紛、又非專利侵權(quán)糾紛，不應(yīng)一并審理。北京知識產(chǎn)權(quán)法院駁回了被告管轄權(quán)異議申請，確認(rèn)了本案“確認(rèn)不壟斷之訴”的成立。在實體審理期間，因雙方達成全球和解而撤訴結(jié)案。

（二）SEP反向劫持的可訴性

本案原告提起的訴訟請求別具一格，作為SEP 權(quán)利人，主動提起訴訟要求確認(rèn)自己行為合法、合FRAND承諾，并無司法先例。高通公司是否具有訴訟請求權(quán)基礎(chǔ)，是首要爭議焦點。

一種觀點認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)駁回原告起訴。首先，正如戲劇不能沒有沖突，訴訟不能沒有爭議，本案原告所述爭議并非確定存在。高通公司發(fā)出的《中國專利許可協(xié)議》，僅為單方法律行為，在魅族公司未主動提起爭訟的情況下，不能認(rèn)為雙方存在需要法院介入的實質(zhì)爭議。在合同法上，合同達成前一方無法請求法院強制他人與其達成協(xié)議。假若被告否認(rèn)雙方之間存在爭議，或否認(rèn)存在原告所指之爭議，如表示雙方正在洽商，則本案將無法進一步審理。另外，國際上多數(shù)反壟斷私人訴訟都是以行政執(zhí)法為前提的，如美國反壟斷大多是由司法部作為反壟斷執(zhí)法機構(gòu)向聯(lián)邦法院提起反壟斷民事訴訟或刑事訴訟；而日本等少數(shù)國家則采取“審決前置”模式，只有當(dāng)反壟斷執(zhí)法機構(gòu)作出最終決定后私人才可以提起損害賠償訴訟?！?0〕萬寶瓚：《反壟斷私人訴訟制度研究》，西南政法大學(xué)2010年博士學(xué)位論文，第138 頁。本案不僅涉及反壟斷審查，而且還是由占有市場支配地位一方主動提起，在缺乏在先行政審查的情況下，司法機關(guān)的個案判決可能會影響到所有與原告進行SEP 交易的許可關(guān)系，抑或成為對原告許可行為的背書。綜上，法院不宜受理本案，原告應(yīng)直接提起侵權(quán)訴訟或由被告提起反壟斷訴訟。

另一種觀點認(rèn)為，盡管本案訴訟構(gòu)造新穎，但屬于法院受理的民事訴訟糾紛范圍。首先，本案符合民法上的“訴”的構(gòu)成要件。訴的成立需要有當(dāng)事人、訴訟標(biāo)的和訴訟請求這三個要素。〔11〕參見《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第247 條。“新訴訟法說”認(rèn)為，訴訟標(biāo)的=訴訟上的請求權(quán)=原告于訴訟上主張的權(quán)利，〔12〕徐曉峰：《責(zé)任競合與訴訟標(biāo)的理論》，載《法律科學(xué)》2004年第1 期。即以訴訟請求權(quán)所指向的糾紛事實（原告對被告有多少個要求給付的法律地位）作為訴訟標(biāo)的的判斷標(biāo)準(zhǔn)。該學(xué)說解決了同一事實可能存在不同請求權(quán)的競合問題，也解決了消極確認(rèn)之訴的正當(dāng)性問題。本案中原告主張雙方因SEP 專利許可合同磋商產(chǎn)生糾紛，陷入僵局；被告在聽證和書面意見中并未否定雙方存在糾紛，實則默認(rèn)了雙方存在糾紛，只對管轄問題提出異議，因而雙方之間顯然存在著“緊密的特殊關(guān)系”——某種實體法律關(guān)系。雖然此時尚不能確定原告確切的實體權(quán)利，但足以肯定其存在訴訟程序請求的權(quán)利，原告據(jù)此主張確認(rèn)之訴或是賠償之訴，均系其請求權(quán)選擇的問題?！耙惑w化審理”模式只要求確保最終裁判作出時能夠確認(rèn)起訴要件的完備存在即可，不要求立案時就確定每一個要件成立無疑，而是可以在實體審理中一并審理是否具備起訴要件及勝訴要件，進而作出是否駁回的裁判?！?3〕楊會新：《從訴之效力位階看民事案件受理制度》，載《比較法研究》2016年第3 期。如果拒絕受理，將導(dǎo)致原告SEP 持有人窮盡所有途徑后陷入難以救濟困境，不符合民事訴訟法保障民事權(quán)益、提供民事救濟的精神。從歐美等國際反壟斷訴訟經(jīng)驗來看，法官有權(quán)對非實質(zhì)性的訴訟主張直接駁回的做法仍舊飽受批評?！?4〕Ashcroft v．Iqbal．129 S．550 U．S．2009:1937．在案件審理前就直接駁回的做法是一種潛在的武器和風(fēng)險，必須小心謹(jǐn)慎地適用才行。對法官而言，必須高度重視反壟斷案件的復(fù)雜性以及證明困難性的特點，以確保有價值的訴訟主張能夠順利地進入司法程序中?！?5〕萬宗瓚：《論美國反壟斷私人訴訟制度的變革與發(fā)展》，載《東南學(xué)術(shù)》2014年第3 期。合議庭采納了這一觀點。

（三）現(xiàn)行法下訴訟模式探析

在承認(rèn)可訴性的基礎(chǔ)上，法院需確定本案屬于何種案由，進而選擇適用相應(yīng)的法律。根據(jù)2011年修改并實施的《民事案件案由規(guī)定》，本案并不屬于任何一種既有的典型案由。

首先，本案不屬于典型專利侵權(quán)糾紛。“專利侵權(quán)糾紛”是指未經(jīng)授權(quán)實施他人專利的侵權(quán)認(rèn)定和責(zé)任承擔(dān)糾紛?！?6〕2011年2月18日最高人民法院印發(fā)修改的《民事案件案由規(guī)定》中第五部分第十四類為知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛，其中第144 條為專利權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛，包括（3）侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛、（4）侵害實用新型專利權(quán)糾紛、（5）侵害外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛等案由。雖然被告未經(jīng)許可使用了原告SEP 且未支付對價，符合專利侵權(quán)的一般事實構(gòu)成，本案似乎可以看作是一攬子許可談判中眾多SEP侵權(quán)的集合訴訟，但高通公司另就訴爭一攬子許可項下的9 件專利單獨提起了侵權(quán)訴訟，足見其對這9 件專利已單獨主張，本案不可能是與之重復(fù)的侵權(quán)訴訟；此外，本案的訴訟請求亦不在于審理被告是否侵害了每一項SEP 專利權(quán)，而是要求確認(rèn)許可條件進而達成5.2 億元的許可合同，盡管SEP 專利侵權(quán)損害賠償?shù)目偤团c一攬子SEP許可費用二者在計算方式和結(jié)果上有可能相同，但二者屬性不同，故本案并非典型專利侵權(quán)糾紛或其集合。

其次，本案不屬于“確認(rèn)合同效力糾紛”或“合同責(zé)任糾紛”，〔17〕2011年修改的《民事案件案由規(guī)定》第四部分第十類為合同糾紛，其中第67 條為確認(rèn)合同效力糾紛，下轄兩類糾紛案由，分別是（1）確認(rèn)合同有效糾紛，（2）確認(rèn)合同無效糾紛。因為該類案由的前提是雙方已經(jīng)達成了合同，解決的是合同成立后的效力和責(zé)任問題，而本案雙方當(dāng)事人尚未達成合同，故不屬于“確認(rèn)合同效力糾紛”。

再次，本案符合“締約過失糾紛”的基本特征。締約過失責(zé)任是指在合同訂立過程中，一方因故意或過失違背其依誠實信用原則所應(yīng)盡的義務(wù)，使合同未成立、被撤銷或無效而導(dǎo)致另一方信賴?yán)娴膿p失時應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任?！?8〕楊立新：《中國合同責(zé)任研究》（下），載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2000年第2 期。締約過失責(zé)任的產(chǎn)生，源自意圖達成合同的雙方進行磋商而緊密接觸，他們之間的關(guān)系已經(jīng)超過了通常的廣大相對人對他人權(quán)利的一般注意義務(wù)，通?！耙惹謾?quán)行為法所要求的注意義務(wù)更重”，〔19〕韓世遠：《合同法總論》(第三版)，法律出版社2011年版，第133 頁。是一種“特殊的信賴關(guān)系”中的義務(wù)?！?0〕崔建遠主編:《合同法》(第五版)，法律出版社2010年版，第122 頁。締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件通常包括：（1）締約一方當(dāng)事人有違反法定附隨義務(wù)或先合同義務(wù)的行為，因當(dāng)事人為締結(jié)契約而接觸協(xié)商之際，已由原來的普通關(guān)系進入一種特殊的關(guān)系（信賴關(guān)系），此時雙方均應(yīng)依誠實信用原則互負(fù)一定的義務(wù)，如互相告知、互相誠實等。（2）相對方造成了信賴?yán)娴膿p失。通常是相對人因信賴合同會有效成立，卻由于合同最終不成立或無效而受到的利益損失。（3）違反法定附隨義務(wù)或先合同義務(wù)，一方締約人在主觀上存在過錯。（4）締約一方當(dāng)事人違反法定附隨義務(wù)或先合同義務(wù)的行為，與對方所受到的損失之間存在因果關(guān)系?！?1〕《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》，該法已失效）第42 條。本案中原告已作出FRAND 許可承諾，實施者為了生產(chǎn)符合標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品，勢必要與原告達成許可協(xié)議，且客觀上雙方已經(jīng)進入相互磋商的緊密關(guān)系中，被告已經(jīng)不再是泛泛的知識產(chǎn)權(quán)相對人，原告主張的被告拒絕其許可條件、拖延談判等過錯，系違反先合同義務(wù)的表現(xiàn)，最終導(dǎo)致原告無法獲得許可使用費的利益損失。以上要素符合締約過失責(zé)任的基本構(gòu)成，雙方糾紛可以認(rèn)為是SEP 一攬子專利許可合同締約過失責(zé)任糾紛。

締約過失糾紛的主要責(zé)任方式有二：〔22〕《合同法》第42 條涉及前者，而第19 條、第29 條和第45 條涉及后者。一是被告賠償因違反誠實信用原則而給對方造成的損失；二是強制締約，即使得原告因締約而投入的成本因合同被認(rèn)定為有效而不致落空?！?3〕前引〔18〕，楊立新文。本案原告的核心訴訟請求是第（2）項、第（3）項，即要求對方接受其許可條件與其達成協(xié)議、支付對價，本質(zhì)上是要求法院強制締約并判決履行，而訴訟請求 第（1）項為確認(rèn)許可條件的合法性和正當(dāng)性，是訴訟請求第（2）項、第（3）項成立的前提，因此符合締約過失責(zé)任之訴的構(gòu)成。強制締約一般是對壟斷行業(yè)選擇締約相對人及確定合同內(nèi)容等權(quán)利的一項限制措施。當(dāng)符合以下條件時，可以適用強制締約：（1）法律明確規(guī)定了強制締約義務(wù)；（2）屬于公共服務(wù)行業(yè)或者自然壟斷行業(yè)；（3）一方提出的締約要求合理，便可以類推適用。如郵政、運輸、供水供電、醫(yī)療等公共服務(wù)領(lǐng)域或者壟斷行業(yè)者，負(fù)有與相對人訂立合同的義務(wù)，當(dāng)相對人提出訂約要求后，義務(wù)方不得拒絕，也不得以苛刻的條件阻礙締約?！?4〕我國強制締約的規(guī)定散見于法律和行政法規(guī)中，如《合同法》第289 條規(guī)定：“從事公共運輸?shù)某羞\人不得拒絕旅客、托運人通常、合理的運輸要求?！薄吨腥A人民共和國電力法》第26 條第1款規(guī)定：“供電營業(yè)區(qū)內(nèi)的供電營業(yè)機構(gòu)，對本營業(yè)區(qū)內(nèi)的用戶有按照國家規(guī)定供電的義務(wù)；不得違反國家規(guī)定對其營業(yè)區(qū)內(nèi)申請用電的單位和個人拒絕供電。”《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第24 條規(guī)定：“對急?；颊?，醫(yī)師應(yīng)當(dāng)采取緊急措施進行診治；不得拒絕急救處置。”《中華人民共和國郵政法》第2 條第2 款規(guī)定：“郵政企業(yè)按照國家規(guī)定承擔(dān)提供郵政普遍服務(wù)的義務(wù)。”《中華人民共和國電信條例》第40 條規(guī)定：“電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者在電信服務(wù)中，不得有下列行為：……（三）無正當(dāng)理由拒絕、拖延或者中止對電信用戶的電信服務(wù)；……”對SEP 許可關(guān)系而言，當(dāng)某些SEP 具有市場支配地位時，可以將強制締約作為責(zé)任方式之一。

最后，本案符合“確認(rèn)不侵害知識產(chǎn)權(quán)糾紛”的基本特征，可歸入特殊的“確認(rèn)不侵害知識產(chǎn)權(quán)糾紛”（以下簡稱確認(rèn)不侵權(quán)糾紛）?！?5〕2008年《民事案件案由規(guī)定》將“確認(rèn)不侵權(quán)糾紛”作為一類獨立的案由，但2011年《民事案件案由規(guī)定》將其修改為“確認(rèn)不侵害知識產(chǎn)權(quán)糾紛”，使確認(rèn)不侵權(quán)糾紛僅限定于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域?！按_認(rèn)不侵權(quán)糾紛”是指知識產(chǎn)權(quán)義務(wù)人陷入不確定的法律風(fēng)險中時，主動請求法院確認(rèn)其行為不構(gòu)成侵犯知識產(chǎn)權(quán)的一種訴訟制度，〔26〕《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2009〕21 號）針對確認(rèn)不侵犯專利權(quán)訴訟作出了具體規(guī)定：一是權(quán)利人發(fā)出了侵權(quán)警告；二是權(quán)利人經(jīng)合理期限未撤回警告也未提起訴訟；三是上述合理期限為發(fā)出書面催告后兩個月，或收到書面催告后一個月。其前提是權(quán)利人向某特定相對人發(fā)出了侵權(quán)警告，但經(jīng)合理期限未撤回警告也未提起訴訟，導(dǎo)致該相對人對其自身行為合法性、侵權(quán)責(zé)任等產(chǎn)生擔(dān)憂，不能正常開展或拓展相關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營活動，相對人在合理期限內(nèi)向權(quán)利人發(fā)出催告后，權(quán)利人仍然不起訴的，相對人可以直接向法院提起訴訟，要求確認(rèn)其行為不構(gòu)成侵權(quán)?！?7〕徐輝鴻：《知識產(chǎn)權(quán)確認(rèn)不侵權(quán)之訴受理條件探析》，載《法學(xué)》2006年第5 期。

“確認(rèn)不侵權(quán)糾紛”以侵權(quán)關(guān)系為訴訟客體，審理思路與侵權(quán)訴訟無異?！?8〕夏璇：《消極確認(rèn)訴訟研究從知識產(chǎn)權(quán)確認(rèn)不侵權(quán)之訴展開》，法律出版社2014年版，第31 頁。如前述，本案并非典型的專利侵權(quán)之訴，爭訟的重點并不在于逐一審理被告是否侵害了原告的每一項SEP 專利權(quán)，故并非典型的確認(rèn)不侵害專利權(quán)糾紛，可以認(rèn)為是確認(rèn)不侵權(quán)糾紛的一種演變：請求確認(rèn)不侵害的權(quán)利/權(quán)益是對傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)對象的擴張?！?9〕盡管案由規(guī)定將確認(rèn)不侵權(quán)糾紛限定于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，而實踐中將知識產(chǎn)權(quán)擴張適用的情形，也得到了普遍認(rèn)可，如上海華明電力設(shè)備制造有限公司等訴貴州長征電氣股份有限公司確認(rèn)不侵害商業(yè)秘密糾紛案，是對超出典型知識產(chǎn)權(quán)范疇的其他合法權(quán)益的不侵權(quán)的確認(rèn)。參見上海市第二中級人民法院〔2008〕滬二中民五(知)初字第108 號民事裁定書。轉(zhuǎn)引自王鐵梅：《商業(yè)秘密權(quán)及其法律屬性》，載《山西大學(xué)學(xué)報( 哲學(xué)社會科學(xué)版)》2005年第1 期。傳統(tǒng)確認(rèn)不侵害知識產(chǎn)權(quán)糾紛，原告請求確認(rèn)的事實是自己的行為不侵害對方知識產(chǎn)權(quán)，如專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)等，而本案原告請求確認(rèn)的是自己并未因濫用市場支配地位而侵害他人權(quán)益，是將確認(rèn)不侵權(quán)之訴保護的“知識產(chǎn)權(quán)”擴張到反壟斷法及競爭法所保護的競爭利益。這里原告本身是SEP 專利權(quán)的持有人，結(jié)合國家發(fā)改委在先行政處罰決定及被告在協(xié)商中的指責(zé)可知，原告高通公司很大程度是具有市場支配地位、被指責(zé)有濫用市場支配地位的行為人。而被告并不享有知識產(chǎn)權(quán)，其在反壟斷法上處于壟斷行為的相對人地位，當(dāng)其受到差別待遇、不公平定價等“侵害”時，可依法對實施濫用市場支配地位的壟斷者提起“侵權(quán)”主張。因此類比傳統(tǒng)的“確認(rèn)不侵權(quán)糾紛”，被告在許可談判過程中指責(zé)原告實行差別待遇、過高定價等主張，可視為“權(quán)利人發(fā)出的侵權(quán)警告”；被告拒絕接受或啟動各種糾紛解決機制，可視為使原告—受到警告的相對人不能正常開展或拓展相關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營活動；原告請求確認(rèn)不侵害的權(quán)益，則是壟斷法上廣大相對人不受到壟斷行為侵害的權(quán)益。故而，本案可以稱為“SEP 權(quán)利人請求確認(rèn)不壟斷糾紛”。

“SEP 權(quán)利人請求確認(rèn)不壟斷糾紛”與濫用市場支配地位等“壟斷糾紛”相比，訴訟構(gòu)造恰好相反，本質(zhì)上是“壟斷糾紛”的消極確認(rèn)之訴。濫用市場支配地位，是指支配企業(yè)為維持或者增強其市場支配地位而實施的反競爭的行為，其特點是：（1）行為主體具有特定性，即行為主體是在市場上具有支配地位的企業(yè)，而非其他企業(yè)。（2）行為目的具有特定性，即實施濫用行為是為了維持或增強其支配地位。（3）行為本身具有反競爭性，即濫用行為是排除、限制競爭的行為。壟斷糾紛多由相對人作為原告提出起訴，而本案是由“壟斷行為人”作為原告，起訴對自己的許可條件、許可行為等進行法律審查，由指責(zé)其構(gòu)成濫用市場支配地位的相對人作為被告。雙方訴訟地位與典型的壟斷糾紛相反，但爭議和審理的對象仍然是行為人是否具有市場支配地位、是否存在限制競爭等濫用行為。正如侵權(quán)之訴與確認(rèn)不侵權(quán)之訴的關(guān)系，二者在外觀上看結(jié)構(gòu)相反，而本質(zhì)上實為相同。之所以應(yīng)當(dāng)承認(rèn)這樣的訴訟制度設(shè)計，其價值在于保障在一對法律關(guān)系中，任何處于不利地位的一方均可以提起訴訟，避免訴訟武器只掌握在一方。

綜上，本案糾紛是雙方因SEP 標(biāo)準(zhǔn)必要專利的實施、許可談判所產(chǎn)生的爭議，這一事實會引發(fā)實體法上數(shù)個法律關(guān)系或法律事實，就會產(chǎn)生數(shù)個請求權(quán)。原告有權(quán)選擇更為便利、直接的訴訟標(biāo)的和訴訟模式。本案并非任何一種傳統(tǒng)的、典型的民事訴訟案由類型，而是以SEP 許可使用為事實基礎(chǔ)的“締約過失糾紛”與“確認(rèn)不壟斷糾紛”的競合。它是對傳統(tǒng)確認(rèn)之訴的雙重擴張，一方面擴張了確認(rèn)之訴的對象，將對法律關(guān)系的效力確認(rèn)擴張至原告FRAND 承諾和許可邀約這一法律行為的效力，以及將傳統(tǒng)侵害知識產(chǎn)權(quán)這類權(quán)利確認(rèn)類型擴張為“壟斷”行為這一廣義的、特殊的“侵權(quán)行為”。之所以形成這種構(gòu)造，是由于SEP反向劫持的特殊性所造成的，本案是對我國現(xiàn)行法下規(guī)制反向劫持的“直接訴訟”模式的探索。

三、規(guī)制SEP反向劫持的“直接訴訟”模式建議

（一）直接訴訟模式之必要性

標(biāo)準(zhǔn)化組織提出了FRAND，卻未明確執(zhí)行規(guī)則和救濟規(guī)則?！?0〕我國學(xué)者馬海生調(diào)研了29 家ICT 領(lǐng)域具有重要影響的標(biāo)準(zhǔn)化組織的“公平、合理、無歧視”專利許可政策，表明標(biāo)準(zhǔn)化組織雖然普遍認(rèn)同“公平、合理、無歧視”的專利許可政策，但卻普遍不給出該原則的明確含義、不強制相關(guān)主體披露其所知的包含在技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中的專利技術(shù)、不反對專利權(quán)人針對標(biāo)準(zhǔn)實施者尋求“禁令”救濟、不參與當(dāng)事人之間就“公平、合理、無歧視”原則所發(fā)生糾紛的解決。這表明標(biāo)準(zhǔn)化組織的公平、合理、無歧視專利許可政策尚非?？斩?。參見馬海生：《標(biāo)準(zhǔn)化組織的FRAND 許可政策實證分析》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2009年第2 期。轉(zhuǎn)引自張永忠、王繹淩：《標(biāo)準(zhǔn)必要專利訴訟的國際比較：訴訟類型與裁判經(jīng)驗》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第3 期。當(dāng)SEP 許可談判失敗時，司法則成為糾紛解決的最重要途徑。司法的作用在于靈活地供給行為規(guī)則和社會治理方案，公平可預(yù)期的司法機制將對談判中各方行為產(chǎn)生積極的影響，加速標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)的傳播。相反，如果司法裁判規(guī)則包括案件受理標(biāo)準(zhǔn)不明確，則會導(dǎo)致實施者沒有動力積極主動地達成交易，甚至產(chǎn)生反向劫持。在歐盟委員會2017年發(fā)布的《制定標(biāo)準(zhǔn)必要專利的歐盟方法》報告中就曾指出，“SEP 的訴訟程度高于其他專利的訴訟程度”，同時指出這表明“在SEP 領(lǐng)域建立明確的訴訟糾紛解決規(guī)則”“克服SEP 執(zhí)法中的不確定性風(fēng)險”是當(dāng)前主要的改進領(lǐng)域?！?1〕參見歐盟委員會于2017年11月29日制定的《Setting out the EU Approach to Standard Essential Patents》，歐盟委員會網(wǎng)站， https://ec.europa.eu/docsroom/documents/26583，2020年1月3日訪問。在我國，建立明確可執(zhí)行的SEP 訴訟糾紛解決規(guī)則也是破解SEP 許可糾紛的重要內(nèi)容。受現(xiàn)有民事訴訟法律制度所限，選取個別SEP 進行侵權(quán)訴訟的方式，對于規(guī)制反向劫持而言，只是一種間接、迂回的方式。司法資源和私人成本更多地用于對SEP 持有人是否違反FRAND的審查，以及對具體專利本身的侵權(quán)判定和救濟，幾乎難以涉及對實施者是否實施了反向劫持行為及相應(yīng)的責(zé)任承擔(dān)進行審理。隨著我國加速參與和利用5G 等通訊標(biāo)準(zhǔn)的戰(zhàn)略實施，SEP 權(quán)利人及其專利數(shù)量不斷增加，我國應(yīng)當(dāng)加快構(gòu)建直接針對SEP反向劫持行為進行司法審查的“直接訴訟”模式。

（二）直接訴訟模式的起訴條件

民事訴訟對劫持或反向劫持的打破機制，應(yīng)當(dāng)設(shè)計適當(dāng)、科學(xué)的起訴條件。對受害一方而言成本和門檻不宜過高，如果過高，例如認(rèn)為“對愿意取得許可的實施者提起禁令”等同于濫用市場支配地位，將會導(dǎo)致反向劫持者偽裝成“愿意取得許可的實施者”，并增加其反向劫持能力；如果過低，又可能導(dǎo)致享有訴權(quán)的一方（SEP 持有人）動輒以此向?qū)Ψ绞海焕谡勁凶杂?。因此?yīng)當(dāng)設(shè)置適當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，并對可能出現(xiàn)的負(fù)面激勵效應(yīng)設(shè)置相應(yīng)的控制措施。受到反向劫持一方直接訴訟的起訴條件一般應(yīng)包括：

第一，一攬子SEP 許可協(xié)商陷入僵局。有別于普通專利許可合同中雙方的自由選擇，通訊設(shè)備生產(chǎn)者幾乎必須與SEP 劫持人進行協(xié)商談判獲得許可，才能生產(chǎn)出符合標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品。既然磋商必不可少，則對磋商陷入僵局且受到損害的一方，就必須提供司法救濟。這與傳統(tǒng)商品之自愿買賣、無需外力干涉的情形完全不同。暫且不論案由，法院應(yīng)當(dāng)對處于糾紛中的任何一方提供糾紛解決途徑。何為協(xié)商僵局，可視具體情況而定，如經(jīng)過足夠長的談判時間、實施者拒絕談判、拒絕提出有效解決措施、拒絕對對方提起訴訟等，且同時實施了對方SEP 專利行為。

第二，SEP 持有人受到了難以彌補的損害。當(dāng)雙方就若干SEP 專利組合進行許可協(xié)商時，實施者的劫持行為導(dǎo)致SEP 持有人受到經(jīng)濟利益乃至競爭勢力上的損害，這種損害非經(jīng)SEP 持有人主動提起訴訟，難以獲得彌補：（1）實施者在未支付許可費的情況下使用SEP 專利，并拖延或拒絕真誠談判，會導(dǎo)致許可談判陷入僵局，SEP持有人的研發(fā)投入和正常許可費損失。如果僵局持續(xù)數(shù)年，則被告可食人而肥，而原告則遭受許可費損失乃至市場地位的損害。（2）現(xiàn)有的彌補方法或訴訟模式不足以提供充分有效的救濟。如常見的糾紛解決模式——專利侵權(quán)訴訟，SEP 持有人就每一件專利分別提起專利侵權(quán)訴訟，成本高且僅獲得賠償有限，無法獲得整體一攬子許可費率的裁決，往往還面臨禁令受限及反壟斷抗辯，縱然耗時費力仍然達不到一攬子要求對方接受許可協(xié)議的目的。因此，直接請求法院就雙方爭議的許可條件進行裁判，即針對實施者反向劫持行為進行直接訴訟，既體現(xiàn)糾紛的本質(zhì)，又符合司法救濟的程序正義和效率價值。

第三，談判陷入僵局系因SEP 實施者具有過錯。SEP 實施者反向劫持的過錯通常表現(xiàn)為：（1）實施者并非以真誠談判獲得許可為目的，而是以獲得不公平的競爭優(yōu)勢、優(yōu)于其他競爭者的費率待遇，或故意拖延、拒絕付費為目的，使SEP持有人陷入不利狀態(tài)進而接受其不合理條件。與普通專利侵權(quán)行為相比具有更明顯的主觀惡意。（2）對SEP 持有人的指責(zé)缺乏明顯依據(jù)。當(dāng)SEP 持有人存在違反FRAND 承諾或濫用知識產(chǎn)權(quán)等情形時，實施者拒絕協(xié)商或付費具有正當(dāng)性；但當(dāng)SEP 持有人并不存在明顯的上述情形時，實施者可能存在故意拖延的主觀過錯。如高通公司改正后的許可方案已經(jīng)獲得了行政機關(guān)的認(rèn)可，且已與100 多家實施者達成協(xié)議，并不存在違反FRAND 承諾的明顯情形。（3）實施者拒絕接受或主動采取法律措施打破僵局。實施者指責(zé)SEP 持有人“濫用市場支配地位”、違反FRAND 承諾，但并不提起訴訟，也不誠意推進協(xié)商，使得SEP 持有人處于無所適從的被動境地，此時，SEP 持有人便具有了請求確認(rèn)不違反《反壟斷法》的現(xiàn)實利益和起訴合理性。

第四，無須以SEP 侵權(quán)之訴作為前置程序。如果認(rèn)為SEP 持有人面對僵局并非無路可走、完全可以將專利侵權(quán)訴訟作為武器，因而不必提供直接的、四不像的確認(rèn)之訴，這種看法存在保守與不現(xiàn)實性。實際上，SEP 侵權(quán)糾紛根本無法實現(xiàn)規(guī)制反向劫持行為的目的。首先，一攬子標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可協(xié)議與單個專利許可協(xié)議具有顯著區(qū)別。專利權(quán)的數(shù)量變化可能導(dǎo)致許可費的質(zhì)變，出現(xiàn)費率堆疊的問題?！?2〕專利使用費堆疊(Royalty stacking)是指單個產(chǎn)品的生產(chǎn)可能侵犯許多專利，因而該產(chǎn)品生產(chǎn)者可能背負(fù)無數(shù)個使用費負(fù)擔(dān)。前引〔1〕，李揚文。為了避免許可費用堆疊，在定義FRAND 值時，不能單獨考慮單個SEP 專利，而需要考慮總費率的合理性，評估技術(shù)的總體附加值。因此，一攬子SEP 許可與單個專利許可不可混為一談，前者涉及專利的確定、許可的非排他性與非歧視性、許可費率、專利回授以及敏感信息的獲取等諸多事項，當(dāng)許可人一方具有支配地位時，還應(yīng)避免違反《反壟斷法》，以上諸多事項共同構(gòu)成的整體許可條件，不等同于單個專利許可條件的簡單相加，在糾紛發(fā)生時也無法通過單個專利侵權(quán)或數(shù)個專利侵權(quán)訴訟來解決。其次，二者追求的法律責(zé)任和后果不同。盡管談判期間實施人有可能已經(jīng)實施了SEP 專利，形成一種侵權(quán)關(guān)系，但SEP 持有人的根本利益目標(biāo)并非逐一認(rèn)定對方侵權(quán)責(zé)任并獲取每件專利的損害賠償，而是追求一攬子達成許可協(xié)議并收取相應(yīng)許可費。實踐中，經(jīng)過談判或訴訟促使達成和解后，實施者的使用專利行為定性可能會發(fā)生改變，不再被認(rèn)定為是侵權(quán)行為?；诖耍瑢σ粩堊訕?biāo)準(zhǔn)必要專利許可的反向劫持，應(yīng)當(dāng)提供與正向劫持一樣的一攬子訴訟救濟的途徑，不應(yīng)簡單要求原告必須就每個專利單獨提起侵權(quán)訴訟，因為這在經(jīng)濟和法理上都是不現(xiàn)實的。

綜上，當(dāng)雙方陷入僵局時，司法不能拒絕裁判，否則原告SEP 持有人將得不到有效救濟，或者得到救濟的手段過于迂回或成本過高。類似于確認(rèn)不侵權(quán)之訴，在享有訴權(quán)的一方遲遲不發(fā)起訴訟的情況下，權(quán)益受到威脅或已經(jīng)實際遭受損失的一方，同樣有權(quán)主動提起確認(rèn)之訴。

結(jié)語

隨著我國參與標(biāo)準(zhǔn)制定和掌握標(biāo)準(zhǔn)技術(shù)的能力逐步增強，應(yīng)當(dāng)建立規(guī)制SEP反向劫持的直接訴訟模式，“確認(rèn)不壟斷之訴”是一種可行的探索。SEP反向劫持的起訴條件是由于SEP 實施者具有過錯，導(dǎo)致談判陷入僵局，進而可能給SEP 持有人造成難以彌補的損害。雖然具體表現(xiàn)難以窮舉，但大概包括如下情形：（1）許可人提供了足夠多的可供選擇的許可方案和足夠詳細(xì)的許可信息后，實施者仍拒絕談判或故意拖延，且經(jīng)過足夠長的時間。（2）許可人違反FRAND 承諾的合理懷疑已經(jīng)初步消除，如經(jīng)過執(zhí)法機構(gòu)的審查并整改，而實施者仍拒絕或故意拖延。（3）實施者使用了專利技術(shù)卻明確表示拒絕付費，或提出的反要約顯失公平合理性，以及其他主觀過錯明顯的情形。（4）非經(jīng)權(quán)利人主動起訴，其將受到難以彌補的損害。