來小鵬 許 燕

數(shù)字技術(shù)給版權(quán)人帶來新機(jī)遇的同時(shí)，也讓版權(quán)人不得不去面對(duì)作品之上的版權(quán)利益在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中被大量侵權(quán)行為所侵蝕的問題與挑戰(zhàn)?；诖耍鏅?quán)人開始“借力打力”——用技術(shù)手段去應(yīng)對(duì)數(shù)字技術(shù)所帶來的沖擊，這些技術(shù)手段被稱為“技術(shù)措施”或“技術(shù)保護(hù)措施”?！?〕鑒于我國(guó)《著作權(quán)法》相關(guān)規(guī)范中均采用“技術(shù)措施”這一術(shù)語(yǔ)，故本文行文均使用“技術(shù)措施”這一術(shù)語(yǔ)。技術(shù)措施的出現(xiàn)也催生了大量的規(guī)避行為，規(guī)避技術(shù)措施通常是指利用特殊的技術(shù)或工具避開、破壞技術(shù)措施的行為。規(guī)避技術(shù)措施行為的存在嚴(yán)重?fù)p害了版權(quán)人的權(quán)益，這使得我們有必要為技術(shù)措施設(shè)置一定的法律屏障，抵擋規(guī)避技術(shù)措施的行為。最新的《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》（以下簡(jiǎn)稱《著作權(quán)法》）第49 條及第50 條對(duì)技術(shù)措施進(jìn)行了整合性的規(guī)定，體現(xiàn)了技術(shù)措施立法體系化的發(fā)展，但對(duì)于如何維護(hù)版權(quán)基礎(chǔ)架構(gòu)的穩(wěn)定及確保技術(shù)措施不會(huì)削弱公共利益等問題，仍有待進(jìn)一步商榷。實(shí)踐中，倘若版權(quán)人掌握了技術(shù)措施，有很大的可能性會(huì)最大化鞏固自己的利益，“不但將非法的使用拒之門外，而且合理使用也無法得到尊重”。〔2〕叢立先：《網(wǎng)絡(luò)版權(quán)問題研究》，武漢大學(xué)出版社2007年版，第116 頁(yè)。技術(shù)措施在擴(kuò)張版權(quán)人權(quán)利的同時(shí)，不可避免擠占了公眾合理使用的空間，與合理使用制度產(chǎn)生了對(duì)峙與沖突。技術(shù)措施的保護(hù)與限制問題實(shí)際和網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的版權(quán)利益平衡機(jī)制有著緊密的聯(lián)系。面對(duì)技術(shù)措施對(duì)合理使用的削弱與破壞，需要重新思考技術(shù)措施保護(hù)制度的邊界，并在技術(shù)措施與合理使用的沖突間尋求妥洽的路徑，以調(diào)整在版權(quán)人與公眾間已出現(xiàn)的利益失衡。

一、技術(shù)措施與合理使用的沖突及其影響

（一）技術(shù)措施與合理使用制度的設(shè)立

在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，版權(quán)人對(duì)自身權(quán)利的積極行使及消極防御都離不開技術(shù)，將技術(shù)措施納入版權(quán)法的保護(hù)，存在其必要性。如果放任對(duì)技術(shù)措施的攻擊行為，則會(huì)使得版權(quán)人無法抵御網(wǎng)絡(luò)中頻發(fā)的侵權(quán)行為，可以說，將作品的保護(hù)層——技術(shù)措施納入版權(quán)法的保護(hù)，是版權(quán)法的動(dòng)態(tài)利益平衡機(jī)制發(fā)揮了作用。就此，技術(shù)措施具備的功能才能得以有效發(fā)揮，版權(quán)人才不會(huì)失去源源不斷創(chuàng)作和傳播優(yōu)秀作品的動(dòng)力。

然而，版權(quán)法除了要保障版權(quán)人利益的實(shí)現(xiàn)，也應(yīng)當(dāng)將公眾接近、使用作品和信息的迫切需求納入考量，即版權(quán)的目的應(yīng)當(dāng)是保護(hù)版權(quán)人并促進(jìn)社會(huì)知識(shí)和信息的傳播、使用、擴(kuò)散的二元價(jià)值目標(biāo)?！?〕馮曉青：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法利益平衡原理》，湖南人民出版社2004年版，第263 頁(yè)。這就要求版權(quán)法應(yīng)構(gòu)建符合二元價(jià)值取向的利益平衡格局?；诖?，版權(quán)法會(huì)把部分本屬于侵犯版權(quán)人權(quán)利的行為排除在侵權(quán)之外，即版權(quán)的“權(quán)利限制”。地域、保護(hù)期限、權(quán)利窮竭、公共秩序保留、法定許可、合理使用等均屬于常見的版權(quán)權(quán)利限制。其中，合理使用制度是國(guó)際社會(huì)對(duì)版權(quán)的一種普遍限制。版權(quán)法在使用條件及方式上劃撥出一個(gè)“合理使用”的范圍，在該范圍之內(nèi)，公眾可以不經(jīng)許可使用，甚至是無償使用作品?！?〕鄭成思：《版權(quán)法（上）》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第284-297 頁(yè)。合理使用制度是現(xiàn)代版權(quán)法發(fā)展的重要成果之一，其一直在踐行公平的理念。從判例法到成文法，合理使用制度經(jīng)過法官、立法者、學(xué)者等多方的努力得以確立和完善，它是對(duì)不同利益對(duì)峙現(xiàn)實(shí)的理性回應(yīng)，通過劃分合理范圍去限制版權(quán)專有權(quán)利的擴(kuò)張，合理使用制度的內(nèi)核是平衡精神，旨在平衡版權(quán)人和社會(huì)公眾之間的利益。

（二）技術(shù)措施與合理使用沖突的表現(xiàn)與影響

合理使用制度是為了保障公眾在合理范圍內(nèi)對(duì)作品的“自由”接近和使用，而技術(shù)措施為作品提供了屏障式的保護(hù)，將所有不受歡迎的使用不加辨別地拒之門外，技術(shù)措施的保護(hù)制度自誕生以來即與合理使用之間顯現(xiàn)出一種天然的矛盾和緊張狀態(tài)。有學(xué)者指出，“技術(shù)措施固然可以阻止非法入侵，但也有可能不適當(dāng)?shù)叵拗屏怂藢?duì)不受保護(hù)的智力成果的使用以及其他合理使用行為，使現(xiàn)有版權(quán)保護(hù)中的利益分配和權(quán)利安排簡(jiǎn)單地被技術(shù)措施所取代，形成一場(chǎng)因特網(wǎng)時(shí)代的‘圈地運(yùn)動(dòng)’”?！?〕張耕：《略論版權(quán)的技術(shù)保護(hù)措施》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第2 期。

理論上，對(duì)技術(shù)措施的保護(hù)以及對(duì)合理使用的堅(jiān)持都是版權(quán)制度內(nèi)在需求及價(jià)值的驅(qū)動(dòng)?，F(xiàn)實(shí)中，無論是訪問控制措施還是使用控制措施都對(duì)公眾接近或使用作品造成了很大的障礙，尤其是訪問控制措施，其相當(dāng)于從源頭切斷了合理使用制度實(shí)施的可能性。數(shù)字技術(shù)的發(fā)展滋生了大量侵權(quán)行為的同時(shí)，也賦予了版權(quán)人前所未有的控權(quán)能力，現(xiàn)在的版權(quán)人不僅可以控制是否可以接近或使用作品，還可以控制接近或使用作品的具體時(shí)間、地域、方式等。另外，版權(quán)人可以借助技術(shù)措施將超過保護(hù)期限的作品及一些本身不受版權(quán)法保護(hù)的內(nèi)容（如思想、公共信息、智力活動(dòng)的規(guī)則與方法等）加以控制?？梢哉f，在法律和技術(shù)的雙層護(hù)航之下，版權(quán)在時(shí)間和范圍上均得到了不適當(dāng)?shù)难诱梗@種過度保護(hù)難免會(huì)擠壓合理使用的空間，進(jìn)而打破版權(quán)法多年來苦心經(jīng)營(yíng)的平衡。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，大量的作品已經(jīng)且越來越多的作品會(huì)通過數(shù)字化方式提供，同時(shí)全社會(huì)進(jìn)入了“人人創(chuàng)作、人人傳播”的時(shí)代，這種“未來已來”的現(xiàn)實(shí)使得公眾對(duì)信息的渴求達(dá)到了前所未有的程度，技術(shù)措施的廣泛及深度應(yīng)用造成了版權(quán)人和社會(huì)公眾之間的利益失衡，利益的天平向版權(quán)人傾斜。勞倫斯·萊斯格曾認(rèn)為隨著對(duì)技術(shù)措施保護(hù)制度的設(shè)立和加強(qiáng)，一些事實(shí)性的變化產(chǎn)生了：代碼在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)中的角色發(fā)生了改變。在網(wǎng)絡(luò)空間中，代碼可以替代法律成為知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的關(guān)鍵屏障，而且這種屏障注定會(huì)發(fā)揮越來越大的作用。版權(quán)在現(xiàn)在的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下并沒有受到更多的威脅，而是走進(jìn)版權(quán)保護(hù)最為有效的時(shí)代。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，人們利用代碼去規(guī)制作品的獲得和使用的能力將逐步得到完善。此外，其還指出“在這樣一個(gè)時(shí)代中，法律所面臨的問題并不是如何實(shí)現(xiàn)保護(hù)，而是現(xiàn)有的保護(hù)是不是過強(qiáng)了”?！?〕[美]勞倫斯·萊斯格：《代碼2.0 網(wǎng)絡(luò)空間中的法律》，李旭、沈偉偉譯，清華大學(xué)出版社2009年版，第183-214 頁(yè)。

此外，合理使用制度背后所關(guān)切的不僅僅是版權(quán)制度的平衡精神，其還關(guān)系到表達(dá)自由、公共文化，是公民基本權(quán)利實(shí)現(xiàn)的重要依托?！?〕郭禾：《規(guī)避技術(shù)措施行為的法律屬性辨析》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2004年第10 期?！昂侠硎褂门c公民憲法權(quán)利緊密關(guān)聯(lián)，是公民實(shí)現(xiàn)表現(xiàn)自由權(quán)利的基本條件。”〔8〕吳漢東：《著作權(quán)作品合理使用的憲法問題研究》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》1994年第4 期。表達(dá)自由具有豐富的內(nèi)涵，一般包括言論、集會(huì)、結(jié)社、出版、新聞等，其中最為典型的是言論自由。公共文化權(quán)利是一項(xiàng)關(guān)系到公民參與文化生活、享有文化成果的權(quán)利。表達(dá)自由及公共文化權(quán)利均是基礎(chǔ)性的權(quán)利，而版權(quán)則是版權(quán)法為了實(shí)現(xiàn)二元價(jià)值目標(biāo)所設(shè)定的一項(xiàng)民事權(quán)利。有學(xué)者對(duì)于版權(quán)與言論自由的關(guān)系進(jìn)行了生動(dòng)的論述：“版權(quán)與言論自由權(quán)可以看成是一枚硬幣的正反面，前者涉及財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的問題，后者卻具有社會(huì)政治權(quán)利的屬性。它們之所以連接在一起，在于兩者都與知識(shí)的傳播有關(guān)，不過一個(gè)注重利益，另一個(gè)著眼自由。”〔9〕L. Ray Patterson and Stanley W. Lindberg, A Review of The Nature of Copyright: A Law of Users’Rights, The University of Georgia Press,1991, p.123.表達(dá)自由與公共文化權(quán)利的實(shí)現(xiàn)有賴于公眾有接近、獲取、使用知識(shí)和信息的可能性，而合理使用制度就是保障知識(shí)和信息在合理范圍內(nèi)的自由流動(dòng)，表達(dá)自由與公共文化是民主社會(huì)的重要基礎(chǔ)，版權(quán)法的專有權(quán)利不應(yīng)成為此等自由之障礙。合理使用制度一方面為個(gè)人的創(chuàng)作活動(dòng)提供詳實(shí)的資料及必要的條件，另一方面為說明、評(píng)論某些問題提供引用和復(fù)制行為的保護(hù)傘。然而，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，技術(shù)措施的失范應(yīng)用使得合理使用制度陷入有名無實(shí)的困境，阻礙了公眾去接近和使用作品，甚至將本應(yīng)自由流動(dòng)的思想困于代碼之中，對(duì)公眾的表達(dá)自由與公共文化必將造成不合理、不合法的約束?！?0〕劉登明等：《試論版權(quán)技術(shù)措施與合理使用的沖突與融合》，載《前沿》2005年第3 期。合理使用制度所蘊(yùn)含的價(jià)值在于文化和意識(shí)的宏觀層面，因而面對(duì)技術(shù)措施的沖擊，審慎對(duì)待是必要的。

技術(shù)措施與合理使用之間的拉鋸是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下典型的版權(quán)邊界性問題之一，對(duì)二者沖突的研究一定程度上是對(duì)版權(quán)基礎(chǔ)架構(gòu)的反思，甚至可引申為“Copyright”與“Copyleft”〔11〕“Copyleft”起源于自由軟件之父 RMS 提出的“Copyleft”反版權(quán)思想?！癈opyleft”最初是為反對(duì)商業(yè)軟件而生，但它并不是放棄版權(quán)，“Copyleft”中的“Left”，不使用英語(yǔ)中“保留”的意思，而是指“Left（左）”，與“版權(quán)（Copyright）”中的“Right（右）”具有鏡像的關(guān)系。之間的博弈。對(duì)技術(shù)措施過于嚴(yán)格的保護(hù)的另一面是“盜版有理論”及社會(huì)公眾對(duì)版權(quán)法律“制度性違背”的存在，〔12〕孫昊亮：《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)的邊界問題研究》，法律出版社2017年版，第16-17 頁(yè)。這樣下去會(huì)影響對(duì)版權(quán)基本制度的尊重和信仰，“拋棄版權(quán)”〔13〕可引申閱讀 [荷]斯密爾斯、 [荷]斯海恩德爾：《拋棄版權(quán) 文化產(chǎn)業(yè)的未來》，劉金海譯，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2010年版。的論調(diào)也非新詞新語(yǔ)了。恰恰是因?yàn)榧夹g(shù)措施與合理使用各自的“合理性”，二者之間的沖突呈現(xiàn)出一種比較典型的多重趨避型特征，多重趨避型沖突原本是應(yīng)用于心理學(xué)的概念，一般是指在實(shí)際生活中，人們面對(duì)著兩個(gè)或兩個(gè)以上的目標(biāo)，而每個(gè)目標(biāo)又分別具有吸引和排斥兩方面的作用。面對(duì)多重趨避型沖突，我們無法簡(jiǎn)單地選擇一個(gè)目標(biāo)，而回避或拒絕另一個(gè)目標(biāo)，即我們無法在技術(shù)措施與合理使用之間作出簡(jiǎn)單粗暴的取舍，必須進(jìn)行更為多重的衡量和選擇。

二、技術(shù)措施與合理使用沖突產(chǎn)生的原因

（一）技術(shù)措施與合理使用的價(jià)值追求具有對(duì)抗性、特點(diǎn)具有互斥性

合理使用制度的出現(xiàn)是現(xiàn)代版權(quán)法發(fā)展的重要進(jìn)步，是現(xiàn)代版權(quán)法所蘊(yùn)含的基本的平衡精神的體現(xiàn)，是版權(quán)利益平衡機(jī)制的代表性制度之一。合理使用是指在特定合理范疇內(nèi)使用作品無需經(jīng)過版權(quán)人的允許，也無需向版權(quán)人支付相關(guān)報(bào)酬的情形，目的在于保障公眾可以于合理界限之內(nèi)自由接近和使用作品，進(jìn)而服務(wù)于更為深遠(yuǎn)的創(chuàng)新和廣泛的公眾利益。

在近代版權(quán)法中，雖然普通法系國(guó)家的“財(cái)產(chǎn)價(jià)值觀”和大陸法系的“人格價(jià)值觀”有著不同的價(jià)值取向，但均包含著自然法學(xué)派崇尚權(quán)利和個(gè)人自由的觀念，追求的是一種“神圣的獨(dú)受的絕對(duì)的新權(quán)利”，所以在近代版權(quán)法中無法尋覓到合理使用的相關(guān)規(guī)定。當(dāng)版權(quán)法進(jìn)入現(xiàn)代社會(huì)，創(chuàng)作者、傳播者、使用者之間出現(xiàn)了利益對(duì)立及沖突的現(xiàn)實(shí)，人們開始意識(shí)到版權(quán)法劃定專有權(quán)利邊界并非為了設(shè)定版權(quán)人對(duì)作品的絕對(duì)壟斷性的控制，版權(quán)專有權(quán)利需要被限制。合理使用制度始于1740年Gyles 訴Wilcox 一案中確立的“合理節(jié)略”（Fair Abrigement），英國(guó)的法官意識(shí)到如以創(chuàng)作新作品為目的，以誠(chéng)實(shí)信用為原則，未經(jīng)允許使用他人作品是具備合理性的?！?4〕Gyles v Wilcox (1740) 26 ER 489 was a decision of the Court of Chancery of England that established the doctrine of fair abridgement, which would later evolve into the concept of fair use. Court:Court of Chancery;Full case name:Gyles v Wilcox, Barrow, and Nutt;Decided:6 March 1740;Citation(s):(1740) 3 Atk 143; 26 ER 489.William F. Patry, Fair Use Privilege in Copyright Law, Bna Books, 1986, p.6. 轉(zhuǎn)引自吳漢東：《著作權(quán)合理使用制度研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第14 頁(yè)。后來，合理使用制度在英美的司法實(shí)踐中逐步發(fā)展，并在立法文件中逐漸完成了規(guī)則的抽象和系統(tǒng)化。

平衡精神包括版權(quán)人自身權(quán)利義務(wù)的平衡，創(chuàng)作者、傳播者、使用者三者之間關(guān)系的平衡，個(gè)人利益和公共利益的平衡。平衡精神的弘揚(yáng)，即追求不同沖突要素相互之間的調(diào)和融洽，就此版權(quán)法才能服務(wù)于更高和更廣的價(jià)值目標(biāo)，發(fā)揮更好的社會(huì)作用。〔15〕前引〔14〕，吳漢東書，第5-9 頁(yè)、第9-14 頁(yè)。無論是從伯爾尼公約、TRIPS 協(xié)議等國(guó)際條約還是從美國(guó)、加拿大、中國(guó)等各國(guó)的立法中均能印證版權(quán)法對(duì)于利益平衡的內(nèi)在需求。〔16〕王遷：《著作權(quán)法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2015年版，第318 頁(yè)。合理使用是為緩釋版權(quán)人控制作品帶來的消極影響，以保持版權(quán)法利益平衡的重要制度，其代表著政策制定者平衡版權(quán)人與公眾利益的用心及公眾捍衛(wèi)公共利益的決心。

而技術(shù)措施被正式納入版權(quán)法的保護(hù)與版權(quán)人面對(duì)數(shù)字技術(shù)迅猛發(fā)展所產(chǎn)生的失落和壓力息息相關(guān)。版權(quán)法意義上的技術(shù)措施一般是指版權(quán)人所實(shí)施的旨在控制其作品的接觸、復(fù)制或傳播等的有效技術(shù)手段。技術(shù)措施根據(jù)其功能一般被分為：（1）控制訪問的技術(shù)措施（“訪問控制措施”），其作用在于防止他人未經(jīng)許可而以欣賞、觀看等方式“訪問”作品，也被稱為“接觸控制措施”；（2）控制使用的技術(shù)措施（“使用控制措施”），其作用在于防止他人未經(jīng)許可而以復(fù)制、傳播等方式“使用”作品，也被稱為“版權(quán)保護(hù)措施”?！?7〕董慧娟：《版權(quán)法視野下的技術(shù)措施制度研究》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2014年版，第31-33 頁(yè)。技術(shù)措施的出現(xiàn)和發(fā)展體現(xiàn)了“技術(shù)引發(fā)的問題還得靠技術(shù)本身來解決”〔18〕“技術(shù)引發(fā)的問題還得靠技術(shù)本身來解決”（The answer to the machine is in the machine）的觀點(diǎn)，是來自歐洲出版聯(lián)盟的查爾斯·克拉克先生在1995年5月世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織于墨西哥舉辦的關(guān)于數(shù)字時(shí)代著作權(quán)問題的研討會(huì)上提出的著名論斷。轉(zhuǎn)引自前引〔17〕，董慧娟書，第46 頁(yè)。的觀點(diǎn)，有學(xué)者在很多年前就提出了代碼是網(wǎng)絡(luò)空間強(qiáng)有力的規(guī)制者，代碼即法律的著名觀點(diǎn)?！?9〕前引〔6〕，[美]勞倫斯·萊斯格書，第6 頁(yè)。20世紀(jì)80年代以來，數(shù)字技術(shù)的發(fā)展為版權(quán)侵權(quán)行為提供了前所未有的便利，版權(quán)人的權(quán)利開始呈現(xiàn)出失控的狀態(tài)，相關(guān)利益因此受到了猛烈沖擊?；诖?，版權(quán)人開始依賴于更為先進(jìn)精密的技術(shù)手段以展開私力救濟(jì)。

然而，沒有完美的技術(shù)，技術(shù)的攻防之戰(zhàn)一直存在。自從技術(shù)措施產(chǎn)生以來，各種避開、破壞技術(shù)措施的行為也就出現(xiàn)了，規(guī)避技術(shù)措施行為一般可以分為：（1）直接規(guī)避行為，即指行為人自己直接實(shí)施規(guī)避技術(shù)措施的行為；（2）間接規(guī)避行為，即指行為人并非自己直接實(shí)施規(guī)避技術(shù)措施的行為，而是制造、進(jìn)口或向公眾提供規(guī)避技術(shù)措施的裝置、部件、服務(wù)等的行為?！?0〕前引〔17〕，董慧娟書，第118-119 頁(yè)。代表版權(quán)人的利益集團(tuán)，尤其是美國(guó)的電影及音樂產(chǎn)業(yè)公司及相關(guān)版權(quán)從業(yè)者，一方面通過各種方式宣傳困境、打擊侵權(quán)者，另一方面向立法部門施壓，意在借助“法律之力”將實(shí)踐中已應(yīng)用的技術(shù)措施合法化，〔21〕[美]約翰·甘茨、[美]杰克·羅徹斯特：《數(shù)位海盜的正義：智財(cái)權(quán)戰(zhàn)爭(zhēng)如何危害個(gè)人自由、工作權(quán)與世界經(jīng)濟(jì)》，周曉琪譯，商周出版社2006年版，第277-278 頁(yè)。將對(duì)作品的保護(hù)提升至“第三等級(jí)”。〔22〕在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，版權(quán)人針對(duì)作品可以有三級(jí)保護(hù)，第一是版權(quán)，第二是技術(shù)措施，第三是禁止規(guī)避技術(shù)措施的規(guī)定。美國(guó)在產(chǎn)業(yè)利益相關(guān)者的強(qiáng)烈呼吁下向世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）提交了與技術(shù)措施保護(hù)相關(guān)的議案?！?3〕王遷：《美國(guó)保護(hù)技術(shù)措施的司法實(shí)踐和立法評(píng)介》，載《西北大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2000年第1 期。WIPO 于1996年最終形成了基于各方利益妥協(xié)的、相對(duì)原則性的技術(shù)措施反規(guī)避條款，即《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（WCT）第11 條和《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》（WPPT）第18 條。此后，各締約方針對(duì)技術(shù)措施的保護(hù)跟進(jìn)制修法以遵行條約規(guī)定。1998年，美國(guó)國(guó)會(huì)通過《數(shù)字千年版權(quán)法》（DMCA），其初衷是引領(lǐng)美國(guó)的版權(quán)法進(jìn)入數(shù)字時(shí)代，從而契合美國(guó)文化產(chǎn)業(yè)的利益訴求。隨后，日本、新加坡、澳大利亞、中國(guó)及歐盟等均在各自的版權(quán)法中對(duì)技術(shù)措施加強(qiáng)了保護(hù)?！?4〕梁志文：《技術(shù)措施界定的比較與評(píng)價(jià)》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2003年第2 期。

不同于事后的侵權(quán)法律救濟(jì)，技術(shù)措施像是版權(quán)人為自己的作品所安裝的“密碼鎖”，是一種事前防范措施。技術(shù)措施成為版權(quán)人防范侵權(quán)威脅的有效手段。技術(shù)措施將未獲授權(quán)的主體一律擋在了門外，而僅給付費(fèi)用戶或其他獲得授權(quán)的主體接近或使用作品的通行密碼?？梢哉f，技術(shù)措施制度從一出生開始就被賦予了鮮明的版權(quán)人利益捍衛(wèi)者的“血統(tǒng)證明”。

法經(jīng)濟(jì)學(xué)的相關(guān)研究也可為二者沖突產(chǎn)生的原因提供新的探究視角，技術(shù)措施的保護(hù)是通過加強(qiáng)版權(quán)人對(duì)作品的控制，排除他人對(duì)作品搭便車的問題，以維護(hù)版權(quán)人的權(quán)益，這種設(shè)置無疑會(huì)增加公眾接近作品的成本，從而抑制了作品正外部性的釋放?！?5〕所謂外部性，是指一個(gè)人的行為對(duì)旁觀者福利的無補(bǔ)償?shù)挠绊?。如果?duì)旁觀者的影響是不利的，就稱為負(fù)外部性；如果這種影響是有利的，則稱為正外部性。參見[美]曼昆：《經(jīng)濟(jì)學(xué)原理》（第5 版），梁小民、梁礫譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第211 頁(yè)。而合理使用則是通過對(duì)作品特定合理使用行為的侵權(quán)豁免，以發(fā)揮作品的正外部性，進(jìn)而增進(jìn)社會(huì)福利。〔26〕姚鶴徽：《法經(jīng)濟(jì)學(xué)視野下版權(quán)合理使用與技術(shù)保護(hù)措施之沖突與協(xié)調(diào)》，載《科技與法律》2015年第4 期。技術(shù)措施和合理使用制度的存在具有各自的正當(dāng)性，然而卻分別代表著不同的利益主體，有著不同的利益訴求和價(jià)值追求，二者之間的沖突在制度的起源就已經(jīng)注定。

此外，技術(shù)措施的本質(zhì)是一種事先設(shè)定好的技術(shù)手段，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的視域下，技術(shù)措施是在利用代碼進(jìn)行規(guī)制。技術(shù)本身具有嚴(yán)密的邏輯性和客觀性，其無法容納合理使用制度的主觀和靈活性。合理使用是一個(gè)充滿公平主義的理性規(guī)則，對(duì)于合理或者公平的理解很大程度上依賴人的主觀判斷，而合理使用涉及的事實(shí)本身又是紛繁復(fù)雜的，具體問題需要具體分析，很難有高度精準(zhǔn)、凝練的規(guī)則可以適用。〔27〕前引〔14〕，吳漢東書，第196 頁(yè)。立法對(duì)于合理使用規(guī)則也是略顯無力的，即便像伯爾尼公約第9 條第2 款的規(guī)定、TRIPS協(xié)議第13 條、WCT 第10 條中規(guī)定了成員國(guó)對(duì)版權(quán)作出限制和例外的條件，包括：只能在特殊情況下作出、與作品的正常利用不相沖突、沒有不合理地?fù)p害權(quán)利人合法權(quán)益，即所謂的“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”。然而，由于前述標(biāo)準(zhǔn)均是比較抽象的表述，不同的成員國(guó)都會(huì)有各自立法中的“主觀”理解。即便規(guī)則存在，在司法實(shí)踐中，成文法并未給法官帶來統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)和理解，這些都是由于合理使用制度本身很強(qiáng)的“主觀性”帶來的。隨著作品使用方式因數(shù)字技術(shù)發(fā)展而呈現(xiàn)出多樣化，合理使用制度本身也需要不斷自我調(diào)整以適應(yīng)變化，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的合理使用對(duì)于變動(dòng)和靈活性具有更強(qiáng)的需求。正如有的學(xué)者所言：“合理使用是最為靈活的法律標(biāo)準(zhǔn)之一，因此其不適合通過軟件的代碼得以實(shí)施。有關(guān)合理使用的個(gè)案經(jīng)常在不同的利益方之間引起廣泛的爭(zhēng)議。各利益方不大可能就合理使用的法律邊界形成充分共識(shí)，更不用說要通過標(biāo)準(zhǔn)化的系統(tǒng)實(shí)施合理使用了?！薄?8〕Jay Dratler, Cyberlaw: Intellctual Property in the Digital Millennium, Law Journal Press, 2000, pp.2-56.241. 轉(zhuǎn)引自王遷：《版權(quán)法對(duì)技術(shù)措施的保護(hù)與規(guī)制研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社 2018年版，第256 頁(yè)。有學(xué)者就合理使用制度在我國(guó)司法實(shí)踐中的適用展開專門研究，通過對(duì)113 個(gè)案例的實(shí)證分析，作者總結(jié)得出不同地區(qū)或法院對(duì)著作權(quán)領(lǐng)域的合理使用的適用規(guī)則是不一致的，有些法院對(duì)合理使用制度進(jìn)行了更具彈性化的認(rèn)定。〔29〕地麗格娜·地里夏提、宋曉亭：《合理使用在我國(guó)著作權(quán)司法實(shí)踐中的適用——基于113 個(gè)訴訟案例的實(shí)證分析》，載《科技與法律》2022年第1 期。在“葫蘆娃”“黑貓警長(zhǎng)”美術(shù)作品著作權(quán)侵權(quán)糾紛案中，被利用作品的性質(zhì)、所利用部分對(duì)整理在數(shù)量上的比例、利用行為的目的和對(duì)潛在市場(chǎng)的影響等均是法院判定被告的行為是否屬于合理使用的因素，二審法院還從轉(zhuǎn)換性使用的角度對(duì)合理使用進(jìn)行了解釋。〔30〕上海美術(shù)電影制片廠與浙江新影年代文化傳播有限公司、華誼兄弟上海影院管理有限公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛案[上海市普陀區(qū)人民法院〔2014〕普民三（知）初字第258 號(hào)民事判決書及上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院〔2015〕滬知民終字第730 號(hào)民事判決書]。法院不再拘泥于標(biāo)準(zhǔn)化，而是在個(gè)案中進(jìn)行創(chuàng)造性解釋，這在山東省濟(jì)南市中級(jí)人民法院〔2007〕濟(jì)民三初第320 號(hào)、廣東省高級(jí)人民法院〔2018〕粵民終137 號(hào)等案件中也有印證。合理使用在司法實(shí)踐具備了更多的創(chuàng)造性解釋體現(xiàn)了其自身標(biāo)準(zhǔn)的主觀性和靈活性，這都決定了合理使用制度的彈性很難在技術(shù)措施的代碼中得到相宜的回應(yīng)。

（二）技術(shù)措施的應(yīng)用失范加劇了技術(shù)措施與合理使用之間的沖突

無論是從利益定位還是自身特點(diǎn)來說，技術(shù)措施都注定會(huì)與合理使用之間存在原發(fā)性的沖突，而實(shí)踐中對(duì)于技術(shù)措施的應(yīng)用失范則是導(dǎo)致二者沖突加劇的重要原因。

WCT 第11 條規(guī)定：“締約各方應(yīng)規(guī)定適當(dāng)?shù)姆杀Ｗo(hù)和有效的法律補(bǔ)救辦法，制止規(guī)避由作者為行使本條約或《伯爾尼公約》所規(guī)定的權(quán)利而使用的、對(duì)就其作品進(jìn)行未經(jīng)該有關(guān)作者許可或未由法律準(zhǔn)許的行為加以約束的有效技術(shù)措施?！盬PPT 第18 條也有類似規(guī)定。鑒于前述國(guó)際條約針對(duì)技術(shù)措施僅作出了原則性的規(guī)定，各國(guó)對(duì)于技術(shù)措施的具體規(guī)定存在不少差異，如應(yīng)納入版權(quán)法保護(hù)的技術(shù)措施的條件、范圍以及版權(quán)法應(yīng)禁止的規(guī)避技術(shù)措施行為的類型等?！?1〕王遷在其《版權(quán)法對(duì)技術(shù)措施的保護(hù)與規(guī)制研究》一書中通過表格的形式對(duì)部分國(guó)家技術(shù)措施受保護(hù)的類型及禁止的規(guī)避技術(shù)措施的行為進(jìn)行了清楚的歸納。參見前引〔28〕，王遷書，第165 頁(yè)。

立法本身有其局限性，法律規(guī)范無法囊括所有的社會(huì)現(xiàn)象。另外，法律具備普遍適用性的另一面是非精準(zhǔn)的，這就導(dǎo)致在處理某些具體情況時(shí)，法律規(guī)則本身的適用存在困難，且它有可能成為非正義的、僵化的規(guī)則。技術(shù)措施的應(yīng)用失范很大程度就來源于立法本身的不完善。以我國(guó)為例，我國(guó)在2001年及2010年修正的《著作權(quán)法》中均規(guī)定了與技術(shù)措施相關(guān)的條款，規(guī)定未經(jīng)許可故意避開或者破壞權(quán)利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護(hù)著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的技術(shù)措施的，視為侵權(quán)行為，但前述條款并未涉及技術(shù)措施定義、范圍等具體內(nèi)容，也未設(shè)定禁止規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施行為的例外情形。另外，我國(guó)在2006年制定的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》中允許權(quán)利人采取技術(shù)措施，并明確規(guī)定了禁止規(guī)避技術(shù)措施的行為，此外還規(guī)定了規(guī)避技術(shù)措施的個(gè)別例外情形，但是前述條款僅適用于信息網(wǎng)絡(luò)空間，對(duì)于技術(shù)措施在版權(quán)的多場(chǎng)景應(yīng)用中并未能適用。2020年，我國(guó)對(duì)《著作權(quán)法》進(jìn)行了最新的修正，并在第49 條及第50 條中對(duì)技術(shù)措施的定義、禁止規(guī)避技術(shù)措施的行為及規(guī)避技術(shù)措施的例外情形進(jìn)行了相對(duì)明確的規(guī)定?！吨鳈?quán)法》第49 條中“防止、限制未經(jīng)權(quán)利人許可瀏覽、欣賞作品、表演、錄音錄像制品的有效技術(shù)、裝置或者部件”屬于“訪問控制措施”；“防止、限制未經(jīng)權(quán)利人許可通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品的有效技術(shù)、裝置或者部件” 則屬于“使用控制措施”，我國(guó)對(duì)兩種類型的技術(shù)措施均提供了嚴(yán)格的保護(hù) ，不僅禁止“故意避開或者破壞技術(shù)措施”，也禁止“以避開或者破壞技術(shù)措施為目的制造、進(jìn)口或者向公眾提供有關(guān)裝置或者部件及提供相關(guān)技術(shù)服務(wù)”，即同時(shí)禁止直接規(guī)避行為及間接規(guī)避行為。此外，第50 條明確了五種禁止規(guī)避技術(shù)措施的例外情形。

整體而言，最新修正的《著作權(quán)法》對(duì)技術(shù)措施的規(guī)定已體現(xiàn)了相對(duì)完整的架構(gòu)，但是仍存在不少有待商榷之處。如：對(duì)于技術(shù)措施的界定中包含“有效性”要求，但未設(shè)定“有效性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。技術(shù)措施自身的特性決定了其在現(xiàn)實(shí)中使得權(quán)利人對(duì)作品及信息的控制容易滑向輕易且絕對(duì)的局面。如不對(duì)技術(shù)措施的有效性及相關(guān)目的進(jìn)行限定，則容易滋生對(duì)技術(shù)措施的濫用。此外，雖然條款列出了五項(xiàng)禁止規(guī)避技術(shù)措施的例外情形，但僅限于直接規(guī)避行為，且例外條款整體顯得單薄，欠缺開放的概括式兜底條款，不能滿足現(xiàn)實(shí)多樣化及動(dòng)態(tài)化需要，加之缺乏技術(shù)措施保護(hù)例外制度的適用調(diào)整機(jī)制，容易弱化和剝削公眾的合理使用利益?！?2〕羅明東:《〈著作權(quán)法修訂草案（送審稿）〉的技術(shù)措施條款之評(píng)述》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2016年第3 期。立法本身的不完善使得技術(shù)措施在其自身存在的正當(dāng)性中難免有“矯枉過正”之嫌，尤其是像我國(guó)這種發(fā)展中國(guó)家，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的發(fā)展水平亦處于初級(jí)階段，激勵(lì)公眾的普遍性創(chuàng)新是需要知識(shí)和信息在合理范圍內(nèi)自由流動(dòng)的，為技術(shù)措施提供趕超歐美的保護(hù)模式是不合適且不明智的。

此外，技術(shù)措施在具體的應(yīng)用中存在“異化”現(xiàn)象。一方面，技術(shù)措施的特性決定了即使我們善意應(yīng)用技術(shù)措施也無法完全避免其與合理使用產(chǎn)生沖突，而在當(dāng)今網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，實(shí)施技術(shù)措施的大部分是力量強(qiáng)大的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，由于地位及力量的差距，很少有用戶會(huì)有行動(dòng)自主權(quán)與技術(shù)措施的實(shí)施者爭(zhēng)得對(duì)于技術(shù)措施架構(gòu)的控制權(quán)力，技術(shù)措施的實(shí)施者將技術(shù)措施不再視為單純保護(hù)版權(quán)法上正當(dāng)利益的工具，而是借助技術(shù)措施去影響消費(fèi)者的利益、技術(shù)發(fā)展和市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)以實(shí)現(xiàn)其他與保護(hù)版權(quán)人在版權(quán)法中正當(dāng)利益無關(guān)的目的，典型的異化應(yīng)用（濫用）包括借助技術(shù)措施實(shí)現(xiàn)捆綁銷售、借助技術(shù)措施進(jìn)行銷售區(qū)域劃分等?！?3〕王遷：《論版權(quán)法對(duì)濫用技術(shù)措施行為的規(guī)制》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2018年第4 期。借助保護(hù)技術(shù)措施之名實(shí)行妨礙競(jìng)爭(zhēng)行為的案例在國(guó)內(nèi)外均存在。例如，美國(guó)的Chamberlain 訴Skylink 一案中，Chamberlain 公司有意假借法律對(duì)技術(shù)措施的保護(hù)來妨礙Skylink 公司開發(fā)與自身產(chǎn)品相兼容的配件，從而限制競(jìng)爭(zhēng)；〔34〕The Chamberlain Group, Inc. v. Skylink Technologies, Inc., 381 F.3d 1178 (Fed. Cir. 2004) is a legal case heard by the United States Court of Appeals for the Federal Circuit concerning the anti-trafficking provision of the Digital Millennium Copyright Act (DMCA), 17 U.S.C.§1201(a)(2), in the context of two competing universal garage door opener companies.Cour:United States Court of Appeals for the Federal Circuit;Decided:Aug.31, 2004;Citation(s):381 F.3d 1178.前引〔28〕，王遷書，第367 頁(yè)。我國(guó)的北京精雕科技有限公司訴上海奈凱公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛一案中，北京精雕科技有限公司采用特定格式而非通用格式完成數(shù)據(jù)交換的目的并不在于對(duì)相關(guān)軟件進(jìn)行加密保護(hù)，而是限定相關(guān)軟件只能在特定系統(tǒng)中使用，其根本目的和真實(shí)意圖在于建立和鞏固捆綁銷售關(guān)系?！?5〕北京精雕科技有限公司訴上海奈凱電子科技有限公司侵害計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛案[上海市第一中級(jí)人民法院〔2006〕滬一中民五（知）初字第134 號(hào)民事判決書和上海市高級(jí)人民法院〔2006〕滬高民三（知）終字第110 號(hào)民事判決書]。另一方面，技術(shù)發(fā)展可能存在的“科林格里奇困境”（Collingridge Dilemma）也會(huì)加大我們處理技術(shù)措施與合理使用之間沖突的成本與難度?？屏指窭锲胬Ь呈侵讣夹g(shù)的社會(huì)后果無法在設(shè)計(jì)、運(yùn)行技術(shù)的初期被意識(shí)到，其本身的發(fā)展路徑可能會(huì)脫離初衷，當(dāng)一些消極、負(fù)面的影響被覺察到時(shí)，技術(shù)卻已成長(zhǎng)為經(jīng)濟(jì)和社會(huì)結(jié)構(gòu)的嵌入式部件，故會(huì)陷入對(duì)技術(shù)控制的困境。當(dāng)變化容易時(shí)，對(duì)它的需要不能被預(yù)測(cè)；當(dāng)變化的需要變得明顯時(shí)，變化卻變得昂貴、困難和耗時(shí)間，以致難以或不能改變。〔36〕陶迎春、顧益：《擴(kuò)展的行動(dòng)者網(wǎng)絡(luò)——解決科林格里奇困境的新路徑》，載《科學(xué)學(xué)研究》2014年第7 期。這就表明及時(shí)性的立法供給顯得日趨緊迫，同時(shí)警示我們，任何技術(shù)性的事物都需要被慎重對(duì)待?！?7〕David Collingridge, The Social Control of Technology, New York: St. Martin’s Press，1980，p.11．

三、技術(shù)措施與合理使用沖突的協(xié)調(diào)

放任技術(shù)措施與合理使用沖突的發(fā)展，會(huì)讓公眾對(duì)版權(quán)人產(chǎn)生更多的對(duì)立情緒，進(jìn)而反噬版權(quán)人的利益。協(xié)調(diào)技術(shù)措施與合理使用的沖突，是對(duì)技術(shù)措施的保護(hù)與限制的反思，是為了把不應(yīng)當(dāng)被納入保護(hù)的技術(shù)措施和不應(yīng)當(dāng)被禁止的規(guī)避行為排除在版權(quán)法控制的范疇，是符合正義要求、利益平衡需求及公眾利益的。保護(hù)技術(shù)措施并非為了形成版權(quán)人對(duì)作品的壟斷，因此應(yīng)對(duì)技術(shù)措施的保護(hù)邊界進(jìn)行理性劃定，以協(xié)調(diào)現(xiàn)有機(jī)制并為合理使用留下相應(yīng)的適用空間。協(xié)調(diào)技術(shù)措施與合理使用之間的沖突，一方面需要明晰協(xié)調(diào)技術(shù)措施與合理使用沖突的價(jià)值優(yōu)位；另一方面可以厘清技術(shù)措施基本概念，調(diào)整受保護(hù)的技術(shù)措施的范圍及被禁止的規(guī)避行為的種類，以便司法裁判者在合法的前提下作出符合價(jià)值優(yōu)位的判決，利于解決大部分的沖突問題。

（一）明晰協(xié)調(diào)技術(shù)措施與合理使用沖突的價(jià)值優(yōu)位

法的價(jià)值體系一般是指由被社會(huì)普遍認(rèn)可的價(jià)值所構(gòu)成的集合體。法律的本質(zhì)與目的即體現(xiàn)在法律促進(jìn)何種價(jià)值，而不同價(jià)值或同類價(jià)值之間必然會(huì)產(chǎn)生各種矛盾，因此就需要對(duì)各種價(jià)值進(jìn)行評(píng)價(jià)、選擇和協(xié)調(diào)。技術(shù)措施與合理使用產(chǎn)生沖突的根本原因在于二者所代表利益的不同，即技術(shù)措施代表的是版權(quán)人的個(gè)人利益，而合理使用則代表了社會(huì)公眾的公共利益，二者利益根本點(diǎn)的背后蘊(yùn)含著各自不同的價(jià)值目標(biāo)和價(jià)值取向。協(xié)調(diào)二者之間的沖突關(guān)系，則需要基于版權(quán)制度及社會(huì)的樸素發(fā)展觀去考慮在當(dāng)今的環(huán)境下，哪種利益處于弱勢(shì)地位，哪種利益需要被優(yōu)先考慮，只有在確定了優(yōu)先級(jí)后，才能更好地保護(hù)和促進(jìn)優(yōu)先價(jià)值，并兼顧其他價(jià)值。正義、效率和創(chuàng)新構(gòu)成了版權(quán)法的價(jià)值體系，正義、效率屬于一般法的普適價(jià)值，創(chuàng)新則屬于版權(quán)法作為部門法的特別價(jià)值。雖然技術(shù)措施和合理使用均蘊(yùn)含了正義的價(jià)值取向，但二者的具體側(cè)重是不一樣的。技術(shù)措施所追求的是一種權(quán)利安排的秩序正義，主要包括：權(quán)利的界定秩序、權(quán)利的交易秩序、權(quán)利的保護(hù)秩序，權(quán)利保護(hù)是秩序正義內(nèi)涵中最為重要的內(nèi)容。合理使用制度所追求的是利益均衡的分配正義，在版權(quán)領(lǐng)域，公平原則實(shí)質(zhì)上是一種對(duì)知識(shí)資源的利益分配、分享的體現(xiàn)，在制度設(shè)計(jì)上是對(duì)創(chuàng)作者、傳播者、使用者三者利益的協(xié)調(diào)。劃分版權(quán)客體的排除領(lǐng)域及公有領(lǐng)域、對(duì)專有權(quán)利進(jìn)行合理限制均是法律平衡與協(xié)調(diào)的結(jié)果。此外，版權(quán)法所追求的效率價(jià)值，在制度設(shè)計(jì)方面體現(xiàn)為合理與有效的權(quán)利配置，主要體現(xiàn)在創(chuàng)作、傳播和使用的鏈條中，也就是從版權(quán)二元價(jià)值目標(biāo)出發(fā)，使各方主體在權(quán)利體系中達(dá)致一種均衡狀態(tài)，以實(shí)現(xiàn)信息資源優(yōu)化配置的效率目標(biāo)。創(chuàng)新價(jià)值是版權(quán)法獨(dú)有的主導(dǎo)性價(jià)值，一方面，版權(quán)法通過專有權(quán)利的劃定保護(hù)私權(quán)，尊重并鼓勵(lì)創(chuàng)新；另一方面，版權(quán)法還通過權(quán)利限制的設(shè)定，使得公眾有機(jī)會(huì)接近、獲取知識(shí)產(chǎn)品，以促進(jìn)公眾創(chuàng)新。〔38〕吳漢東：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法價(jià)值的中國(guó)語(yǔ)境解讀》，載《中國(guó)法學(xué)》2013年第4 期。

其實(shí)，當(dāng)個(gè)人利益與公共利益二者產(chǎn)生沖突時(shí)，孰輕孰重，不辯自明。合理使用制度所代表的除了本身的公平、效率和創(chuàng)新價(jià)值取向之外，正如前文所分析，合理使用還關(guān)系到公民基本表達(dá)自由和公共文化權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，其對(duì)于信息的自由流動(dòng)是有要求的，因此“不能使自由之公益和民主社會(huì)屈從于傳統(tǒng)著作權(quán)觀念下的私人獨(dú)占權(quán)”?！?9〕前引〔8〕，吳漢東文。此外，退一步來講，面對(duì)技術(shù)措施帶來的天然門檻，公眾大多不具備破解技術(shù)措施的能力，而法律對(duì)技術(shù)措施的過度保護(hù)使得社會(huì)公眾幾乎喪失了通過規(guī)避技術(shù)措施獲取信息的可能性。就現(xiàn)實(shí)的緊迫性來說，基于技術(shù)措施的應(yīng)用，版權(quán)人對(duì)作品的控制顯著加強(qiáng)，合理使用制度已處于明顯的劣勢(shì)地位，故矛盾協(xié)調(diào)應(yīng)將已出現(xiàn)的利益失衡的現(xiàn)實(shí)納入考量。

（二）調(diào)整受保護(hù)的技術(shù)措施的范圍及被禁止的規(guī)避行為的種類

面對(duì)技術(shù)措施與合理使用的沖突，我們可以從整體去解構(gòu)技術(shù)措施、規(guī)避技術(shù)措施行為與合理使用之間的關(guān)系，找到與合理使用產(chǎn)生沖突的結(jié)點(diǎn)所在。合理使用的內(nèi)核需求是在合理范圍內(nèi)對(duì)作品無障礙的接近與使用，技術(shù)措施的目的是防止接近或使用作品，也就是被納入版權(quán)法保護(hù)的技術(shù)措施才會(huì)與合理使用產(chǎn)生沖突，規(guī)避技術(shù)措施的目的是避開或破壞技術(shù)措施，也就是被版權(quán)法禁止的規(guī)避技術(shù)措施行為才會(huì)與合理使用產(chǎn)生沖突。法律規(guī)定的鋪陳多數(shù)以兩種形式呈現(xiàn)：第一，允許加限制，即設(shè)定允許的一般性條款，同時(shí)設(shè)定對(duì)該允許情況的限制條件；第二，禁止加例外，即設(shè)定禁止性的一般性條款，同時(shí)設(shè)定對(duì)該禁止情況的例外情形。在考慮構(gòu)建技術(shù)措施與合理使用的協(xié)調(diào)機(jī)制時(shí)，也應(yīng)當(dāng)充分利用“允許+限制”及“禁止+例外”兩種邏輯路徑。

1.版權(quán)法應(yīng)限定納入保護(hù)的技術(shù)措施的范圍，明確技術(shù)措施受到版權(quán)法保護(hù)的限制條件

技術(shù)措施本身的特性決定其與合理使用存在相應(yīng)的對(duì)抗及互斥性，技術(shù)措施受到版權(quán)法的保護(hù)應(yīng)當(dāng)是有嚴(yán)格的限定條件的，否則對(duì)技術(shù)措施的保護(hù)會(huì)陷入混亂不明的局面。從WCT 第11 條和WPPT 第18 條的規(guī)定可以看出，受保護(hù)的技術(shù)措施需要滿足主體、有效性、目的等方面的要求。美國(guó)的DMCA 將技術(shù)措施定義為能夠有效控制進(jìn)入受版權(quán)保護(hù)的作品并能有效保護(hù)版權(quán)權(quán)利的任何技術(shù)措施。〔40〕DMCA1201(a)(B).《歐盟信息社會(huì)版權(quán)指令》〔41〕標(biāo)題全文為Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the Harmonisation of Certain Aspects of Copyright and Related Rights in the Information Society;Concise European Copyright Law，文中稱為《信息社會(huì)版權(quán)指令》。中的技術(shù)措施是指在其正常運(yùn)行時(shí)用于防止或限制未經(jīng)版權(quán)人或相關(guān)權(quán)利人等的授權(quán)而使用作品或相關(guān)客體的技術(shù)、裝置或部件?！?2〕《歐盟信息社會(huì)版權(quán)指令》第6 條。歐盟從主體、有效性、范圍、目的等方面都對(duì)受保護(hù)的技術(shù)措施作了限定?！栋拇罄麃啍?shù)字議程法案》規(guī)定技術(shù)保護(hù)措施是指通過使用接觸密碼、方法或通過控制復(fù)制設(shè)備，在其通常運(yùn)行過程中去阻止或抑制版權(quán)侵權(quán)行為的一種設(shè)備、產(chǎn)品或與某程序相結(jié)合的組件?！?3〕《澳大利亞數(shù)字議程法案》第10 條。我國(guó)最新修正的《著作權(quán)法》對(duì)技術(shù)措施須具備的條件也有規(guī)定，根據(jù)該法第49 條第3 款的規(guī)定可知技術(shù)措施“是指用于防止、限制未經(jīng)權(quán)利人許可瀏覽、欣賞作品、表演、錄音錄像制品或者通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品的有效技術(shù)、裝置或者部件”?？梢姡撘?guī)定隱含著主體、目的、對(duì)象和有效性四個(gè)要件。新修正的《著作權(quán)法》在對(duì)于技術(shù)措施的界定中設(shè)立了“有效性”要求，卻無具體的“有效性”標(biāo)準(zhǔn)。由前文可知，無論是從技術(shù)措施相關(guān)的國(guó)際條約還是各國(guó)的立法文件，都能看出對(duì)技術(shù)措施的保護(hù)不是無條件的。

結(jié)合立法及理論研究，受版權(quán)法保護(hù)的技術(shù)措施應(yīng)滿足以下要件：一是主體適格，一般是版權(quán)人或者其他經(jīng)授權(quán)的主體，一般是主動(dòng)采取技術(shù)措施。二是客體合格，用于版權(quán)法保護(hù)的客體，如作品、表演和錄音制品等客體，且權(quán)利基礎(chǔ)合法，排除對(duì)非專有權(quán)利控制范圍的保護(hù)。三是有效性，即對(duì)于一般社會(huì)公眾而言，所采取的技術(shù)措施在正常運(yùn)行過程中能實(shí)現(xiàn)其保護(hù)目的。WCT 和WPPT 均要求技術(shù)措施應(yīng)是“有效”的方能獲得必要的救濟(jì)。由于條款模糊性及原則性，各成員國(guó)在本國(guó)立法及司法實(shí)踐中對(duì)“有效性”進(jìn)行了不同的標(biāo)準(zhǔn)界定。美國(guó)DMCA 對(duì)有效性進(jìn)行了較為寬松的界定，采用“常規(guī)操作標(biāo)準(zhǔn)”，而《歐盟信息社會(huì)版權(quán)指令》則對(duì)有效性進(jìn)行了目標(biāo)及效果限制，要求“實(shí)現(xiàn)保護(hù)目標(biāo)”，我國(guó)應(yīng)在后續(xù)的實(shí)施條例或司法解釋中明確有效性的標(biāo)準(zhǔn)，以指導(dǎo)司法實(shí)踐，防止因標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一而引起“法官造法”的混亂?！?4〕前引〔32〕，羅明東文。四是防御性，即所采取的技術(shù)措施必須不是攻擊性的，而是被動(dòng)防御的。五是目的正當(dāng)性，采取技術(shù)措施的目的合法，禁止濫用技術(shù)措施的行為，應(yīng)當(dāng)將任何與實(shí)現(xiàn)、保護(hù)版權(quán)人在版權(quán)法范疇內(nèi)的正當(dāng)利益無關(guān)的技術(shù)措施排除出法律保護(hù)的界限。

2.版權(quán)法不應(yīng)禁止直接規(guī)避行為，并對(duì)禁止間接規(guī)避行為設(shè)定例外規(guī)定

版權(quán)法不應(yīng)禁止直接規(guī)避技術(shù)措施的行為，包括直接規(guī)避訪問控制措施和使用控制措施。就使用控制措施而言，他人在規(guī)避控制使用的技術(shù)措施后針對(duì)作品實(shí)施了版權(quán)專有權(quán)利控制的行為，如果該行為屬于合理使用，則不應(yīng)被認(rèn)定為侵權(quán)，如果該行為不屬于合理使用，則該侵權(quán)行為本身就已經(jīng)屬于版權(quán)法禁止的范圍，直接追究版權(quán)侵權(quán)責(zé)任即可，無需再另行禁止直接規(guī)避控制使用的技術(shù)措施。美國(guó)DMCA 和《澳大利亞版權(quán)法》均不禁止直接規(guī)避使用控制措施的行為。就訪問控制措施而言，該類措施是確保版權(quán)人可以從他人接觸、欣賞作品的行為中獲得收益。他人直接規(guī)避控制訪問措施的行為固然會(huì)減損版權(quán)人的權(quán)益，但該類規(guī)避行為的實(shí)施主體數(shù)量有限，并非放任公眾在作品欣賞中自由穿行，其對(duì)版權(quán)人的影響還是有限的。當(dāng)然，如果規(guī)避訪問控制措施后實(shí)施了侵害版權(quán)專有權(quán)利的其他行為，則版權(quán)人依然可以通過版權(quán)法進(jìn)行相應(yīng)的救濟(jì)。退一步來講，普通民眾對(duì)于技術(shù)措施這樣專業(yè)的“代碼”語(yǔ)言，并不具備解譯的能力，單純憑借自身能力去避開、破壞技術(shù)措施是很難實(shí)現(xiàn)的，所以禁止直接規(guī)避行為本身意義并不大。此外，現(xiàn)實(shí)中兩類措施的區(qū)分并不明顯。如果對(duì)兩類措施區(qū)分保護(hù)，僅禁止直接規(guī)避訪問控制措施，而不禁止直接規(guī)避使用控制措施，那么版權(quán)人會(huì)盡量采用二者兼有的技術(shù)措施，則設(shè)定關(guān)于訪問控制措施的例外情形就失去了實(shí)操意義。美國(guó)DMCA 是禁止直接規(guī)避訪問控制措施的，同時(shí)設(shè)定了相應(yīng)的例外機(jī)制——七種固定例外情形加每三年公布新例外情形的動(dòng)態(tài)機(jī)制，這種例外機(jī)制有其先進(jìn)性和合理性，但其部分例外情形并非服務(wù)于合理使用，而是與公民個(gè)人信息及隱私相關(guān)，DMCA 對(duì)于間接規(guī)避行為的禁止及兩類措施融合的現(xiàn)實(shí)均使得這種例外機(jī)制實(shí)施效果不佳?！?5〕前引〔28〕，王遷書，第314-318 頁(yè)。我國(guó)最新修正的《著作權(quán)法》對(duì)直接規(guī)避訪問控制措施和使用控制措施的行為均是禁止的態(tài)度，規(guī)定了“學(xué)校課堂教學(xué)或者科學(xué)研究”“閱讀障礙者”“執(zhí)行公務(wù)”“安全性能測(cè)試”“加密研究或反向工程”這五項(xiàng)有限的可以直接避開技術(shù)措施例外情形，在直接規(guī)避行為上選擇禁止加例外的周折適用路徑，有種“吃力不討好”之嫌。不去禁止直接規(guī)避行為，其后果可控、有限，且更加簡(jiǎn)單和易于操作，尤其符合我國(guó)目前的知識(shí)產(chǎn)權(quán)發(fā)展現(xiàn)狀。

版權(quán)法應(yīng)禁止間接規(guī)避技術(shù)措施的行為，包括間接規(guī)避訪問控制措施和使用控制措施。我國(guó)最新修正的《著作權(quán)法》對(duì)間接規(guī)避訪問控制措施和使用控制措施的行為均是禁止的態(tài)度，且未規(guī)定任何間接避開技術(shù)措施的例外情形。提供規(guī)避技術(shù)措施工具、手段或服務(wù)的人與后續(xù)真正的使用者并非同一主體，此外，允許向社會(huì)公眾提供規(guī)避技術(shù)措施的工具、手段或服務(wù)，會(huì)使得規(guī)避技術(shù)措施的群體數(shù)量不再受控，提供者是無法對(duì)后續(xù)的具體使用行為進(jìn)行是否合理的判斷和監(jiān)督的，具體的使用行為有很大概率會(huì)跳脫出合理使用的范圍，允許間接規(guī)避行為的存在相當(dāng)于允許集結(jié)全世界范圍的優(yōu)秀智慧去攻破技術(shù)措施，使得技術(shù)措施在間接規(guī)避行為面前不堪一擊，保護(hù)技術(shù)措施的基礎(chǔ)制度亦無任何意義，間接規(guī)避行為所帶來后果的嚴(yán)重程度遠(yuǎn)超個(gè)體直接規(guī)避行為，版權(quán)人的合法利益會(huì)遭受嚴(yán)重侵蝕，版權(quán)法的利益格局也會(huì)再次失衡，故合理使用不應(yīng)輕易成為間接規(guī)避行為的免責(zé)事由。但禁止間接規(guī)避行為對(duì)合理使用的擠壓也是現(xiàn)實(shí)存在的，技術(shù)措施是有門檻的，如果完全禁止規(guī)避技術(shù)工作、手段或服務(wù)的流通，那就是阻卻了普通公眾去接近作品。為了緩釋該等負(fù)面影響，可以考慮在禁止間接規(guī)避行為的同時(shí)應(yīng)當(dāng)配合相應(yīng)的例外制度，對(duì)例外情形在個(gè)案中的具體實(shí)施也應(yīng)當(dāng)匹配相應(yīng)的適用機(jī)制，如《澳大利亞數(shù)字議程法案》規(guī)定了禁止間接規(guī)避行為的一般例外及私人例外，一般例外主要是指政府事務(wù)相關(guān)的例外，私人例外主要包括計(jì)算機(jī)安全測(cè)試、圖書館或檔案館、教育機(jī)構(gòu)等的例外。此外，該法案還為私人例外規(guī)定了適用的程序要求，根據(jù)其規(guī)定使用者在接受規(guī)避工具、手段或服務(wù)前應(yīng)當(dāng)提供本人簽署的聲明，該聲明需包含使用者個(gè)人信息、使用行為所屬的法定例外情形等，就此使用者才可獲取規(guī)避技術(shù)措施的工具、手段或服務(wù)。此外，為相關(guān)行為的違反設(shè)定了嚴(yán)格的法律責(zé)任。〔46〕王遷：《論禁止規(guī)避技術(shù)措施的范圍》，載《法學(xué)家》2016年第6 期。若向特定適格個(gè)人提供規(guī)避工具、手段或服務(wù)，由于使用者的數(shù)量是可控且有限的，提供者比較容易獲知實(shí)際使用者接近及使用作品的意圖，版權(quán)人利益受損可能性會(huì)更小，此種例外制度的設(shè)計(jì)在一定程度上有利于彌合完全禁止間接規(guī)避行為所帶來的公眾利益裂痕。