鄧 恒

懲罰性賠償又稱為示范性賠償或報復(fù)性賠償，〔1〕王利明：《懲罰性賠償研究》，載《中國社會科學(xué)》2000年第4 期。其主要用于懲罰、威懾和遏制侵權(quán)行為。2020年5月，我國首部《民法典》第1185 條明確了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償制度；2021年6月1日，正式實施的新《專利法》將懲罰性賠償作為專利保護的重要手段。究其原因，在于補償性標(biāo)準(zhǔn)并不能有效遏制專利侵權(quán)行為的發(fā)生，無法解決專利領(lǐng)域內(nèi)侵權(quán)頻發(fā)的現(xiàn)實困境。表面上，在專利侵權(quán)懲罰性賠償制度漸進完備的當(dāng)前，討論為何要適用、以及如何適用懲罰性賠償條款略顯多余。但若換個角度思考，專利領(lǐng)域的懲罰性賠償制度究竟在保護什么、以及如何實現(xiàn)法律與社會價值統(tǒng)一。也許會發(fā)現(xiàn)，這個問題即使在懲罰性賠償相關(guān)法律和司法解釋已經(jīng)通過的今天，尚未得到充分澄清。實際上，關(guān)于該問題的溯源探究和理論建構(gòu)，甚至?xí)母旧嫌绊懭藗儗土P性賠償制度的整體性把握和體系性理解。

當(dāng)前，在以懲罰性賠償制度對專利法進行整體布局的思路指引下，應(yīng)合理辨析該制度的性質(zhì)、地位和功能，尤其要在制度設(shè)計與規(guī)則適用等方面增強解釋力。司法實踐中，應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識填平原則與懲罰性賠償之間的價值博弈，在綜合考量專利法自身特點的過程中合理認(rèn)識懲罰性賠償制度的正當(dāng)性與必要性，從而為具體的司法適用提供理論基礎(chǔ)。為此，需進一步解釋懲罰性賠償制度下關(guān)于傳統(tǒng)民事法律與專利法之間沖突的爭論，明晰懲罰性賠償條款的司法適用范圍和方式。另外，通過準(zhǔn)確理解懲罰性賠償?shù)睦碚撘罁?jù)和現(xiàn)實需求，探討懲罰性賠償制度的應(yīng)用邊界，從而彌合司法適用的張力，使其更加契合專利制度的目標(biāo)和價值。

一、專利侵權(quán)懲罰性賠償制度的正當(dāng)性證成

技術(shù)知識的財產(chǎn)化逐步確立了無形財產(chǎn)權(quán)與有體物之間的特征差別，奠定了專利財產(chǎn)損害賠償制度的底層邏輯。通過反思專利權(quán)與傳統(tǒng)民事權(quán)利之間的差異化，進一步解釋懲罰性賠償制度在無形財產(chǎn)保護中的獨特優(yōu)勢。同時，考察公共利益視角下的專利侵權(quán)事件，使懲罰性賠償制度更顯必要性。此外，制裁力語境下填平原則與懲罰性賠償制度的對比，更突顯了該制度的合理性。

（一）邏輯起點：法哲學(xué)視角下技術(shù)知識財產(chǎn)化的演進

從歷史發(fā)展來看，技術(shù)知識財產(chǎn)化代表著社會對創(chuàng)新成果價值的逐漸認(rèn)同，非物質(zhì)性的知識隨著傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)時代的落幕逐步形成價值分區(qū)，并以特殊保護代替無差別散存。知識財產(chǎn)化與私有制共同決定了專利制度的起源和發(fā)展，更奠定了專利侵權(quán)懲罰性賠償制度的底層邏輯。以法哲學(xué)為視角，知識的財產(chǎn)化是現(xiàn)代專利制度產(chǎn)生的重要基礎(chǔ)。根據(jù)盧梭的社會公意理論，財產(chǎn)權(quán)以社會契約為基礎(chǔ)，從知識占有的自然狀態(tài)到知識權(quán)利的法律狀態(tài)是財產(chǎn)權(quán)形成的關(guān)鍵。根據(jù)洛克的勞動價值理論，任何人對于自己的勞動所得物享有合法所有權(quán)。發(fā)明創(chuàng)造所依據(jù)的核心知識屬于智力勞動產(chǎn)物，該部分知識自然應(yīng)當(dāng)屬于私人所有?？档轮赋觯骸耙庵疽词且环N產(chǎn)出與表象相符合的對象的能力，要么畢竟是一種自己規(guī)定自己去造成這些對象、亦即規(guī)定自己的原因性能力?！薄?〕[德]康德：《實踐理性批判》，鄧曉芒譯，人民出版社2016年版，第17 頁。他認(rèn)為，人們需要利用其在世界上發(fā)現(xiàn)的資源去滿足自身發(fā)展。〔3〕See Arthur Ripstein: Force and Freedom: Kant’s Legal and Political Philosophy, Cambridge, MA:Harvard Univ. Press, 2009, p. 67.根據(jù)康德抽象占有的理論，人們天然地將其意志加諸所發(fā)現(xiàn)的事物之上，這為專利私人所有的合理性提供了另一種論證思路。此外，依據(jù)黑格爾的財產(chǎn)人格理論，創(chuàng)新性的知識屬于人格的外化，體現(xiàn)了個人的意志自由。黑格爾認(rèn)為，所有權(quán)實際是人把意志體現(xiàn)于物內(nèi)。據(jù)此，應(yīng)當(dāng)賦予創(chuàng)新性知識以私有財產(chǎn)的屬性。隨著生產(chǎn)力的進步，技術(shù)知識的財產(chǎn)化逐漸成熟，知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)的邏輯層次開始趨同，〔4〕劉春田：《知識產(chǎn)權(quán)作為第一財產(chǎn)權(quán)利是民法學(xué)上的一個發(fā)現(xiàn)》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第10 期。這使得知識作為無形財產(chǎn)權(quán)享有與有體物地位等同的保護機制。一般來說，填平原則在財產(chǎn)損害賠償方面一直處于基礎(chǔ)和核心地位，但從其社會效果而言則顯得差強人意。

對比傳統(tǒng)的有形財產(chǎn)權(quán)，專利權(quán)對象的非物質(zhì)性決定了其具有易復(fù)制、易傳播的特點。而且，專利權(quán)秉持以公開換保護的基本思路，這使其被模仿的可能性極大增加。邊沁的功利主義理論認(rèn)為任何個體都有追求利益的本能，也正如斯密所言，人性具有十分明顯的利己主義傾向。由于專利的經(jīng)濟價值和公開性，在利益的驅(qū)使下，專利權(quán)極易遭受不法主體的侵害。理論上，權(quán)利公示的同時實際也在進行著具體內(nèi)容的公開，普通公眾無需專利權(quán)人同意便可通過網(wǎng)絡(luò)等途徑輕易獲取相關(guān)技術(shù)或設(shè)計方案，這勢必加大了無形財產(chǎn)被侵權(quán)的便利性。為此，應(yīng)當(dāng)充分考量專利權(quán)與傳統(tǒng)民事權(quán)利之間的差別，充實專利侵權(quán)高發(fā)、低成本下的應(yīng)對措施。實踐中，應(yīng)加緊探索將懲罰性賠償制度作為一項利器震懾潛在侵權(quán)人，從而彌補無形財產(chǎn)保護的制度缺憾。

（二）對比反思：專利權(quán)與傳統(tǒng)民事權(quán)利的差異化保護

傳統(tǒng)民事賠償通過填平原則修補破損的社會關(guān)系，〔5〕王利明：《論我國民法典中侵害知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)囊?guī)則》，載《政治與法律》2019年第8 期。但是面對專利領(lǐng)域的侵權(quán)行為，填平原則的局限性也十分明顯。究其原因，在于專利的特性與傳統(tǒng)有體物存在著十分明顯的差別。本質(zhì)上，專利技術(shù)方案是一種信息，其并不排斥創(chuàng)新者與社會公眾同時使用技術(shù)方案。正因如此，專利技術(shù)方案極易被獲取、模仿和復(fù)制，遭受侵權(quán)的概率也遠(yuǎn)超一般有體物。專利侵權(quán)與傳統(tǒng)有體物存在較大不同，具體表現(xiàn)在以下幾個方面：其一，權(quán)利人對專利的控制力更弱。專利技術(shù)方案不同于有體物，其非物質(zhì)性的特點決定了權(quán)利主體對權(quán)利內(nèi)容的控制力弱于有形財產(chǎn)。其二，專利被侵權(quán)的幾率更高。由于專利權(quán)內(nèi)容的公開，專利被侵權(quán)的便利度遠(yuǎn)大于傳統(tǒng)有體物，事實上更容易遭到侵權(quán)。其三，專利侵權(quán)的發(fā)現(xiàn)成本更高。專利侵權(quán)比有體物侵權(quán)更加隱蔽，一般情況下很難立即發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為，通常需要付出較大監(jiān)控成本。其四，專利侵權(quán)的時間成本更高。維權(quán)過程中，專利要經(jīng)過行政和司法的雙重檢驗，訴訟周期比有體物侵權(quán)的案件高出許多。其五，專利侵權(quán)判定的復(fù)雜度更高。由于專利技術(shù)方案由文字組成，文字的模糊性和多義性造成權(quán)利范圍和效力的不確定性，這使專利的侵權(quán)判定十分復(fù)雜。因此，專利侵權(quán)的各項成本要遠(yuǎn)大于傳統(tǒng)有體物，若將保護有體物的思路套用至專利侵權(quán)領(lǐng)域則顯得并不匹配。專利制度通過設(shè)置排他權(quán)激勵科技創(chuàng)新，〔6〕鄧恒、王含：《高?？萍汲晒D(zhuǎn)化的現(xiàn)實困境及解決路徑——基于專利質(zhì)量的實證分析與考察》，載《中國高?？萍肌?021年第1-2 期。其關(guān)鍵在于技術(shù)壟斷下產(chǎn)生的超額利益，但填平原則所帶來的利益失衡將可能使這種專利機制遭到破壞。長此以往，專利權(quán)將成為不完全意義的權(quán)利，“為天才之火添加利益之油”的基本理念也將淪為虛妄。

專利權(quán)并不反對填平原則的適用，但需要從侵權(quán)結(jié)果處理的思路轉(zhuǎn)換到預(yù)防結(jié)果發(fā)生。若等侵權(quán)損害發(fā)生后再處理，不僅未創(chuàng)造價值，反而徒增成本?！?〕陽庚德：《矯正正義和功利考量互補論——統(tǒng)一的侵權(quán)法理論基礎(chǔ)之建構(gòu)》，載《法律適用》2013年第8 期。其一，專利技術(shù)方案的可復(fù)制性和易傳播性使得侵權(quán)行為出現(xiàn)的頻率和范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于傳統(tǒng)有體物，若不從預(yù)防侵權(quán)發(fā)生的角度加強保護，將會使司法資源被不合理消耗，難以真正實現(xiàn)對專利權(quán)的保護。其二，有體物的可支配力較高，控制主體自然應(yīng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù)。由于專利技術(shù)方案處于公開狀態(tài)，專利權(quán)人注意義務(wù)的程度無法與傳統(tǒng)有體物等同。換言之，傳統(tǒng)民事權(quán)利對社會公眾所要求的義務(wù)程度低于知識經(jīng)濟下的專利權(quán)，在專利侵權(quán)案件中勢必需要加重社會公眾的責(zé)任承擔(dān)力度，以此平衡專利的社會公眾可占有性與傳統(tǒng)有形財產(chǎn)私人占有的差別，從而實現(xiàn)實質(zhì)正義。因此，填平原則實際上會督促權(quán)利主體做好權(quán)利守護，而懲罰性賠償則是在權(quán)利主體無力守護的情況下增添輔助，從而抵銷因權(quán)利向社會公眾逃逸所產(chǎn)生的不確定性，有效防止可能隨時出現(xiàn)的侵權(quán)風(fēng)險。

（三）屬性考察：公共利益視角下懲罰專利侵權(quán)的適當(dāng)性

從專利的發(fā)展演變而言，其作為一項知識產(chǎn)品具有明顯的公益屬性。專利是技術(shù)創(chuàng)新的外化，表現(xiàn)為通過經(jīng)濟激勵來鼓勵、支持和促進社會持續(xù)創(chuàng)新。對于專利而言，創(chuàng)新意味著通過新的技術(shù)手段解決某一技術(shù)問題，并由此達(dá)到一定技術(shù)效果，從而實現(xiàn)生產(chǎn)力的進步和物質(zhì)生活的繁榮。侵犯專利權(quán)即是擾亂創(chuàng)新環(huán)境，效果上阻礙了技術(shù)交流、發(fā)展和進步，進而隱蔽且深刻地侵害社會公共利益。實際上，專利權(quán)兼具私權(quán)和公共權(quán)雙重屬性，其創(chuàng)新性、公開性和溢價效應(yīng)決定了作為公共權(quán)利的現(xiàn)實性。以民法基本原則為視角，對于私權(quán)的救濟通常以填平原則作為主要方式，雖可消除不當(dāng)?shù)美睦碚撜系K，但對于公共權(quán)利的維護卻處于空白地帶。因此，知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性與公共屬性與生俱來，除了以補償性賠償彌補受損的私利外，也應(yīng)當(dāng)關(guān)注公共利益被破壞所造成的影響。

實踐中，公共權(quán)利的實現(xiàn)路徑表現(xiàn)為對于創(chuàng)新機制和社會預(yù)期利益的維護，創(chuàng)新活動強烈的正外部性決定了專利保護的特殊性。有形財產(chǎn)的價值輸出通常只限于所有權(quán)人，當(dāng)有形財產(chǎn)權(quán)遭受侵害時，對于權(quán)利人的損失賠償也應(yīng)當(dāng)以該有體物本身的實際價值為限。由于有形財產(chǎn)多缺乏正外部性，一般不存在價值外溢的情況，適用補償性賠償更加符合公平與效率的法律理念。然而，專利作為無形財產(chǎn)權(quán)，具有天然的價值外溢屬性，其對于社會的價值通常遠(yuǎn)超對于專利權(quán)人的價值。正如學(xué)者所言：知識產(chǎn)權(quán)是圍繞知識產(chǎn)品確權(quán)、利用、保護等所產(chǎn)生的社會關(guān)系的法律規(guī)范總和，其既保護私有權(quán)，也維護公共利益?！?〕馮曉青：《知識產(chǎn)權(quán)法中專有權(quán)與公共領(lǐng)域的平衡機制研究》，載《政法論叢》2019年第3 期。實踐中，應(yīng)當(dāng)突破將專利與有形財產(chǎn)的價值輻射相等同的傳統(tǒng)思維模式，正確認(rèn)識專利對于社會公眾的價值增益。基于專利的公共屬性，專利侵權(quán)案件中適用懲罰性賠償制度可以實現(xiàn)預(yù)防和補償公共利益受損的作用，從而使創(chuàng)新規(guī)則更加契合專利法的底層邏輯和價值理念。

（四）路徑選擇：制裁力語境下懲罰性賠償制度的合理性

傳統(tǒng)民法體系下的填平原則缺乏法律制裁力，難以對專利侵權(quán)行為實施有效規(guī)制。根據(jù)法律強制理論，若一個法律制度沒有可以強制實施的懲罰手段，通常會被證明無力限制不合作的、反社會的因素，從而不能實現(xiàn)法律在社會中維持秩序與正義的基本職能?！?〕[美]博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2017年版，第365 頁。正如耶林所說，沒有強制力的法律是一把不燃燒的大火，一縷不發(fā)亮的光。漢斯·凱爾森將法律描述為“一種強制性制度”和“一種強制性組織”。一定程度上，法律的制裁功能是法律的意義所在，無制裁則無法律。對于侵權(quán)人而言，即使其將專利權(quán)人遭受的損害后果等價賠償，在成本與收益的對比中也并無過多損失，尤其對于本身就財力雄厚的市場主體，更是難以達(dá)到實質(zhì)規(guī)制的效果。對于被侵權(quán)人而言，即使最終獲得了金錢賠償，仍無法彌補由此給其造成的精神損害，更無法補償社會信譽等無形利益的損失。以功利主義為視角，由于等價補償與專利權(quán)的非競爭性相疊加，使得專利侵權(quán)能夠在低風(fēng)險下以低成本博取較大收益，加之侵權(quán)判定的規(guī)則和流程復(fù)雜，更強化了潛在侵權(quán)者的投機心理，這使借助填平原則規(guī)制專利侵權(quán)的做法顯得有心無力。

懲罰性賠償制度的提出有效彌補了填平原則威懾不足的缺憾，強化了法律的制裁意義。懲罰性賠償?shù)暮诵暮x應(yīng)在于“懲罰”，體現(xiàn)了法律對于反社會和非道德行為的一種強烈責(zé)難。一定程度，懲罰性賠償制度通過內(nèi)在的威懾來阻嚇侵權(quán)行為，這意味是懲罰性賠償制度具有法律意義下的制裁力。一方面，懲罰性賠償制度以侵權(quán)獲利的數(shù)倍來懲罰侵權(quán)人，以期徹底打消市場中的投機心理，這具有強大的威懾效應(yīng)。萊斯利·格林認(rèn)為，相互強制的制度使得背叛要付出極大代價，從而強迫人們?nèi)ジ淖儾缓侠淼钠?。?0〕[英]萊斯利·格林：《國家的權(quán)威》，毛興貴譯，中國政法大學(xué)出版社2013年版，第177 頁。另一方面，懲罰性賠償金可以完整彌補受害人損失，符合法律對于公平正義的追求。具體而言，通過加大懲罰力度來提高侵犯專利權(quán)的成本，可有效預(yù)防和遏制故意侵犯專利權(quán)的行為，同時也解決了我國專利侵權(quán)賠償額普遍較低的問題，充分保障了專利權(quán)人的合法利益。在無形財產(chǎn)范圍內(nèi)，只有突破傳統(tǒng)有體物損害賠償方式下的矯正正義，將功利主義的懲罰、遏制理念納入司法實踐，才能真正實現(xiàn)專利法中法律效果與社會效果的統(tǒng)一。因此，適用懲罰性賠償制度處理專利侵權(quán)是現(xiàn)實要求，更是補償法律失力的重要舉措。

二、專利侵權(quán)懲罰性賠償制度的司法適用

專利法概括規(guī)定了懲罰性賠償條款的適用條件和方式，其中“故意”和“情節(jié)嚴(yán)重”是適用該條款的兩項重要規(guī)則，但內(nèi)涵和外延尚待明確?！?1〕朱理：《專利侵權(quán)懲罰性賠償制度的司法適用政策》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2020年第8 期。另外，賠償基數(shù)的理論爭議有待廓清，賠償金的計算倍數(shù)也需明確具體的操作范式。為此，有必要對懲罰性賠償條款的司法適用進行探討，從而明晰法律構(gòu)造的本意。

（一）懲罰性賠償中“故意”的認(rèn)定

懲罰性賠償適用中的“故意”限定為直接故意?！秾＠ā返?1 條第1 款規(guī)定：“對故意侵犯專利權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額?！庇纱耍肮室狻笔沁m用懲罰性賠償條款的主觀要件，有必要明晰其具體內(nèi)涵。實踐中，對于“故意”的理解通常有意思主義與觀念主義。意思主義認(rèn)為，故意是指行為人在明知的心理狀態(tài)下追求或放任侵權(quán)結(jié)果發(fā)生，即包括直接故意與間接故意。觀念主義認(rèn)為，只要對侵權(quán)結(jié)果存在預(yù)知則應(yīng)認(rèn)定為故意，〔12〕史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第112 頁。所以過于自信的過失可以被納入“故意”的范疇。本文認(rèn)為，雖然過于自信的過失具有一定非難性，但并不能成為懲罰性賠償條款適用的要件。一方面，過失心態(tài)的可苛責(zé)性較小，將其納入懲罰會顯得罰不當(dāng)責(zé)。另一方面，將過失心態(tài)納入規(guī)制范圍并不能體現(xiàn)該制度的預(yù)防功能，因為行為人在過失心態(tài)下本就排斥侵權(quán)結(jié)果的發(fā)生。此外，為保障法律體系的協(xié)調(diào)，“故意”應(yīng)當(dāng)與“情節(jié)嚴(yán)重”具有非難程度的統(tǒng)一性。在這個意義上，可排除間接故意作為該制度的適用條件。同時，由于專利權(quán)的邊界模糊性和效力不確定性等特征，為體現(xiàn)懲罰性賠償?shù)闹t抑性，可將間接故意納入補償性賠償?shù)倪m用范圍，避免過度預(yù)防帶來的負(fù)面效應(yīng)。

懲罰性賠償適用中“惡意”與“故意”的一致性。日本學(xué)者佐伯仁志認(rèn)為，懲罰性賠償一般只限于加害人主觀惡性較強的場合。〔13〕[日]佐伯仁志：《制裁論》，丁勝明譯，北京大學(xué)出版社2018年版，第217 頁。從體系解釋的角度而言，明確懲罰性賠償?shù)闹饔^要件為“惡意”具有合理性。商標(biāo)法以“惡意”作為懲罰性賠償條款的主觀要件，民法典及專利法中將“惡意”的表述換成“故意”，但并非“故意”的主觀惡性低于“惡意”，而是為了便于規(guī)范化用詞，排除模糊性用語可能給司法實踐造成的不確定性。將“故意”認(rèn)定為直接故意的情況下，“惡意”具有與其相同的主觀意志特征。若行為人的主觀狀態(tài)只是過失或間接故意，則不屬于“惡意”范疇，可排除適用懲罰性賠償。〔14〕吳獻雅：《侵犯商標(biāo)權(quán)懲罰性賠償?shù)倪m用條件》，載《人民司法》2019年第11 期。因此，可以認(rèn)為懲罰性賠償條款中“故意”的表述應(yīng)當(dāng)與“惡意”具有相同內(nèi)涵。2020年4月，北京市高級人民法院在發(fā)布的《關(guān)于侵害知識產(chǎn)權(quán)及不正當(dāng)競爭案件確定損害賠償?shù)闹笇?dǎo)意見及法定賠償?shù)牟门袠?biāo)準(zhǔn)》第1.13 條中，對懲罰性賠償?shù)倪m用條件進一步作出規(guī)定：“惡意”一般為直接故意。2021年3月，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理侵害知識產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅罚ㄒ韵潞喎Q《懲罰性賠償?shù)慕忉尅罚┲兄赋觯肮室狻睉?yīng)當(dāng)包括商標(biāo)法和反不正當(dāng)競爭法所稱的“惡意”?！?5〕《懲罰性賠償?shù)慕忉尅返? 條第2 款規(guī)定：“本解釋所稱故意，包括商標(biāo)法第六十三條第一款和反不正當(dāng)競爭法第十七條第三款規(guī)定的惡意?！被谥R產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度的統(tǒng)一性，專利懲罰性賠償?shù)倪m用條件應(yīng)當(dāng)與商標(biāo)法等既定法律規(guī)范協(xié)調(diào)一致，所以對主觀要件的限制應(yīng)當(dāng)以惡意為準(zhǔn)，也即直接故意。

（二）懲罰性賠償中“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定

《專利法》第71 條關(guān)于懲罰性賠償?shù)囊?guī)定中，除了主觀故意要件之外，“情節(jié)嚴(yán)重”被認(rèn)為是適用該條款的客觀要件。“情節(jié)嚴(yán)重”的表述見于眾多法律條文中，但作為一項裁量性標(biāo)準(zhǔn)實難準(zhǔn)確把握。在美國的Read Corp. V. Portec, Inc. 案中，〔16〕970 F. 2d 816, 23 USPQ2d 1426 (Fed. Cir. 1992).聯(lián)邦巡回上訴法院認(rèn)為應(yīng)通過考察所有事實和情況來判斷故意侵權(quán)案中被告行為的嚴(yán)重性?！?7〕[美]羅杰·謝科特、[美]約翰·托馬斯：《專利法原理》，余仲儒譯，知識產(chǎn)權(quán)出版社2016年版，第299 頁。實踐中，“情節(jié)嚴(yán)重”是基于審判理性所做的概括性表達(dá)，其認(rèn)定多出于法官的自由裁量。但是，對于是否確屬嚴(yán)重的判斷則十分考驗法官個人的內(nèi)心感受，為保障法律適用的確定性和統(tǒng)一性，有必要進一步明確“情節(jié)嚴(yán)重”的判斷標(biāo)準(zhǔn)和思路。

《懲罰性賠償?shù)慕忉尅返? 條第1 款規(guī)定：“對于侵害知識產(chǎn)權(quán)情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定，人民法院應(yīng)當(dāng)綜合考慮侵權(quán)手段、次數(shù)，侵權(quán)行為的持續(xù)時間、地域范圍、規(guī)模、后果，侵權(quán)人在訴訟中的行為等因素?！蓖瑫r列舉了六種具體的行為，并以兜底條款作為補充。〔18〕《懲罰性賠償?shù)慕忉尅返? 條第2 款規(guī)定：“被告有下列情形的，人民法院可以認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重：（一）因侵權(quán)被行政處罰或者法院裁判承擔(dān)責(zé)任后，再次實施相同或者類似侵權(quán)行為；（二）以侵害知識產(chǎn)權(quán)為業(yè)；（三）偽造、毀壞或者隱匿侵權(quán)證據(jù)；（四）拒不履行保全裁定；（五）侵權(quán)獲利或者權(quán)利人受損巨大；（六）侵權(quán)行為可能危害國家安全、公共利益或者人身健康；（七）其他可以認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重的情形?！睆乃痉ń忉寔砜?，最高人民法院規(guī)定了一些需要考察的必要“情節(jié)”，并列明了若干視為“嚴(yán)重”的行為，這對于法院裁量案件具有較強的指導(dǎo)意義?！扒楣?jié)嚴(yán)重”的本質(zhì)特征是社會危害性，這是對“質(zhì)”的要求，但同時需要對行為性質(zhì)進行“量”的判斷?！?9〕李翔：《情節(jié)犯研究》，北京大學(xué)出版社2018年版，第207 頁。實踐中，應(yīng)當(dāng)構(gòu)建認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”的司法理念，梳理評價的思路。第一，“情節(jié)嚴(yán)重”往往是主觀故意的向下延伸，應(yīng)當(dāng)統(tǒng)籌主客觀一體考察，不可人為割裂二者。第二，應(yīng)當(dāng)明確情節(jié)輕微而不適用懲罰性賠償?shù)那樾?，為該制度的?yīng)用提供抗辯途徑，使其適用范圍更加清晰，避免制度被濫用。第三，應(yīng)當(dāng)以合比例性和合目的性為標(biāo)準(zhǔn)綜合判斷侵權(quán)行為是否“情節(jié)嚴(yán)重”，避免一刀切的做法。第四，創(chuàng)建“情節(jié)嚴(yán)重”分級評價機制，設(shè)置不同層次的評分標(biāo)準(zhǔn)使其量化應(yīng)用。

（三）懲罰性賠償中“賠償基數(shù)”的確定

懲罰性賠償基數(shù)的確定應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制在實際損失或侵權(quán)獲利，以及許可費倍數(shù)。有學(xué)者認(rèn)為許可費的倍數(shù)本身即存在懲罰性質(zhì)，若將其作為懲罰性賠償?shù)幕鶖?shù)會不當(dāng)加重賠償數(shù)額。專利許可使用費是專利權(quán)人將專利許可給第三方使用從而獲取的報償，實踐中被許可人為獲取利益，約定的許可費數(shù)額低于專利轉(zhuǎn)化的合理收益。因此，專利許可使用費的倍數(shù)與因侵權(quán)行為獲取的利益具有等價性，該倍數(shù)的表述并不能認(rèn)定為懲罰意義下的數(shù)額計算方式，不具有懲罰性。此外，有觀點認(rèn)為懲罰性賠償?shù)幕鶖?shù)應(yīng)包含法定賠償，本文對此并不認(rèn)同。從文義角度分析，專利法中法定賠償?shù)囊?guī)定居于懲罰性賠償?shù)臈l款之后，其中“上述方法”的表述應(yīng)當(dāng)僅指《專利法》第71 條規(guī)定的兩種方式。從合理性角度分析，法定賠償是在無法獲取侵權(quán)損失或獲利情形下的替代適用，二者并不等同。法定賠償適用的司法實踐中，法官通常根據(jù)侵權(quán)行為的主觀惡性、性質(zhì)、情節(jié)和手段等要素在合理范圍內(nèi)確定賠償數(shù)額，實際上已經(jīng)包含懲罰的因素，〔20〕管育鷹：《試析侵害知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)倪m用條件》，載《法律適用》2021年第1 期。為避免重復(fù)懲罰，故不宜以法定賠償數(shù)額作為懲罰性賠償?shù)挠嬎慊鶞?zhǔn)。

（四）懲罰性賠償中“計算倍數(shù)”的確定

專利法規(guī)定了一到五倍的懲罰性賠償金，但并未就倍數(shù)的確定給出具體操作規(guī)則?！稇土P性賠償?shù)慕忉尅返? 條第1 款規(guī)定：“人民法院依法確定懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)時，應(yīng)當(dāng)綜合考慮被告主觀過錯程度、侵權(quán)行為的情節(jié)嚴(yán)重程度等因素?！被诖?，法院在確定懲罰性賠償數(shù)額時，應(yīng)當(dāng)使主觀過錯程度、情節(jié)嚴(yán)重程度與賠償金的計算倍數(shù)呈正相關(guān)。具體而言，專利懲罰性賠償金的倍數(shù)可結(jié)合以下要素綜合判斷：第一，專利的類型、權(quán)利狀態(tài)和持續(xù)時間；第二，專利所處的行業(yè)領(lǐng)域、市場價值和技術(shù)進步程度；第三，專利權(quán)人和產(chǎn)品的知名度；第四，侵權(quán)主體的性質(zhì)、主觀惡意程度；第五，侵權(quán)行為的手段、次數(shù)等惡劣程度。分別從專利質(zhì)量和價值以及專利權(quán)人、侵權(quán)人、侵權(quán)行為等五個維度對相關(guān)因素進行綜合評判，從而確定合理的計算倍數(shù)。

除此之外，應(yīng)進一步探索更為準(zhǔn)確和便捷的倍數(shù)確定方式。例如，建立適當(dāng)?shù)臄?shù)學(xué)模型或采用加權(quán)方法等。以加權(quán)方式為例，作如下演示：首先，可將上述五個維度分別賦予適當(dāng)?shù)姆謹(jǐn)?shù)區(qū)間，如0-1、1-2 等。其次，在對案件事實進行充分調(diào)查之后，可由合議庭成員對每一維度的要素進行打分，并賦予各維度不同的權(quán)重，根據(jù)分?jǐn)?shù)和權(quán)重的乘積計算得出最終和值。最后，對結(jié)果的合理性和有效性進行綜合評估，并對過高或過低的情形進行分析和論證。據(jù)此，可將倍數(shù)的計算公式表達(dá)為：TG=(K1)(R1)+(K2)(R2)+(K3)(R3)+...，其中TG 為賠償金的計算倍數(shù)，K1 為維度1 的重要性參數(shù)，R1 為維度1 的評分。以上只是給出一種確定計算倍數(shù)的思路，具體適用中應(yīng)當(dāng)使其更加精細(xì)。另外，應(yīng)遵循比例原則，〔21〕倪朱亮：《比例原則在知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償金量定中的運用》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2021年第7 期。避免過度懲罰的傾向，實現(xiàn)對技術(shù)創(chuàng)新的持續(xù)激勵?！?2〕蔣舸：《著作權(quán)法與專利法中“懲罰性賠償”之非懲罰性》，載《法學(xué)研究》2015年第6 期。同時，可積極探索不同賠償倍數(shù)與社會效果的對應(yīng)關(guān)系，從法經(jīng)濟學(xué)角度不斷優(yōu)化懲罰性賠償數(shù)額的確定思路?！?3〕鄧雨亭、李黎明：《專利侵權(quán)懲罰性賠償之威懾機理與規(guī)則適用研究：以法經(jīng)濟學(xué)為視角》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2020年第8 期。

三、專利侵權(quán)懲罰性賠償適用的例外與規(guī)則修正

基于對專利侵權(quán)懲罰性賠償制度正當(dāng)性的理解，結(jié)合懲罰性賠償制度司法適用的思路分析，進一步認(rèn)識了該制度的規(guī)則邊界。在此基礎(chǔ)上，有必要重新思考懲罰性賠償制度建立的初衷，探討“未實施專利”和“低質(zhì)量專利”適用該制度的合理性，從而厘清其適用的例外與規(guī)則修正。

（一）“未實施專利”的適用例外

第一，“未實施專利”并未實質(zhì)產(chǎn)生正外部性，不應(yīng)適用懲罰性賠償制度。專利授權(quán)只能說明技術(shù)方案滿足專利法對于發(fā)明創(chuàng)造的要求，并不意味著技術(shù)方案已經(jīng)為社會創(chuàng)造價值。專利制度不僅關(guān)切智力成果的私人所有，更強調(diào)通過設(shè)置個人壟斷權(quán)而促進專利成果的轉(zhuǎn)化與實施，進而增加社會整體財富。但是，“未實施專利”不僅排斥和限制了社會公眾發(fā)明或創(chuàng)造相同技術(shù)產(chǎn)品的可能性，也使技術(shù)的創(chuàng)造、交流和傳播產(chǎn)生了斷層。理論上，契約正義要求給付和對待給付的等值性。〔24〕[美]謝爾登·W.哈爾彭、[美]克雷格·艾倫·納德、[美]肯尼思·L.波特：《美國知識產(chǎn)權(quán)法原理》，宋慧獻譯，商務(wù)印書館2013年版，第238 頁。盡管專利權(quán)人可以自由處分其權(quán)利，但“未實施專利”并未完整實現(xiàn)與社會公眾在強保護與實施之間的契約對價關(guān)系，沒有實際達(dá)到懲罰性賠償要求的專利契約正義。一方面，“未實施專利”占用了社會公共資源，但事實上卻并未產(chǎn)生與此相匹配的社會效用以抵償行政等成本消耗，這導(dǎo)致專利制度空轉(zhuǎn)。另一方面，“未實施專利”不符合促使公共利益最大化的專利價值取向，并未實現(xiàn)專利應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的價值增益等公共屬性。懲罰性賠償制度用以威懾和預(yù)防故意侵權(quán)且情節(jié)嚴(yán)重的行為，其目的不僅在于保護專利的私有價值，更在于保護其社會公共價值。在這個意義上，以懲罰性賠償制度保護“未實施專利”顯得正當(dāng)性不足，不符合專利法理念中的分配正義。

第二，“未實施專利”不具有產(chǎn)生損失的結(jié)果現(xiàn)實性，缺乏以懲罰性賠償制度予以保護的必要。專利意義上的損害實質(zhì)是對其所蘊含資產(chǎn)價值的損害，〔25〕吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)氖袌鰞r值分析:理論、規(guī)則與方法》，載《法學(xué)評論》2018年第1 期。而專利資產(chǎn)價值的要點在于實施，技術(shù)方案只有在實現(xiàn)轉(zhuǎn)化后才會使其財產(chǎn)屬性得以變現(xiàn)。一定程度上講，專利制度更強調(diào)保護技術(shù)方案的實施過程以及由此所產(chǎn)生的價值實體，并非只存在于專利授權(quán)文件中的文字表述?！拔磳嵤＠睂嶋H是尚未得到轉(zhuǎn)化的創(chuàng)造性構(gòu)思，基于構(gòu)思產(chǎn)生的功能效果并未真實再現(xiàn)?；诖耍趾Α拔磳嵤＠痹馐艿膿p失與已經(jīng)得到轉(zhuǎn)化的專利相比，在損害賠償?shù)膬r值構(gòu)造中并不能完全等同。一方面，技術(shù)創(chuàng)造和實施應(yīng)當(dāng)是專利制度的完整要求，若將其割裂，勢必引發(fā)保護勢能的不足。假如暫時忽略權(quán)利基礎(chǔ)，侵害專利權(quán)的實施行為實際上卻補償了技術(shù)方案空置所造成的資源浪費。從這個角度而言，侵權(quán)行為反而促進了技術(shù)的流動，并激勵了閑置專利進入轉(zhuǎn)化階段。另一方面，對于專利權(quán)人而言，“未實施專利”沒有實質(zhì)進入市場環(huán)節(jié)，并未產(chǎn)生明顯的實際損失。無論是自己實施還是許可他人實施，專利在實施行為發(fā)出時產(chǎn)生市場利益的再分配，此時專利的利益流動出現(xiàn)競爭性。具體而言，在專利未實施之前，針對專利權(quán)人的利益格局具有非競爭性特點，任何人實施該專利均不會導(dǎo)致權(quán)利人利益的直接受損，這也使得以懲罰性賠償制度保護“未實施專利”的必要性顯得不足。因此，侵害“未實施專利”的行為具有相對更低的社會可苛責(zé)性，不宜適用懲罰性賠償制度予以打擊，而以填平原則作為規(guī)制手段更為妥當(dāng)。

第三，為避免滋生專利侵權(quán)訴訟尋租空間等潛在的社會問題，應(yīng)當(dāng)否定“未實施專利”適用懲罰性賠償?shù)目赡苄?。根?jù)功利主義理論，假設(shè)專利實施帶來的利益小于通過訴訟獲取的懲罰性賠償金，則可能對市場主體形成反向激勵，使其傾向于以侵權(quán)訴訟代替專利成果轉(zhuǎn)化。從發(fā)達(dá)國家實施專利強保護的市場反饋來看，實踐中存在一批專利非實施主體，其往往不通過實施被授權(quán)的技術(shù)方案來實現(xiàn)價值轉(zhuǎn)化，反而通過威脅性訴訟或騷擾性訴訟等獲取相關(guān)企業(yè)高額的賠償或使用費。作為專利權(quán)人，非實施主體利用專利制度的特點獲得利益本無可厚非，但其所用手段總不免有擾亂市場競爭秩序之嫌。尤其是懲罰性賠償制度施行之后，若專利非實施主體可以通過訴訟獲取超額利益，則勢必會引導(dǎo)不良的市場風(fēng)氣，進而影響專利的轉(zhuǎn)化和應(yīng)用。長此以往，專利技術(shù)競爭最終會成為紙面上的軍備競賽，市場競爭秩序也將被惡意訴訟等投機行為破壞?！?6〕胡小偉：《NPE 訴訟的價值審視與規(guī)制選擇》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2021年第1 期。因此，為防止專利侵權(quán)懲罰性賠償適用的泛化，〔27〕蘇志甫：《論我國知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度的目標(biāo)、定位與司法適用》，載《中國應(yīng)用法學(xué)》2021年第1 期。同時也為促進專利成果的轉(zhuǎn)化與實施，應(yīng)當(dāng)排除“未實施專利”適用懲罰性賠償?shù)目赡苄浴?/p>

（二）限制“低質(zhì)量專利”的適用

第一，懲罰性賠償制度所保護的利益延及社會公益，為保障制度運行的穩(wěn)定性和確定性，應(yīng)當(dāng)在適用范圍中排除低質(zhì)量專利。一般而言，低質(zhì)量專利通常是指技術(shù)含量低或采用虛假技術(shù)申請，要么就是權(quán)利要求的保護范圍記載有缺陷、非理性的寬泛或幾乎沒有權(quán)利范圍，多表現(xiàn)為惡意申請專利、非正常申請專利、問題專利或劣質(zhì)專利等形式，對該部分專利適用懲罰性賠償制度進行保護缺乏必要性。從懲罰性賠償制度的立法目的來看，其主要通過重塑專利損害賠償?shù)囊?guī)則進一步凈化創(chuàng)新環(huán)境，從而促進科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和交流。懲罰性賠償與填平原則最大的區(qū)別即在于突破了傳統(tǒng)的等價賠償理念，將公法體系下的罰金思路嫁接到專利領(lǐng)域，體現(xiàn)出公共價值與私人價值的博弈和平衡。根據(jù)專利契約理論，被授權(quán)的技術(shù)方案除了要服務(wù)于權(quán)利人，一般也要體現(xiàn)對社會公眾的價值增益。然而，多數(shù)低質(zhì)量專利幾乎無實際效用，難以產(chǎn)生社會價值。在這個意義上，低質(zhì)量專利與高質(zhì)量專利具有差別較大的社會溢價效應(yīng)，在適用損害賠償規(guī)則時應(yīng)當(dāng)作出區(qū)分。換言之，低質(zhì)量專利的價值往往難以溢出到社會公共領(lǐng)域，自然也就不能享受與高質(zhì)量專利同等地位的保護。因此，根據(jù)專利制度的基本理念，將低質(zhì)量專利排除適用懲罰性賠償制度具有合理性。

第二，懲罰性賠償?shù)膰?yán)厲性決定了保護對象利益的核心性，低質(zhì)量專利與該制度的強保護理念并不匹配。根據(jù)過罰相當(dāng)原則，侵權(quán)人的過錯程度與制裁效果應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一?！?8〕朱廣新：《懲罰性賠償制度的演進與適用》，載《中國社會科學(xué)》2014年第3 期。懲罰性賠償對侵權(quán)人具有十分強烈的苛責(zé)，意味著只有在權(quán)利遭受嚴(yán)重?fù)p害的情況下方可使侵權(quán)人受到較重懲罰。懲罰性賠償?shù)呢?zé)任承擔(dān)明顯重于一般的專利侵權(quán)行為，而低質(zhì)量專利受懲罰性賠償保護的相當(dāng)性不足。低質(zhì)量專利的技術(shù)含量小、權(quán)利范圍記載有缺陷等特點使得其權(quán)利穩(wěn)定性過低，被保護的價值弱于高質(zhì)量專利，即使低質(zhì)量專利遭到侵權(quán)，其對侵權(quán)人的苛責(zé)性也明顯低于高質(zhì)量專利。另外，相較于高質(zhì)量專利，低質(zhì)量專利的創(chuàng)新性、新穎性和實用性等專利特性較弱，權(quán)利勢能過低，無法承接懲罰性賠償基于權(quán)利強保護而對社會公眾的限制力，若將其納入懲罰性賠償?shù)囊?guī)制范圍勢必引起權(quán)利義務(wù)的失衡。懲罰性賠償屬于專利特殊保護，排除低質(zhì)量專利被納入強保護的范疇，可以反向促進專利質(zhì)量的提高。因此，通過限制低質(zhì)量專利的保護強度來提高懲罰性賠償?shù)倪m用門檻，既可有效回應(yīng)學(xué)界對于該制度可能帶來的不利影響，也是專利法鼓勵發(fā)明創(chuàng)造、保護創(chuàng)新的應(yīng)有之義。

第三，為防止專利的市場價值被法律價值所裹挾，避免出現(xiàn)影響創(chuàng)新環(huán)境的非正常申請等行為，有必要限制低質(zhì)量專利適用懲罰性賠償制度。一定程度上講，限制低質(zhì)量專利適用懲罰性賠償是該制度正常運行的重要措施，這將使得企圖通過申請低質(zhì)量專利獲取懲罰性賠償?shù)耐稒C行為被阻止，從而彌補現(xiàn)行法的漏洞。實踐中，若對專利質(zhì)量不加區(qū)分地適用懲罰性賠償制度，勢必變相鼓勵劣質(zhì)專利等低質(zhì)量專利的申請，極易導(dǎo)致市場競爭環(huán)境被異化，以往追求專利數(shù)量而不重視質(zhì)量的局面將更加嚴(yán)峻。同時，低質(zhì)量專利的增加將會加重專利行政部門的工作量，〔29〕鄧恒、王含：《高質(zhì)量專利的應(yīng)然內(nèi)涵與培育路徑選擇——基于〈知識產(chǎn)權(quán)強國戰(zhàn)略綱要〉制定的視角》，載《科技進步與對策》2021年第17 期。勢必會使高質(zhì)量專利在行政審查授權(quán)的機會和時間等方面受到擠壓，對建立公平公正、誠實信用的創(chuàng)新和市場環(huán)境具有潛在破壞作用。正如加德納所說，若某一法律制度傾向于鼓勵人們違反它，則這種反常激勵機制應(yīng)當(dāng)是失敗的。低質(zhì)量專利被懲罰性賠償制度加持的情況下，將與國家發(fā)展高質(zhì)量專利的政策目標(biāo)相違背，也與技術(shù)創(chuàng)新和科技進步的初衷相背離。

為實現(xiàn)懲罰性賠償制度的規(guī)則與價值統(tǒng)一，具體適用中應(yīng)遵循審慎謙抑原則和過罰相當(dāng)原則，〔30〕吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)乃椒ɑA(chǔ)與司法適用》，載《法學(xué)評論》2021年第3 期。尤其在專利質(zhì)量的提升工作中應(yīng)當(dāng)防止其產(chǎn)生負(fù)面作用。一般而言，高質(zhì)量專利是指技術(shù)新穎、法律效力穩(wěn)定、經(jīng)濟收益良好的發(fā)明創(chuàng)造，保護高質(zhì)量專利是實現(xiàn)專利制度初始目標(biāo)價值的核心問題。〔31〕董濤、賀慧：《中國專利質(zhì)量報告——實用新型與外觀設(shè)計專利制度實施情況研究》，載《科技與法律》2015年第2 期。為此，在專利保護方面，應(yīng)當(dāng)進一步建立專利質(zhì)量評價體系，將低質(zhì)量專利保持在以填平原則為基礎(chǔ)的保護范圍內(nèi)，從而避免引發(fā)創(chuàng)新環(huán)境的混亂。

結(jié) 語

懲罰性賠償制度是強化知識產(chǎn)權(quán)保護的應(yīng)有之義，應(yīng)當(dāng)在厘清其內(nèi)涵和外延后積極適用，從而彌補填平原則的缺憾。實踐中，應(yīng)正確理解技術(shù)知識財產(chǎn)化演進的路徑，合理認(rèn)識專利法與傳統(tǒng)民事法律的差別，明確專利法的社會公共屬性，厘清懲罰性賠償制度對于發(fā)揮專利制度完整功能的重要作用。同時，對比填平原則與懲罰性賠償制度在法律效果中的差異，明確其適用的合理性和意義?；诖?，通過對懲罰性賠償制度的社會效果與法律特性進行分析，分別對該制度的適用條件進行梳理。首先，將主觀要件認(rèn)定為直接故意，且該“故意”與“惡意”具有一致性。其次，構(gòu)建認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”的多維度司法理念。再次，“賠償基數(shù)”應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制在實際損失或侵權(quán)獲利以及許可費倍數(shù)。最后，對于“計算倍數(shù)”的確定可形成多維要素下的加權(quán)評價模式。尤其是，為保障懲罰性賠償制度的法律效果與社會效果統(tǒng)一，應(yīng)排除“未實施專利”和“低質(zhì)量專利”的適用?？傊?，應(yīng)當(dāng)將懲罰性賠償?shù)念A(yù)防和威懾功能作為專利強保護的首要思路，在發(fā)揮制度優(yōu)勢的同時避免產(chǎn)生消極影響，從而真正實現(xiàn)專利秩序清明和創(chuàng)新質(zhì)量提升。