陳穎澍

技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)案件審理的要點和難點在于技術(shù)事實查明與認(rèn)定，技術(shù)調(diào)查官制度作為技術(shù)事實查明的重要機制，核心和價值在于“輔助審判”。然而，脫離輔助性質(zhì)造成的角色錯位，使得技術(shù)調(diào)查官制度偏離了應(yīng)有之義，造成了司法裁判權(quán)的讓渡。剖析“隱性審判”的現(xiàn)狀，追溯錯位之因并進(jìn)行錯位矯正，明晰技術(shù)調(diào)查官的角色定位，才能準(zhǔn)確發(fā)揮技術(shù)調(diào)查官制度的作用，提升審判質(zhì)效，保障公平公正。

一、輔助審判的角色定位

2014年，北京、上海、廣州三家知識產(chǎn)權(quán)法院相繼成立。2020年12月，海南自由貿(mào)易港知識產(chǎn)權(quán)法院設(shè)立，成為我國第四個知識產(chǎn)權(quán)專門法院。2017年起，最高人民法院陸續(xù)批復(fù)各地中院內(nèi)設(shè)專門審判機構(gòu)審理部分知識產(chǎn)權(quán)案件。①參見《最高人民法院關(guān)于同意南京市、蘇州市、武漢市、成都市中級人民法院內(nèi)設(shè)專門審判機構(gòu)并跨區(qū)域管轄部分知識產(chǎn)權(quán)案件的批復(fù)》《最高人民法院關(guān)于同意杭州市、寧波市、合肥市、福州市、濟南市、青島市中級人民法院內(nèi)設(shè)專門審判機構(gòu)并跨區(qū)域管轄部分知識產(chǎn)權(quán)案件的批復(fù)》。2022年5月1日起，第一審知識產(chǎn)權(quán)案件的審理規(guī)則進(jìn)一步明確細(xì)化，②參見《最高人民法院關(guān)于第一審知識產(chǎn)權(quán)民事、行政案件管轄的若干規(guī)定》《最高人民法院關(guān)于印發(fā)基層人民法院管轄第一審知識產(chǎn)權(quán)民事、行政案件標(biāo)準(zhǔn)的通知》。知識產(chǎn)權(quán)審理機制不斷完善。從綜合性法院中剝離出來的知識產(chǎn)權(quán)法院或法庭都集中審理專利、植物新品種、集成電路布圖設(shè)計、技術(shù)秘密、計算機軟件、壟斷糾紛等技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)案件。③參見《最高人民法院關(guān)于技術(shù)調(diào)查官參與知識產(chǎn)權(quán)案件訴訟活動的若干規(guī)定》。為了滿足此類案件審理需求，技術(shù)調(diào)查官制度應(yīng)運而生，并在實踐中不斷豐富、完善。該制度的建立和完善所依托的頂層設(shè)計，從“暫行規(guī)定”到“規(guī)定”再到“若干規(guī)定”，技術(shù)調(diào)查官從“司法輔助人員”進(jìn)一步明確為“審判輔助人員”，其適用范圍不斷擴大（見表1）。要實現(xiàn)該制度的設(shè)立初衷和目的，需要從技術(shù)調(diào)查官角色定位的應(yīng)然狀態(tài)出發(fā)，明確其身份和能力定位。

表1 技術(shù)調(diào)查官制度的建立和完善

（一）專業(yè)性：技術(shù)領(lǐng)域的專業(yè)人士

隨著科技的發(fā)展，專業(yè)技術(shù)領(lǐng)域分工不斷精細(xì)化，交叉領(lǐng)域復(fù)雜化，技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)案件審理所面臨的技術(shù)事實查明挑戰(zhàn)不斷增加。作為審判輔助人員的技術(shù)調(diào)查官，要高效地助力審判工作，具備專業(yè)化的技術(shù)能力是前提基礎(chǔ)。

從現(xiàn)在域外有關(guān)的技術(shù)調(diào)查人員來源看（見表2），均要求至少5年以上的專業(yè)技術(shù)工作從業(yè)經(jīng)驗，或者在專業(yè)領(lǐng)域具有突出成就。我國技術(shù)調(diào)查官和韓國、日本一樣，都是輔助人員。目前，我國技術(shù)調(diào)查官任職資格是具有理工科專業(yè)本科以上學(xué)歷；具有中級以上專業(yè)技術(shù)資格；5年以上有關(guān)專業(yè)技術(shù)工作經(jīng)驗。①參見《最高人民法院關(guān)于印發(fā)〈知識產(chǎn)權(quán)法院技術(shù)調(diào)查官選任工作指導(dǎo)意見（試行）〉的通知》。

表2 域外有關(guān)技術(shù)調(diào)查人員的任職規(guī)定②參見郭壽康、李劍：《我國知識產(chǎn)權(quán)審判組織專門化問題研究——以德國聯(lián)邦專利法院為視角》，載《法學(xué)家》2008年第3期；馬浛菲、韓元牧：《簡述技術(shù)事實之審查——從我國知識產(chǎn)權(quán)法院設(shè)立技術(shù)調(diào)查官制度談起》，載《中國發(fā)明與專利》2015年第5期；黃光輝、彭靜：《臺灣地區(qū)智慧財產(chǎn)法院的設(shè)立及運作機制評析——兼論對我國大陸設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)法院的啟示》，載《山東科技大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2015年第1期。

技術(shù)調(diào)查官制度的核心在于專業(yè)性、中立性、公開性，而專業(yè)性是一切的基礎(chǔ)。實踐中，除了要求學(xué)歷條件、教育背景、技能資質(zhì)等硬性條件，因部分技術(shù)事實工作與生產(chǎn)實踐密切相關(guān)，故要求技術(shù)調(diào)查官具有相應(yīng)的生產(chǎn)、科研經(jīng)驗。起初，北京知識產(chǎn)權(quán)法院技術(shù)調(diào)查室在編5人，③參見余叢薇：《技術(shù)調(diào)查官信息公示》，載北京知識產(chǎn)權(quán)法院網(wǎng)2018年4月4日，https：//bjzcfy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2018/04/id/3257704.shtml。還有其他類型人員（見表3）。在第二批兼職技術(shù)調(diào)查官中，41%來自國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局專利審查協(xié)作北京中心，46%來自科研機構(gòu)、大專院校、國有企業(yè)或大型股份公司。廣州知識產(chǎn)權(quán)法院技術(shù)調(diào)查官團(tuán)隊，首聘29名來自高校、科研機構(gòu)、企事業(yè)單位等各個領(lǐng)域的專家。④參見《廣州知識產(chǎn)權(quán)法院成立技術(shù)專家咨委會，首批29名技術(shù)專家任期3年》，載微信公眾號“廣州知識產(chǎn)權(quán)法院”，2016年4月20日。這些專家依靠工作經(jīng)驗與專業(yè)特長，為法院提供咨詢意見。

表3 北京知識產(chǎn)權(quán)法院技術(shù)調(diào)查官基本情況

（二）中立性：訴訟活動的參與者

專業(yè)性是技術(shù)調(diào)查官發(fā)揮作用的基礎(chǔ)，而中立性是其內(nèi)在要求。司法實踐中，技術(shù)調(diào)查官幾乎全程參與訴訟活動，指引技術(shù)事實審查方向，梳理案件的爭議焦點，提出技術(shù)調(diào)查意見。這就要求技術(shù)調(diào)查官在訴訟活動參與過程中，保持其中立性，不偏不倚、公正履職，客觀地提供技術(shù)調(diào)查意見。具體而言，在庭前準(zhǔn)備階段，幫助審判員收集涉及技術(shù)方面的資料，為庭審做好知識儲備；在庭審過程中，加強審判員對于技術(shù)問題的理解和認(rèn)識，促進(jìn)庭審實質(zhì)化；庭審后，對技術(shù)調(diào)查意見進(jìn)行補充完善，完成案件的技術(shù)事實查明工作（見圖1）。

圖1 技術(shù)調(diào)查官參與訴訟過程

作為合議庭認(rèn)定事實的技術(shù)助手，根據(jù)案件審理需要參與到訴訟活動中。由于各方訴訟參與人法律地位不同、技術(shù)事實查明立場不同、背后代表的利益訴求不同，對于案件實質(zhì)審理產(chǎn)生的作用亦不同。此時，技術(shù)調(diào)查官的中立性顯得尤為重要。進(jìn)一步而言，技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)案件審理實踐中，為了使合議庭“兼聽則明”，更好地對技術(shù)事實進(jìn)行查明及認(rèn)定，采用多元化技術(shù)事實查明機制，專家陪審員、專家輔助人（或具有專門知識的人）、司法鑒定、技術(shù)調(diào)查官、專家咨詢等多方參與。這些技術(shù)事實的查明者在法庭上庭審位置不同，代表的訴訟地位不同（見圖2）。

圖2 輔助技術(shù)事實查明的各方參與人庭審位置

專家輔助人和當(dāng)事人處于同一位置，由當(dāng)事人申請并經(jīng)法庭準(zhǔn)許后，出庭代表當(dāng)事人就涉及的專業(yè)知識發(fā)表意見，該意見具有傾向性。相比之下，鑒定人和專家咨詢更為中立。鑒定人啟動方式以當(dāng)事人申請為主，法院啟動為輔，在法庭中處于證人的位置，專家輔助人經(jīng)允許可以對鑒定人詢問；專家咨詢主要在幕后工作，實踐中一般就較重大復(fù)雜疑難等通過其他技術(shù)事實查明方式仍無法查明時提供咨詢。①參見張玲玲：《我國知識產(chǎn)權(quán)訴訟中多元化技術(shù)事實查明機制的構(gòu)建——以北京知識產(chǎn)權(quán)法院司法實踐為切入點》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第12期。專家陪審員跟其他技術(shù)查明事實者不同，處于合議庭位置，本質(zhì)上是合議庭成員，擁有審判權(quán)。技術(shù)調(diào)查官和法官助理、書記員處于同一位置，均為輔助審判。根據(jù)案件技術(shù)事實審查需要，經(jīng)法官申請由技術(shù)調(diào)查室指派，既獨立于合議庭又獨立于當(dāng)事人，其地位更具有客觀公正性，技術(shù)官調(diào)查意見也因其中立性更具價值。

（三）輔助性：案件審理的技術(shù)助手

技術(shù)調(diào)查官的專業(yè)性和中立性，有助于更好地發(fā)揮輔助審判功能。明確其審判輔助性質(zhì)，重要的是要明確其不等同于審判員本身。技術(shù)調(diào)查官可以履行自己的職責(zé)，發(fā)揮自己的專業(yè)特長，對技術(shù)事實進(jìn)行調(diào)查，幫助審判人員和當(dāng)事人梳理案件爭議焦點，提出專業(yè)意見等。比如，在周勤訴無錫瑞之順機械設(shè)備制造有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案中，被訴侵權(quán)產(chǎn)品是否存在涉案專利權(quán)利要求1限定的“抽氣孔和真空泵之間設(shè)有連通管路”的技術(shù)特征以及被訴侵權(quán)產(chǎn)品實施的技術(shù)方案是否落入涉案專利權(quán)利要求1的保護(hù)范圍。②參見周勤訴無錫瑞之順機械設(shè)備制造有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案，最高人民法院（2021）最高法知民終334號民事判決書。再比如，在“PTC加熱器”實用新型專利侵權(quán)糾紛案中，對于隱含技術(shù)特征是否屬于專利權(quán)利要求2的保護(hù)范圍。①參見無錫國威陶瓷電器有限公司、蔣國屏訴常熟市林芝電熱器件有限公司、蘇寧易購集團(tuán)股份有限公司侵害實用新型專利權(quán)糾紛案，最高人民法院（2018）最高法民再111號民事判決書。以及“陸風(fēng)越野車”外觀設(shè)計專利權(quán)無效行政糾紛案中，涉案專利與對比設(shè)計在汽車外觀不同部分的設(shè)計特征所產(chǎn)生的整體視覺效果如何衡量問題。這些專業(yè)技術(shù)問題需要專業(yè)人員的分析并提供有效的意見。②參見江鈴控股有限公司訴國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會與捷豹路虎有限公司、杰拉德·加布里埃爾·麥戈文外觀設(shè)計專利權(quán)無效行政糾紛案，北京市高級人民法院（2018）京行終4169號行政判決書。

但是，這些問題本質(zhì)上仍是技術(shù)事實查明，而非直接進(jìn)行審判。審判權(quán)法定，法官可以依法對法規(guī)進(jìn)行解釋，對案件進(jìn)行公正的自由裁量，行使審判權(quán)，其他人員不能越俎代庖，否則便是司法裁判權(quán)讓渡。其他國家有專門的技術(shù)法官，比如德國就有出身于自然科學(xué)并具備一定法律知識的技術(shù)法官。德國設(shè)立這種專門的技術(shù)法官源于其特殊的歷史，一方面是為了解決專利局內(nèi)部的技術(shù)人員和法律人員沖突問題，更為重要的是為了解決專利局的決定不受司法審查的違憲問題。③參見杜穎、李晨瑤：《技術(shù)調(diào)查官定位及其作用分析》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第1期。這和我國國情不同，我國法律明確規(guī)定技術(shù)調(diào)查官的性質(zhì)是“輔助審判人員”，因此不能簡單將技術(shù)調(diào)查官等同于技術(shù)法官，將審判輔助人員等同于審判人員。

二、隱性審判的現(xiàn)象掃描

（一）隱性表現(xiàn)：脫離“輔助”性質(zhì)

技術(shù)調(diào)查官本應(yīng)是“輔助審判人員”，作為技術(shù)領(lǐng)域的專業(yè)人士，中立地參與訴訟活動，為審判人員進(jìn)行事實認(rèn)定、法律適用提供技術(shù)輔助。然而實踐中，技術(shù)調(diào)查官以“技術(shù)調(diào)查意見”代“審”，變成了技術(shù)事實的直接認(rèn)定者，異化為“隱性審判人員”。加之技術(shù)調(diào)查意見的不對外公開性，④參見《最高人民法院關(guān)于技術(shù)調(diào)查官參與知識產(chǎn)權(quán)案件訴訟活動的若干規(guī)定》。使得這種隱性審判大行其道。

從《最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)案件年度報告（2020）》中可知，專利案件新收案件數(shù)量在全部知識產(chǎn)權(quán)受理案件中占比最大，達(dá)52.5%，且繼續(xù)大幅增長，同比增長46.6%。從《最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭年度報告（2021）》可知，各類案件涉及的技術(shù)前沿領(lǐng)域日益擴展，超1/4案件涉及新一代信息技術(shù)、生物醫(yī)藥、高端裝備制造、節(jié)能環(huán)保、新材料、新能源等戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)，且增速明顯加快。這類專利民事案件對專利解釋提出了更高要求，專利行政案件中創(chuàng)造性判斷依舊是審理的核心。且技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)案件不僅局限于專利案件，還包括其他技術(shù)領(lǐng)域應(yīng)用廣泛的案件。技術(shù)調(diào)查官作為技術(shù)事實查明機制中的主力軍，對于技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)案件審理的重要性不言而喻。然而，技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)案件的數(shù)量井噴式增加、案件類型多樣化，并不必然證明技術(shù)調(diào)查官脫離輔助性質(zhì)，只是可以確定其不可或缺。

為進(jìn)一步了解技術(shù)調(diào)查官在案件審理過程中的角色定位，筆者在中國裁判文書網(wǎng)上以“技術(shù)調(diào)查官”為關(guān)鍵詞檢索到 2206 篇文書，其中1477篇文書由北京知識產(chǎn)權(quán)法院作出。作為第一家專門性知識產(chǎn)權(quán)法院，其技術(shù)調(diào)查制度運行成效良好。其《2016年技術(shù)調(diào)查工作分析報告》將技術(shù)調(diào)查意見和裁判文書進(jìn)行對比分析，20件案件的裁判文書中有關(guān)技術(shù)事實表述和技術(shù)調(diào)查意見基本一致，49件作出了調(diào)整，僅有1件和技術(shù)調(diào)查意見認(rèn)定不一致，表明技術(shù)調(diào)查官對于技術(shù)事實認(rèn)定意見直接影響案件的事實認(rèn)定。①參見陳存敬、陳曉華：《我國知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域技術(shù)調(diào)查官管理和使用模式探究》，載北京知識產(chǎn)權(quán)法院編：《技術(shù)調(diào)查官制度創(chuàng)新與實踐》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2019年版，第59頁。

（二）淺層表象：技術(shù)調(diào)查意見影響事實認(rèn)定②為了實現(xiàn)業(yè)務(wù)交流，讓更多人了解技術(shù)調(diào)查意見的被采用方式，北京知識產(chǎn)權(quán)法院組織編寫的《技術(shù)調(diào)查官制度創(chuàng)新與實踐》中第二編收集了12篇技術(shù)調(diào)查意見及判決精選。筆者選取其中具有代表性的專利侵權(quán)訴訟案件和專利復(fù)審無效行政訴訟案件各1篇進(jìn)行分析，進(jìn)一步說明實踐中存在的技術(shù)調(diào)查官的隱性審判現(xiàn)狀。

案例一：來電公司訴海翼公司、街電公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案。來電公司擁有“一種移動電源的租借方法、系統(tǒng)及租借終端”發(fā)明專利（以下簡稱涉案專利），認(rèn)為海翼公司、街電公司兩家公司實施了制造、銷售侵犯原告涉案專利的產(chǎn)品等侵權(quán)行為，向法院提起訴訟。為了查明用戶端、充電寶設(shè)備端、服務(wù)器云端三方間軟件通信流程的技術(shù)事實，技術(shù)調(diào)查官參與訴訟，分析指出本案的技術(shù)問題在于被控侵權(quán)產(chǎn)品執(zhí)行軟件的方法與涉案專利要求1的移動電源租借方法是否相同。通過查明，得出被控侵權(quán)產(chǎn)品的使用方法與涉案專利限定的“第二借入移動電源的指令”的具體步驟先后順序不同的結(jié)論。③參見深圳來電科技有限公司訴被深圳街電科技有限公司、安克創(chuàng)新科技股份有限公司侵害實用新型專利權(quán)糾紛案，最高人民法院（2019）最高法民申3135號民事裁定書、北京市高級人民法院（2018）京民終466號民事判決書。

案例二：楊某妹訴專利復(fù)審委員會行政糾紛案。原告楊某妹認(rèn)為原專利權(quán)人擁有的“自平衡式兩輪電動車”發(fā)明專利（以下簡稱本專利）不符合《專利法》第33條的規(guī)定，向?qū)＠麖?fù)審委員會提出無效宣告請求。專利復(fù)審委員會作出維持本專利有效的決定，原告不服該決定，向法院提請訴訟。技術(shù)調(diào)查官認(rèn)為案件涉及權(quán)利要求2修改是否超范圍的問題，并得出權(quán)利要求2“通過所述踏腳板分別改變輪架的前后傾斜度”，不能根據(jù)原說明書的記載直接、毫無疑義地得出，權(quán)利要求2“若第一輪架與第二輪架傾側(cè)的角度不同，第一車輪與第二車輪的速度不同，車子就會轉(zhuǎn)向”可以根據(jù)原說明書的記載直接、毫無疑義地得出。①參見楊玉妹訴國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會發(fā)明專利權(quán)無效行政糾紛案，北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2017）京73行初7964號行政判決書、北京市高級人民法院（2018）京行終5840號行政判決書。

（三）深層沖突：參考意見異化為實質(zhì)判斷

技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)案件涵蓋的內(nèi)容涉及通信、醫(yī)藥化學(xué)、光電、計算機等各個領(lǐng)域，《技術(shù)審查意見及判決精選》中的12篇技術(shù)調(diào)查意見涉及軟件通信流程、二維碼與標(biāo)識的合成系統(tǒng)及方法、光伏電磁感應(yīng)熱水器、供控制半導(dǎo)體光源的電路裝置等多個技術(shù)領(lǐng)域。從技術(shù)調(diào)查官的輔助性質(zhì)而言，技術(shù)調(diào)查意見都是針對每個案件涉及的技術(shù)焦點問題進(jìn)行分析得出結(jié)論，為合議庭成員更準(zhǔn)確理解涉案技術(shù)問題最終形成裁判奠定基礎(chǔ)，并非直接對技術(shù)事實進(jìn)行認(rèn)定。然而，技術(shù)特征的對比范圍大小、流程步驟是否相同、是否具備創(chuàng)造性、是否具備新穎性、是否為公知常識、是否克服本領(lǐng)域技術(shù)偏見等問題，直接決定了是否構(gòu)成侵權(quán)，專利是否有效等問題，其“輔助審判”已異化為“隱性審判”。

在來電公司訴海翼公司、街電公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案中，技術(shù)調(diào)查官對抽象的軟件方法進(jìn)行了對比分析，確定軟件執(zhí)行各步驟與涉案專利權(quán)利要求各特征之間的邏輯對應(yīng)關(guān)系（見圖3）。在該案件中，技術(shù)調(diào)查官查明認(rèn)定被控侵權(quán)產(chǎn)品執(zhí)行方法與涉案專利的內(nèi)容不同，法官基于該結(jié)論認(rèn)定被控侵權(quán)產(chǎn)品使用方法未落入涉案專利權(quán)利要求的保護(hù)范圍，故不構(gòu)成侵權(quán)，判決駁回原告的訴訟請求。

圖3 技術(shù)事實查明過程圖

楊某妹訴專利復(fù)審委員會行政糾紛案主要涉及《專利法》第33條專利修改是否超范圍的問題、技術(shù)焦點問題和案件爭議焦點雖語言表述略有差異，但其本質(zhì)相同，且該案技術(shù)調(diào)查意見的結(jié)論直接等同于事實認(rèn)定結(jié)果。具言之，如果能從本專利原說明書中直接得出本專利要求2的技術(shù)方案，則能夠判斷權(quán)利要求2沒有超出范圍，該專利有效，進(jìn)而該被告專利復(fù)審委員會作出的無效決定缺乏事實依據(jù)，其認(rèn)定錯誤，法院予以糾正，反之亦然（見表4）。

表4 技術(shù)事實查明及認(rèn)定

三、“輔助”異化審判的緣由

（一）權(quán)力支配導(dǎo)致認(rèn)知偏差

在社會科學(xué)領(lǐng)域，對于權(quán)力與知識關(guān)系的見解不同。米歇爾·?？抡J(rèn)為權(quán)力和知識之間是有直接聯(lián)系的，二者的運作領(lǐng)域并不區(qū)分，構(gòu)建一種知識領(lǐng)域就會產(chǎn)生權(quán)力關(guān)系，構(gòu)建權(quán)力關(guān)系就存在知識。任何事物包括知識，其產(chǎn)生離不開權(quán)力的作用，這種知識產(chǎn)生的過程無形中就是一種權(quán)力內(nèi)化的過程。在這種權(quán)力與知識相互交錯的過程中，會形成兩種關(guān)系，即支配與被支配關(guān)系或互動關(guān)系。

一方面，技術(shù)事實查明認(rèn)定是在技術(shù)類知識領(lǐng)域運作，在這個領(lǐng)域內(nèi)，技術(shù)調(diào)查官、專家輔助人、鑒定人等都是具有這方面知識的專業(yè)人士，而大多數(shù)當(dāng)事人和法官缺乏這方面的專業(yè)知識。在我國現(xiàn)行的教育體系下，法官的任職條件是具有法律專業(yè)知識，具備法律職業(yè)資格，大多數(shù)法官不具備此類工科專業(yè)的知識背景。此時，技術(shù)調(diào)查官依托其專業(yè)性在技術(shù)查明機制中發(fā)揮主力作用，幫助審判人員和當(dāng)事人梳理案件爭議焦點，提出技術(shù)調(diào)查意見等，在權(quán)力和知識關(guān)系中，具有“支配優(yōu)勢”。

另一方面，當(dāng)法官進(jìn)行法律事實審查時，基于自身法律專業(yè)知識，能夠自信從容地對案件進(jìn)行主觀性和能動性審查判斷。在權(quán)力與知識關(guān)系中，本應(yīng)是一種平等的互動關(guān)系，但是，技術(shù)方面的專業(yè)知識對于法官所產(chǎn)生的權(quán)力影響是顯著的。面對知識的不平等性，法官對于技術(shù)事實的認(rèn)定，更多是形式上的審查，而非實質(zhì)上審查，通過向技術(shù)調(diào)查官等專業(yè)人士尋求幫助以彌補自身知識的不足。這種在支配關(guān)系中所尋求的庇護(hù)，本質(zhì)上是一種被支配的方式。缺乏專業(yè)知識的法官容易受到技術(shù)調(diào)查官的語勢、眼神等所形成的知識軌跡的影響，從而形成“支配與被支配”關(guān)系，造成技術(shù)調(diào)查官偏離“輔助”性質(zhì)，法官形成認(rèn)知偏差。

（二）技術(shù)與法律之間的融合障礙

從認(rèn)知科學(xué)視角而言，大腦運行是一個復(fù)雜系統(tǒng)，有不同的領(lǐng)域模塊，負(fù)責(zé)完成不同的任務(wù)。在運作時，將捕捉到的外界信息與現(xiàn)有的認(rèn)識相連接，并通過現(xiàn)有的信息軌跡對其進(jìn)行補充，因此，大腦主要是鞏固和完善現(xiàn)有的知識儲備。①參見[德]阿克賽爾·文德勒、赫爾穆特·霍夫曼：《審判中詢問的技巧與策略》，丁強、高莉譯，中國政法大學(xué)出版社2012年版，第190頁。法官不具備工科專業(yè)知識背景，技術(shù)類專業(yè)知識又是一個全新領(lǐng)域。當(dāng)這些知識進(jìn)入人腦后，很難與原有的法律知識融合并進(jìn)行整合評估，導(dǎo)致法官無法對技術(shù)調(diào)查意見的實質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行有效判斷。

技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)案件審理所需要的知識不局限于專業(yè)的法律知識，還應(yīng)當(dāng)具有專業(yè)技術(shù)類知識，用以查明認(rèn)定技術(shù)事實。在審判時，法官可能受到權(quán)力運作的影響，導(dǎo)致認(rèn)知偏差。一種可能就是受到先行評價和判斷的影響，即一種司法預(yù)設(shè)。一旦事先形成了這種預(yù)設(shè)，那么在進(jìn)行審判時，原有知識軌跡容易影響認(rèn)知，而技術(shù)類專業(yè)知識無法被法官吸收采納。法官也并非圣人或者道德巨人，其作出的裁判并非完完全全出于慎思，也有可能是基于直覺、策略等，②參見[美]理查德·波斯納：《法官如何思考》，蘇力譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第13頁。這種情況很難被人們所理解和接受。此時，如果將法律知識與技術(shù)知識相互融合，提升法官本身的知識水平，則可以減少認(rèn)知偏見。

獨立審判、辨明是非、定分止?fàn)幨欠ü俚穆氊?zé)所在，將技術(shù)問題轉(zhuǎn)化為法律問題從而行使司法裁判權(quán)是法官義務(wù)所在。如果簡單的將技術(shù)事實查明等同于法律適用，只關(guān)注技術(shù)調(diào)查官意見，而非“原理與方法”，長此以往勢必導(dǎo)致司法裁判權(quán)讓渡和技術(shù)調(diào)查官制度異化。

（三）技術(shù)調(diào)查官追責(zé)方式籠統(tǒng)化

有權(quán)必有責(zé)，失責(zé)必追究。與法官如何行使法定審判權(quán)相對應(yīng)的是技術(shù)調(diào)查官如何準(zhǔn)確定位“輔助”這一角色。在技術(shù)事實查明認(rèn)定過程中，技術(shù)調(diào)查官理應(yīng)成為法官的“左膀右臂”，輔助法官對涉案技術(shù)事實進(jìn)行自由心證。從上文的“淺層表象”到“深層沖突”得知，在司法實踐中，參考意見已然異化為實質(zhì)判斷。技術(shù)調(diào)查意見本來只是作為法官認(rèn)定技術(shù)事實的參考，法官應(yīng)當(dāng)就技術(shù)事實認(rèn)定結(jié)論依法承擔(dān)責(zé)任。①參見 《最高人民法院關(guān)于技術(shù)調(diào)查官參與知識產(chǎn)權(quán)案件訴訟活動的若干規(guī)定》。這種責(zé)任的承擔(dān)無可厚非，且法官的追責(zé)機制在我國現(xiàn)有法律中已有系統(tǒng)性規(guī)定，但對于技術(shù)調(diào)查官的追責(zé)方式籠統(tǒng)化的問題，應(yīng)當(dāng)引起重視。

技術(shù)調(diào)查官對于技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)審理工作越重要，發(fā)揮的作用越大，意味著潛在的風(fēng)險越高。其失責(zé)直接影響到案件技術(shù)事實認(rèn)定，繼而影響到案件實體處理結(jié)果的公正性，有損司法公信力。加之，法官的認(rèn)知偏差、技術(shù)與法律之間的融合障礙，僅規(guī)定法官的責(zé)任，無法從根本上解決問題。此外，技術(shù)調(diào)查意見的不公開性，加重了對該意見是否中立、客觀、科學(xué)，能否有效接受公眾監(jiān)督的質(zhì)疑。目前對于技術(shù)調(diào)查官失責(zé)行為規(guī)定的較為籠統(tǒng)，僅有《規(guī)定》第13條指出違反有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)追究法律責(zé)任，構(gòu)成犯罪應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。而其中的“有關(guān)規(guī)定”指向不明，責(zé)任承擔(dān)方式也不具體、不明確。

四、預(yù)防司法裁判權(quán)讓渡

（一）多元化技術(shù)事實查明機制均衡發(fā)展

法官對于技術(shù)調(diào)查意見的采納，更多關(guān)注其程序上、形式上是否存在瑕疵，然而技術(shù)事實查明正確與否，往往取決于技術(shù)事實的實質(zhì)內(nèi)容。立法者設(shè)立技術(shù)調(diào)查官制度的目的在于通過雙方當(dāng)事人就技術(shù)事實的平等對抗，對鑒定意見在法庭上進(jìn)行質(zhì)證，再聽取技術(shù)調(diào)查官的意見，從而達(dá)到“兼聽則明”的效果，形成法律知識與技術(shù)知識之間的互動關(guān)系，助力審判員對技術(shù)事實進(jìn)行查明。

每項技術(shù)查明機制有其自身特點：專家陪審員作為審判人員，可以對技術(shù)事實進(jìn)行審判，但數(shù)量有限，很多技術(shù)人員無法實際參與審判工作，遠(yuǎn)遠(yuǎn)無法滿足現(xiàn)在的審理需求；專家輔助人代表當(dāng)事人利益，費用由當(dāng)事人承擔(dān)，節(jié)約了司法成本。但明顯的利益傾向使得其客觀中立性極大降低；鑒定專家的鑒定意見具有一定的客觀性和較強的專業(yè)性，但其只在證據(jù)調(diào)查階段與質(zhì)證階段參與訴訟活動，且鑒定成本高、工作量大、耗時長，不能實時對法官需要查明的技術(shù)事實進(jìn)行回復(fù)；專家咨詢，作為備選的技術(shù)事實查明方式，成本高且適用案件的范圍有限，推廣性不佳。

權(quán)力支配導(dǎo)致的認(rèn)知偏差，實質(zhì)在于過度依賴技術(shù)審查意見。從技術(shù)調(diào)查官制度實際運行來看，其重要性和成效毋庸置疑，但要形成權(quán)力和知識的互動，就一定要建立聯(lián)動的技術(shù)事實查明機制，將每項機制串聯(lián)起來，相互制衡又相互促進(jìn)，而非聽取一家之言。一方面，明確各項機制特點，使其相互配合互促互助。對于一些疑難復(fù)雜的案件，邀請相關(guān)領(lǐng)域?qū)＜疫M(jìn)行查明。在技術(shù)調(diào)查官人數(shù)有限的時候，靈活選任特定領(lǐng)域的專家審判員。完善鑒定人出庭制度，使得其鑒定意見接受質(zhì)證。根據(jù)專家輔助人代表當(dāng)事人利益等訴訟地位、身份性質(zhì)，考慮其參與訴訟的階段從庭審延伸至庭前。另一方面，明確各方事實查明者的責(zé)任和查明結(jié)論的效力順位。將技術(shù)調(diào)查官作為技術(shù)事實查明的主力軍，其意見效力高于鑒定意見、專家證人證言、專家咨詢意見等。加強技術(shù)調(diào)查官和其他事實查明者的工作銜接和組織，尊重當(dāng)事人申請的專家輔助人意見，并與鑒定人意見相互制約，同時咨詢專家陪審員，視情況補充專家咨詢。

（二）明確職責(zé)劃分，豐富不同角色的知識內(nèi)涵

技術(shù)調(diào)查官和法官分別處于技術(shù)和法律融合障礙的兩端。為了進(jìn)一步消除這種隔閡，一方面各司其職，強調(diào)技術(shù)調(diào)查官的“有限參與”，法官依法行使審判權(quán)；另一方面，兩者相互交流，不斷提升自身的知識水平和認(rèn)知能力。

技術(shù)調(diào)查官要嚴(yán)格遵守有限參與原則，止于事實認(rèn)定的邊界，避免越俎代庖，同時也要發(fā)揮自身的獨立性及能動性。比如，在出具技術(shù)調(diào)查意見時，不直接給出是否構(gòu)成侵權(quán)、是否納入保護(hù)范圍等具體結(jié)論，而是針對這種涉案技術(shù)爭議焦點進(jìn)行分析梳理。如果只是在技術(shù)對比時就某個技術(shù)特征作出認(rèn)定，其最終結(jié)論需要由合議庭結(jié)合庭審所有的技術(shù)事實查明情況綜合判定。法官主導(dǎo)和決定整個案件審理，根據(jù)案件涉及技術(shù)事實的技術(shù)領(lǐng)域及其復(fù)雜程度來確定其訴訟資源的分配，如技術(shù)調(diào)查官的來源類型、選派人數(shù)等。同時，法官要拒絕庸、懶，不能只要涉及技術(shù)類問題就一股腦扔給技術(shù)調(diào)查官，在裁判文書技術(shù)事實方面直接引用技術(shù)調(diào)查意見，而是應(yīng)當(dāng)時刻牢記自己是審判者，要勇于擔(dān)當(dāng)，而非推諉責(zé)任。

各司其職是基礎(chǔ)，互相學(xué)習(xí)提升才是加強技術(shù)和法律之間融合的重要方式。提升法官的專業(yè)技術(shù)素養(yǎng)和技術(shù)事實查明能力，有意識地培養(yǎng)法律和技術(shù)復(fù)合知識人才，培育擅長解決專業(yè)問題的法官。同時加強技術(shù)調(diào)查官有關(guān)法律法規(guī)的學(xué)習(xí)培養(yǎng)。此外，要明確法官與技術(shù)調(diào)查官的合作方式和工作銜接機制，提升二者的配合默契度。在不同的階段，組織法官和資深技術(shù)調(diào)查官就各自合作心得體會、疑問進(jìn)行面對面交流，進(jìn)一步明確自身職責(zé)。

（三）構(gòu)建誠信評價管理機制

防范技術(shù)調(diào)查官隱性審判風(fēng)險，除規(guī)范技術(shù)調(diào)查官的職權(quán)行使、提升法官審判觀念外，還需對技術(shù)調(diào)查官的追責(zé)方式進(jìn)一步細(xì)化，以便從外部進(jìn)行約束。

1.從制度層面上明確技術(shù)調(diào)查官追責(zé)機制?！兑?guī)定》新增了技術(shù)調(diào)查官在裁判文書上的署名方式，對不實技術(shù)調(diào)查意見追究法律責(zé)任，進(jìn)一步強調(diào)技術(shù)調(diào)查官責(zé)任。但仍需要進(jìn)一步具體明確技術(shù)調(diào)查官年度考核方案等有關(guān)管理制度，制定考核方式，量化考核指標(biāo)，使得追責(zé)行為有據(jù)可循，落實責(zé)任追究制。一方面，根據(jù)技術(shù)調(diào)查官的來源以及類型不同進(jìn)一步加強管理。對在編技術(shù)調(diào)查官按照公務(wù)員考核管理辦法進(jìn)行考核；對聘用制技術(shù)調(diào)查官參照聘任制公務(wù)員管理辦法和專業(yè)技術(shù)類公務(wù)員管理辦法綜合考量；對掛職交流和兼職的技術(shù)調(diào)查官進(jìn)行原行業(yè)和法院雙重管理。另一方面，采用量化考評為主的方式，注重質(zhì)量考評管理?？疾炱涑鐾ゴ螖?shù)、調(diào)查取證、勘驗、保全的次數(shù)、技術(shù)調(diào)查意見被采用的比率等實績，同時對其參與技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)案件的難度進(jìn)行全方位平衡，并綜合考慮法官、當(dāng)事人、其他技術(shù)事實查明者的評價。

2.引入誠信評價管理機制。一方面，構(gòu)建誠信指標(biāo)體系，對于技術(shù)調(diào)查官的日常履職行為進(jìn)行誠信評價，根據(jù)其失職情況進(jìn)行負(fù)面誠信評價，結(jié)合社會誠信體系建設(shè)，予以失信懲戒。另一方面，根據(jù)技術(shù)調(diào)查官類型和來源的不同進(jìn)行誠信管理。對于在編和聘用制公務(wù)員，按照《公務(wù)員法》等有關(guān)規(guī)定追責(zé)。對于掛職交流和兼職的技術(shù)調(diào)查官，可以參照公司董事、監(jiān)事、高級管理人員的禁止性任職條件，進(jìn)一步細(xì)化禁止性任職條件。此外，除去“不得擔(dān)任技術(shù)調(diào)查官”，還可以對其在專業(yè)領(lǐng)域的任職和發(fā)展予以限制性規(guī)定，如不得從事專利申請的審查工作，不得從事專利代理工作等，從而進(jìn)一步防范風(fēng)險，發(fā)揮技術(shù)調(diào)查官的助審作用。

結(jié) 語

技術(shù)調(diào)查官制度是健全技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)案件審理機制浪潮中的一抹亮色，有助于破解審判實踐中技術(shù)事實查明與認(rèn)定的難題。然而，技術(shù)調(diào)查官角色的錯位引發(fā)了司法裁判權(quán)的讓渡，當(dāng)前絕大多數(shù)技術(shù)調(diào)查意見成為案件實質(zhì)判斷正有力地說明了這一點。因此，進(jìn)一步完善多元化技術(shù)事實查明機制，同時細(xì)化技術(shù)調(diào)查官的職責(zé)和追責(zé)方式，有助于案件的公正裁判。希望關(guān)于技術(shù)調(diào)查官角色定位的探索，對于完善技術(shù)調(diào)查制度有所啟發(fā)，從而增強技術(shù)事實認(rèn)定的中立性、客觀性和科學(xué)性，為充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)主導(dǎo)作用提供更加有力的保障。