陳斯彬，李慧鉆

2006年，銅鼓縣法院依當(dāng)事人申請到宜春移動公司調(diào)取案件受害人的通話記錄及相關(guān)資料，該公司人員則以《關(guān)于如何理解憲法第四十條、民事訴訟法第六十五條、電信條例第六十六條問題的交換意見》（法工辦復(fù)字〔2004〕3號）文件規(guī)定為由拒絕提供通話記錄。①參見《江西宜春移動公司拒不協(xié)助法院調(diào)查被罰3萬》，https://www.chinacourt.org/article/detail/2006/04/id/201982.shtml，下載日期：2021年4月22日。2017年，利川市法院也因案件之需向當(dāng)?shù)匾苿庸菊{(diào)取公民通話記錄，后者則以1982年通過的《中華人民共和國憲法》（以下簡稱為《憲法》）及2000年通過的《中華人民共和國電信條例》（以下簡稱為《電信條例》）之相關(guān)規(guī)定為由不予提供。②參見《利川移動拒絕法院調(diào)取死者通話記錄》，http://china.cnr.cn/xwwgf/20170804/t20170804_523885757.shtml，下載日期：2021年4月22日。實際上，全國多地法院發(fā)生此類案件并不在少數(shù)，法院與移動公司的爭議問題，在憲法層面上是法院調(diào)取公民通話記錄的做法是否有違《憲法》第40條之規(guī)定。學(xué)界對此各抒己見，至今仍有爭議。

移動公司與法院所適用的依據(jù)不一?！稇椃ā返?0條為保障公民的通信自由和通信秘密權(quán)。移動公司是以《憲法》第40條、《電信條例》第66條及法工辦復(fù)字〔2004〕3號文件為依據(jù)，認(rèn)為法院并非《憲法》《電信條例》所列明檢查公民通信的主體，其無權(quán)調(diào)取公民通話記錄。而法院則以《民事訴訟法》規(guī)定的調(diào)查取證權(quán)為依據(jù)，認(rèn)為其調(diào)取涉案通話記錄的行為并不違反《憲法》。法院調(diào)取通話記錄行為實質(zhì)反映了公民基本權(quán)利與法院調(diào)查取證權(quán)的關(guān)系問題。理解這兩者關(guān)系以解決上述爭議，需探討的問題是:其一，公民通話記錄是否在《憲法》第40條所規(guī)定的基本權(quán)利保護(hù)范圍之內(nèi)？其二，若通話記錄在上述保護(hù)范圍內(nèi)，調(diào)取通話記錄是否為檢查通信？檢查通信可作何理解？其三，若調(diào)取通話記錄并非檢查通信，法院是否有權(quán)調(diào)?。糠ㄔ赫{(diào)取依據(jù)為何？其四，若法院有權(quán)調(diào)取，如何調(diào)取才合乎《憲法》？本文擬通過分析上述問題，考察法院調(diào)取通話記錄的合憲性，以期理解公民通信自由和通信秘密權(quán)之內(nèi)涵及解決司法實踐難題。

一、通信自由和通信秘密的理論和規(guī)范解讀

《憲法》第40條規(guī)定，公民的通信自由和通信秘密受法律保護(hù)。除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安或者檢察機關(guān)依法律規(guī)定的程序?qū)νㄐ胚M(jìn)行檢查外，任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民通信自由和通信秘密。該規(guī)定明確公民在通信領(lǐng)域享有的基本權(quán)利，劃定公權(quán)力運行的界限。

就理論層面而言，通信自由是指公民可通過傳統(tǒng)或現(xiàn)代的通信方式，自由與他人進(jìn)行思想和信息交流，任何組織和個人非經(jīng)法定程序不得隱匿、毀棄、扣押或刪減他人通信信息，①劉素華：《論通信自由的憲法保護(hù)》，載《法學(xué)家》2005年第3期，第70頁。其保障通信信息傳遞、交換時不受妨礙、限制的事實狀態(tài)。通信秘密是指非經(jīng)法定程序公民在通信中所表達(dá)、傳遞的思想和信息不受非法檢查、泄露、涂改、傳播或竊聽等，②同上。其保障通信主體享有通信信息的非公開且不為他人所知的事實狀態(tài)。

從規(guī)范層面而言，《憲法》第40條覆蓋通信自由權(quán)和通信秘密權(quán)兩方面內(nèi)容，都旨在保護(hù)公民通信活動，但保護(hù)的重心又有所區(qū)別。通信自由權(quán)強調(diào)保護(hù)表現(xiàn)行為的自由，通信秘密權(quán)側(cè)重于保護(hù)通信信息的秘密。對于權(quán)利的保護(hù)范圍，《憲法》第40條整體并未作出明確規(guī)定。通信的本質(zhì)特征在于其私密性。毋庸置疑，公民的通信內(nèi)容信息與其本質(zhì)特征相符，在《憲法》第40條的保護(hù)范圍內(nèi)。與之密切聯(lián)系的通話記錄，是否在該權(quán)利保護(hù)范圍內(nèi)則備受爭議。

《憲法》第40條第2句對公民通信自由和通信秘密權(quán)作出限制性規(guī)定，即為通信檢查設(shè)置嚴(yán)格的事由、主體及程序要件。其中，主體要件限于“公安機關(guān)或者檢察機關(guān)”。依據(jù)全國人大常委會《關(guān)于國家安全機關(guān)行使公安機關(guān)的偵查、拘留、預(yù)審和執(zhí)行逮捕的職權(quán)的決定》（以下簡稱為《決定》），表明國安機關(guān)具有公安機關(guān)性質(zhì)并可行使《憲法》規(guī)定的公安機關(guān)之部分職權(quán)，且該《決定》還進(jìn)一步列明《憲法》第40條內(nèi)容。所以，國安機關(guān)也有權(quán)檢查通信。由此可見，作為審判機關(guān)的法院并不在上述通信檢查主體范圍內(nèi)。若通話記錄在該基本權(quán)利保護(hù)范圍內(nèi)，結(jié)合檢查通信的具體要件，其調(diào)取公民通話記錄是否合乎《憲法》須進(jìn)一步論證。

二、通話記錄受何項權(quán)利保護(hù)

通話記錄是指記載著用戶的通話號碼、時長及位置等信息詳單。通信內(nèi)容一般是指用戶在通信中所表達(dá)的思想及抒發(fā)的情感等具體內(nèi)容。

一般認(rèn)為，通信自由和通信秘密主要保護(hù)對象是通信內(nèi)容。③杜強強：《法院調(diào)取通話記錄不屬于憲法上的通信檢查》，載《法學(xué)》2019年第12期，第85頁。通話記錄是否受憲法保護(hù)值得探討。

（一）通話記錄是否受通信自由和通信秘密的保護(hù)

1.通話記錄是否在通信自由保護(hù)范圍內(nèi)？通信自由一般包含三要件，分別為“行為自由”“渠道暢通”及“信息預(yù)期到達(dá)”。④韓大元著：《憲法思維四講》，中國人民大學(xué)出版社2017年版，第129～130頁。“行為自由”是指通信主體傳遞、交換信息這些行為是自由的；“渠道暢通”是指通信信息在傳輸過程是順暢的；“信息預(yù)期到達(dá)”是指信息能在預(yù)期時間內(nèi)到達(dá)對方。換言之，通信自由保護(hù)的是信息發(fā)送、傳輸及送達(dá)這一通信過程，而通話記錄一般在通信結(jié)束后形成并未對通信過程予以干涉。

2.通話記錄是否在通信秘密保護(hù)范圍內(nèi)？湖南省人大常委會法工委在湘人法工函〔2003〕23號文件中，認(rèn)為通話詳單屬于通信秘密保護(hù)范疇；全國人大常委會法工委亦于法工辦復(fù)字〔2004〕3號文件中，同意其意見。①參見《全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會關(guān)于如何理解憲法第四十條、民事訴訟法第六十五條、電信條例第六十六條問題的交換意見》，http://www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/xinwen/lfgz/xwdf/2004-07/10/content_363186.htm，下載日期：2021年5月3日。另外，全國人大常委會法工委還針對甘肅、內(nèi)蒙古兩地于道路交通安全的地方性法規(guī)中授權(quán)交警調(diào)用交通事故當(dāng)事人通話記錄的規(guī)定發(fā)出審查意見，認(rèn)為上述規(guī)定涉及公民通信秘密。②劉嫚：《交警可查通話記錄？糾正！全國人大常委會法工委備案審查室研究認(rèn)定“缺乏法律依據(jù)”》，載《南方都市報》2019年3月2日，第A04版?？梢?，官方秉持通話記錄在通信秘密保護(hù)范圍內(nèi)的觀點。

對此，學(xué)者持有兩種觀點。肯定說認(rèn)為，通話記錄在憲法和法律保護(hù)的通信秘密范圍內(nèi)。該說理由有：從通話記錄所載信息上看，其清楚反映一個人的通話時間、對象及規(guī)律等大量個人秘密，為通信內(nèi)容的重要組成部分；③張國香、寧杰：《法院調(diào)取當(dāng)事人通話記錄是否違憲——對電信條例“拒絕”法院取證的不同認(rèn)識》，https://www.chinacourt.org/article/detail/2004/05/id/118175.shtml，下載日期：2021年4月26日。從通信人主觀態(tài)度上看，正因通話記錄承載著不少的信息量，通信人主觀上希望保密，不為外人所知悉；④王鍇：《調(diào)取查閱通話（訊）記錄中的基本權(quán)利保護(hù)》，載《政治與法律》2020年第8期，第111頁。從技術(shù)發(fā)展的角度上看，傳統(tǒng)憲法上并非不保護(hù)“與誰通信”這一權(quán)利內(nèi)容，只是受限于技術(shù)而將“與誰通信”這些聯(lián)絡(luò)信息暴露于外，但當(dāng)今技術(shù)發(fā)展進(jìn)步，具備能力保護(hù)這些信息。⑤張新寶：《個人信息收集：告知同意原則適用的限制》，載《比較法研究》2019年第6期，第5頁。否定說認(rèn)為，通話記錄不在通信秘密保護(hù)范圍內(nèi)。該說主要理由有：考慮通信媒介的影響。通話記錄類似書信的信封，正如信封上的信息對郵政工作人員不具有秘密性，通話記錄對于電信工作人員也不具有秘密性。⑥杜強強：《法院調(diào)取通話記錄不屬于憲法上的通信檢查》，載《法學(xué)》2019年第12期，第83頁。

針對通話記錄是否有秘密性這一問題，有必要從通話記錄之性質(zhì)、傳播范圍及價值意義等方面再作分析。首先，通話記錄與信封所載信息客觀上存在差異，于當(dāng)今信息社會中前者對人們的影響明顯較后者要強烈。通話記錄記載著用戶姓名，通話號碼、時長等信息，信封上則記載著收寄雙方各自姓名、地址及郵編等信息。此外，這兩者有一重要區(qū)別即信封一般不需填寫通話號碼。如今，通話號碼具有人身屬性，它不僅編織著個人的社會關(guān)系網(wǎng)絡(luò)，還隱藏著個人身份信息。《電話用戶真實身份信息登記規(guī)定》第3條規(guī)定，移動用戶須登記真實身份信息以辦理入網(wǎng)手續(xù)，意味著通話號碼與身份信息兩者捆綁。此外，信封尚存在寄件人不填寫自身真實姓名等情形。相比之下，通信用戶對個人身份信息支配程度低。

其次，通話記錄傳播范圍是有限且可控的。它不同于信封，后者可能會在寄送過程中存在較大被暴露的風(fēng)險。它主要被存儲在通話用戶設(shè)備、通信服務(wù)企業(yè)這兩者當(dāng)中，具有相對封閉性。換言之，通話記錄是存在私密性。

最后，通話記錄在當(dāng)代具有實質(zhì)意義、現(xiàn)實價值。通信維護(hù)工程師具備解讀特定符號代碼的能力，通話記錄對其而言應(yīng)屬于一份具有特定內(nèi)容的資料。⑦陳重言：《刑事追訴目的之通信（通聯(lián)）記錄調(diào)取與使用——兼評2014年初通保修法》，載《檢察新論》2014年第16期，第42頁。相對于工程師，普通用戶盡管并不能從通話記錄中獲取更多信息，但可從中簡單分析通信用戶的人際網(wǎng)絡(luò)、社會活動規(guī)律和生活習(xí)性。如通信用戶存在固定的通話頻率，可能是與通話對象進(jìn)行習(xí)慣性問候或日常工作交代，即兩者存在一定的親屬或同事關(guān)系的可能性。又如，通信用戶與不同通話對象的通話時長有顯著差別，這可能是對通話雙方親疏程度的反映。是以，不同主體對一份通話記錄可有不同的解讀能力，對不同的信息可作出一定的推斷。正常情況下，人們主觀上并不愿意第三人能隨意知曉、解讀自身通話記錄。從“通信秘密”的層面上保護(hù)通話記錄，符合人們內(nèi)心期待，符合社會現(xiàn)實。

所以，無論從客觀還是主觀上而言，通話記錄毫無疑問要比信封上的信息更具私密性，其與通信內(nèi)容同屬通信領(lǐng)域內(nèi)的信息產(chǎn)物，應(yīng)受公民通信自由和通信秘密權(quán)保護(hù)。

（二）通話記錄是否受隱私權(quán)的保護(hù)

理論上，通信秘密權(quán)與隱私權(quán)保護(hù)范圍存在交叉。通說認(rèn)為，隱私權(quán)包含私人信息。通話記錄屬于私密性信息，人們對其具有合理的隱私期待。杜強強、王鍇兩位教授將其劃入隱私權(quán)保護(hù)范圍內(nèi)不無道理。①參見杜強強：《法院調(diào)取通話記錄不屬于憲法上的通信檢查》，載《法學(xué)》2019年第12期，第85～86頁；參見王鍇：《調(diào)取查閱通話（訊）記錄中的基本權(quán)利保護(hù)》，載《政治與法律》2020年第8期，第111～112頁。但不同的基本權(quán)利應(yīng)有不同的規(guī)范目的及價值。通話記錄由通信秘密權(quán)予以保護(hù)，符合該項基本權(quán)利的當(dāng)代價值。

首先，《憲法》對通信秘密與隱私權(quán)的保護(hù)程度并非一致?！稇椃ā返?0條屬于加重法律保留的條款。對通信秘密設(shè)置單獨條款予以保護(hù)。與此相對，隱私權(quán)并未被《憲法》所明確，尚屬“未列舉的權(quán)利”。在滿足單純法律保留的前提下，公權(quán)力能對隱私權(quán)施加限制。若為法院調(diào)取通話記錄這一行為尋求合憲性解釋，過早限縮公民通信自由和通信秘密權(quán)的保護(hù)范圍，將通話記錄劃入隱私權(quán)保護(hù)范圍，對其予以“降格”保護(hù)，難以保證公民通信利益不被侵犯。

其次，隱私權(quán)內(nèi)涵非一成不變。在傳統(tǒng)社會，個人性別、相貌等生理信息在共同生活空間里是他人肉眼可見的，人們一般不需隱瞞。但在信息社會，更多不同類型隱私出現(xiàn)，如基因信息等，人們是傾向于隱藏這些信息。可見，個人隱私信息具備極強的流動性特征，隱私權(quán)內(nèi)涵是在不斷發(fā)展的。利用其不確定性，將住宅、通信秘密都往該權(quán)利保護(hù)范圍里填充，無益于保護(hù)公民的隱私利益。司法實踐中，將個人通訊秘密權(quán)包含于隱私權(quán)，②參見昆明市中級人民法院（2004）昆民二終字第785號民事判決書。這無疑是加大兩項權(quán)利的界分難度。

如何保護(hù)通話記錄，厘清通信秘密權(quán)與隱私權(quán)兩者各自保護(hù)界限，這對通信秩序的構(gòu)建有重要意義。人們遭遇高頻騷擾電話、垃圾短信的現(xiàn)象持續(xù)存在，長久未得到改善。究其因，界定通信信息保護(hù)范圍的模糊性。為營造良好通信秩序價值，不宜將通話記錄籠統(tǒng)納入保護(hù)程度相對于通信秘密權(quán)要弱的隱私權(quán)保護(hù)范圍。

綜上，通話記錄應(yīng)回歸至“通信秘密”保護(hù)范圍內(nèi)，與通信內(nèi)容一起構(gòu)成通信基本權(quán)利有機的組成部分，③劉國慶：《論臺灣地區(qū)監(jiān)聽制度的新變革——以通訊記錄的保護(hù)為視角》，載《海峽法學(xué)》2016年第4期，第62頁。受通信自由和通信秘密權(quán)的保護(hù)。這不僅是憲法規(guī)范所承載的保障公民通信利益的要求，還是社會發(fā)展的客觀要求，也是公民重視自身通話記錄的真實意愿反映。

三、調(diào)取通話記錄是否為檢查通信

《憲法》第40條表明，檢查通信是公安、檢察機關(guān)限制通信自由和通信秘密的一種方式。什么行為能認(rèn)定為檢查通信？檢查的性質(zhì)、方式該作何理解？

首先，檢查通信的目標(biāo)為何。一般而言，“檢查”指向的是人身、住宅及物品。公權(quán)力機關(guān)一般先對人身、住宅及物品的表面進(jìn)行粗略查看，再抓住當(dāng)中所存在的核心、關(guān)鍵問題或部分進(jìn)行仔細(xì)檢視，進(jìn)而掌握公民身體特征、生活習(xí)慣及經(jīng)濟情況等具體、細(xì)微的信息。對于檢查通信，也應(yīng)是指有權(quán)機關(guān)抓住存儲于公民手機或通信服務(wù)企業(yè)里核心的通信信息即通信內(nèi)容予以檢視，進(jìn)而把握公民在通信過程中所表達(dá)的思想、情感及言論等詳盡、私密的信息。王鍇教授通過分析我國《憲法》英文版的“檢查”詞義，認(rèn)為判斷是否屬于檢查通信有一定的標(biāo)準(zhǔn)。一是判斷查看的對象；二是判斷查看的目的。①王鍇：《調(diào)取查閱通話（訊）記錄中的基本權(quán)利保護(hù)》，載《政治與法律》2020年第8期，第114頁。唐忠民教授亦指出，留存于電信部門并涵蓋著公民思想、言論的通信內(nèi)容存在被公權(quán)力隨時檢查的風(fēng)險。②唐忠民：《公民通信自由和通信秘密保護(hù)的兩個問題》，載《法學(xué)》2007年第12期，第16頁。通信檢查行為應(yīng)有特定目標(biāo)，應(yīng)指向的是在通信信息占據(jù)核心地位的通信內(nèi)容。

其次，檢查通信的性質(zhì)為何。公安、檢察機關(guān)辦理涉及國家安全或刑事犯罪案件時，需對行為人的行為性質(zhì)進(jìn)行認(rèn)定，查看通信內(nèi)容可謂是直接、高效的辦案方式。值得注意的是辦案機關(guān)不僅查看被檢查人的通信內(nèi)容信息，同時還查看了信息接收者的相關(guān)信息，這也就使第三人權(quán)益有遭受侵犯的可能性。檢查這些內(nèi)容信息對通信主體的權(quán)利、利益所造成的威脅不亞于監(jiān)聽通話。《憲法》設(shè)置嚴(yán)格通信檢查要件，也從規(guī)范層面說明檢查行為的威脅性。

最后，檢查方式除查看之外，是否還存在其他情形？針對證明行為人犯罪事實所收集的證據(jù)，公安、檢察機關(guān)須根據(jù)證據(jù)規(guī)定對其進(jìn)行核對、查證以符合證據(jù)的形式及要求，該檢查方式可稱之為“審查”。另外，國安部公布的《反間諜安全防范工作規(guī)定》的第22條也是對檢查方式之規(guī)定。它列明國安機關(guān)可通過查驗電子通信工具等設(shè)備、設(shè)施，檢查企事業(yè)等組織的反間諜安全防范工作。簡言之，“查驗”也屬于檢查方式。概言之，檢查通信應(yīng)是指有權(quán)機關(guān)仔細(xì)查看、審查及查驗通信內(nèi)容信息。

然而，全國人大常委會法工委在法工辦復(fù)字〔2004〕3號文件中表明調(diào)取通話記錄行為屬于檢查通信的觀點。③參見《全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會關(guān)于如何理解憲法第四十條、民事訴訟法第六十五條、電信條例第六十六條問題的交換意見》，http://www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/xinwen/lfgz/xwdf/2004-07/10/content_363186.htm，下載日期：2021年5月3日。對此，理論界也有爭議。一是肯定說。在特定情況下，法院查閱話單是對相關(guān)電信資料實施檢查權(quán)。④張國香、寧杰：《法院調(diào)取當(dāng)事人通話記錄是否違憲——對電信條例“拒絕”法院取證的不同認(rèn)識》，https://www.chinacourt.org/article/detail/2004/05/id/118175.shtml，下載日期：2021年4月26日。二是否定說。該說理由有：綜合調(diào)取通話記錄的用途及調(diào)取不涉及通信內(nèi)容這兩方面上看，不宜將調(diào)取認(rèn)定為檢查；⑤王鍇：《調(diào)取查閱通話（訊）記錄中的基本權(quán)利保護(hù)》，載《政治與法律》2020年第8期，第114～115頁。將“通信秘密”進(jìn)行分層構(gòu)造，“調(diào)取通話記錄”屬于“通信檢查”之外的其他限制措施。⑥張翔：《通信權(quán)的憲法釋義與審查框架——兼與杜強強、王鍇、秦小建教授商榷》，載《比較法研究》2021年第1期，第13頁。

那么調(diào)取公民通話記錄是否為檢查通信呢？調(diào)取通話記錄是國家機關(guān)通過法定程序取得占有已形成的通話外觀。由前述可知，通話記錄與通信內(nèi)容均在通信秘密權(quán)保護(hù)范圍內(nèi)。調(diào)取通話記錄與審查通信內(nèi)容的行為均體現(xiàn)國家的強制性，均構(gòu)成通信秘密權(quán)的干預(yù)，均影響公民對自身通信信息的支配。同時，這兩種行為在發(fā)動目的及作用、對第三人權(quán)益侵害程度、之于通信秘密權(quán)的意義及發(fā)動要求等方面則有所區(qū)別。

基于司法案例進(jìn)一步探討這兩種行為的區(qū)別。在多起執(zhí)行案中，法院到當(dāng)?shù)匾苿庸菊{(diào)取被執(zhí)行人通話記錄而遭后者拒絕。⑦韓永軍：《深陷兩難境地,企業(yè)何日脫身——宜春移動拒絕配合法院查詢用戶資料被罰款事件分析，載《人民郵電報》2006年4月12日，第04版。在一起行政處罰案中，上訴人趙某要求法院調(diào)取被上訴人倪某通話記錄以證明倪某通過多次電話聯(lián)絡(luò)方式以干擾民警辦案。①參見溫州市中級人民法院（2020）浙03行終397號行政判決書。在重慶某女教師狀告校長性騷擾案中，終審法院向通信企業(yè)調(diào)取雙方當(dāng)事人的通信內(nèi)容并予以查看。②易守華、楊野、蔡蓉：《重慶市首例短信性騷擾案二審落幕》，http://www.jcrb.com/xztpd/2013zt/201307/xingsaorao/muban/201307/t2 0130718_1160048.html，下載日期：2021年4月10日。綜觀前述案例，法院無論是依職權(quán)或依申請向通信企業(yè)調(diào)取通話記錄，都有較大可能性會被后者拒絕。區(qū)分法院調(diào)取通話記錄及查看通信內(nèi)容這兩種行為，也能側(cè)面分析這種拒絕調(diào)取是否合理。

首先，法院發(fā)動調(diào)取通話記錄與查看通信內(nèi)容這兩種行為之目的及作用有本質(zhì)區(qū)別。在執(zhí)行案中，法院調(diào)取被執(zhí)行人近期通話記錄是想了解其近期聯(lián)系人、通話當(dāng)時所在位置等間接信息。以通話記錄作為執(zhí)行線索，提升執(zhí)行效率與效果。在行政處罰案中，上訴人要求法院調(diào)取被上訴人通話記錄是想以這份通話記錄證明自己所主張的某一事實，法院也能籍此查明被上訴人是否存在妨礙公務(wù)人員執(zhí)法的行為。由此可見，調(diào)取通話記錄是為案件提供輔助性作用或幫助法院建構(gòu)案件事實。在性騷擾案中，法院是想從通信內(nèi)容這一直接信息中了解校長的言語是否存在不當(dāng)，女教師對此所持態(tài)度等。審理該案的法院抓住通信內(nèi)容并進(jìn)行集中審查，卻忽略其他種類的證據(jù)如證人證言等。通信內(nèi)容在該案中已然成為定案的關(guān)鍵證據(jù)并在判決結(jié)果中起著主要作用。

其次，這兩種行為對第三人權(quán)益侵害程度也迥然相異。法院調(diào)取通話記錄，取得的是一份記載著通信用戶在特定時間段所撥打的號碼等抽象的、技術(shù)性、機械的事項清單，并不能從中得知通信雙方所交流的內(nèi)容，這對第三人權(quán)益侵害程度相對輕微。但法院查看通信內(nèi)容，不僅能從中分析通信雙方的思想、情感等，還可能掌握與案件無關(guān)的具體內(nèi)容信息，對第三人權(quán)益侵害程度相對嚴(yán)重。

最后，兩者之于通信秘密權(quán)的意義也截然不同。暫且不論法院發(fā)動這兩種行為是否得當(dāng)，但法院調(diào)取并查看通信內(nèi)容的行為確實是將權(quán)力的“觸角”觸及通信秘密權(quán)的核心，這對通信主體的通信利益造成較大威脅。不難理解，發(fā)動調(diào)取并查看通信內(nèi)容的要求相對于調(diào)取通話記錄要更嚴(yán)苛、謹(jǐn)慎。

所以，綜合分析、比較，調(diào)取通話記錄不宜認(rèn)定為檢查通信。檢查通信應(yīng)指向的是通信內(nèi)容，這也與《憲法》設(shè)置嚴(yán)格通信檢查要件之意旨相契合。

四、法院調(diào)查取證的權(quán)限

《憲法》第40條對檢查通信采取加重法律保留的方式。調(diào)取公民通話記錄不同于檢查通信。法院為維護(hù)社會公共利益等目的，能否在合理范圍內(nèi)調(diào)??？調(diào)取依據(jù)又為何？

（一）調(diào)查取證權(quán)

法院作為審判機關(guān)，擁有審判權(quán)?！罢{(diào)查收集證據(jù)是審判權(quán)的必要組成部分，法院的調(diào)查取證權(quán)是一種能夠強制實施的權(quán)力”。③李浩：《論民事訴訟當(dāng)事人的申請調(diào)查取證權(quán)》，載《法學(xué)家》第2010年第3期，第121頁。通信服務(wù)企業(yè)一定期限內(nèi)對通信記錄的留存是國家機關(guān)調(diào)取通信記錄的前提條件。④吳常青、李晨蕾：《中國臺灣地區(qū)通信記錄留存與調(diào)取制度及借鑒》，載《海峽法學(xué)》2020年第3期，第5頁。通話記錄等通信信息留存通信企業(yè)具有國家層面上的意義，即國家設(shè)定通信企業(yè)事先留存通信信息，事后配合公權(quán)力機關(guān)行使調(diào)查取證職權(quán)的義務(wù)。

（二）調(diào)取通話記錄的依據(jù)

實踐中，法院主要依據(jù)《民事訴訟法》第67條的調(diào)查取證權(quán)以調(diào)取公民通話記錄?！稇椃ā返?31條規(guī)定，法院有獨立審判權(quán)，其依法審判案件，解決爭議。《民事訴訟法》的法律規(guī)定是對《憲法》原則性規(guī)定的細(xì)化、明確。法院的調(diào)查取證權(quán)，實則為其獨立審判權(quán)之延伸。

若主張法院調(diào)取通話記錄違憲，這在一定程度上也即否定法院調(diào)查取證權(quán)、司法權(quán)，不利于樹立司法權(quán)威。江偉教授對“違憲說”持反對觀點，其認(rèn)為該學(xué)說阻礙司法權(quán)之行使，讓原已權(quán)威不足的司法權(quán)雪上加霜。①張國香、寧杰：《法院調(diào)取當(dāng)事人通話記錄是否違憲——對電信條例“拒絕”法院取證的不同認(rèn)識》，https://www.chinacourt.org/article/detail/2004/05/id/118175.shtml，下載日期：2021年4月26日。法院依法調(diào)取通話記錄，全面、客觀審查證據(jù)，是盡其所能以接近法庭里的爭端所涉及的實際事實。②[美]杰羅姆·弗蘭克著：《初審法院——美國司法中的神話與現(xiàn)實》，趙承壽譯，中國政法大學(xué)出版社2007年版，第108頁。阻礙法院行使調(diào)查取證權(quán)，勢必影響其事實認(rèn)定工作，進(jìn)而弱化其司法權(quán)威。

再者，梳理各國憲法中通信權(quán)利的規(guī)定，司法權(quán)在當(dāng)中有舉足輕重之地位。如1953年的《丹麥王國憲法》第72條規(guī)定，扣押和檢查信件及其他文件須有司法機關(guān)的命令方可。③孫謙、韓大元主編：《世界各國憲法（歐洲卷）》，中國檢察出版社2012年版，第174頁。1991年的《保加利亞共和國憲法》第34條規(guī)定，司法機關(guān)有權(quán)批準(zhǔn)限制通訊自由和秘密之行為。④同上，第110頁。1993年的《俄羅斯聯(lián)邦憲法》第23條規(guī)定，僅依法院的裁決，方能對通訊秘密予以限制。⑤同上，第214頁。此外，還有不少國家以憲法授權(quán)司法機關(guān)的方式對公民通信權(quán)利進(jìn)行限制。究其因，司法權(quán)的性質(zhì)及功能都深深扎根于公權(quán)力運行體系及民眾心中。由司法機關(guān)依法行使司法權(quán)并對通信權(quán)利進(jìn)行限制，表征著公民對司法的信仰。

法院面對諸多社會事務(wù)，行使司法權(quán)以處理糾紛卻無權(quán)限制公民通信權(quán)利，不能調(diào)取通話記錄以辦案，表面是案件審理效率受影響，實質(zhì)為司法權(quán)威不彰。所以，為維護(hù)憲法價值、法秩序的統(tǒng)一性及樹立司法權(quán)威，法院應(yīng)有權(quán)依據(jù)《民事訴訟法》規(guī)定行使調(diào)查取證權(quán)以調(diào)取通話記錄。

（三）如何調(diào)取通話記錄

個人私生活的秘密與表現(xiàn)行為的自由是公民通信自由和通信秘密權(quán)所保護(hù)的利益。⑥童之偉主編：《憲法學(xué)》，清華大學(xué)出版社2008年版，第167頁。法院調(diào)取通話記錄這一行為顯然會對該權(quán)利所保護(hù)的利益有不利影響，具備基本權(quán)利限制的典型特征，構(gòu)成對該基本權(quán)利的限制。至于法院該如何調(diào)取通話記錄以符合憲法規(guī)范則值得進(jìn)一步探討。

分析公民基本權(quán)利的限制問題應(yīng)回歸至憲法文本。《憲法》第40條第1句已列明通信自由和通信秘密權(quán)受法律保護(hù)，即對該權(quán)利予以法律保留；第2句則對檢查通信這一行為予以加重法律保留。通話記錄在《憲法》第40條的基本權(quán)利保護(hù)范圍內(nèi)，調(diào)取它仍須遵循法律保留原則。

不同的基本權(quán)利限制方式對基本權(quán)利的限制程度應(yīng)有差別。正如不同的電子數(shù)據(jù)收集提取措施對基本權(quán)利的干預(yù)程度也有區(qū)別。電子數(shù)據(jù)調(diào)取相較于扣押原始存儲介質(zhì)、現(xiàn)場提取以及網(wǎng)絡(luò)在線提取而言，其專業(yè)性偏弱、對基本權(quán)利的干預(yù)程度較低。⑦潘金貴、李國華：《我國電子數(shù)據(jù)收集提取措施對基本權(quán)利的干預(yù)與立法完善》，載《湖南社會科學(xué)》2019年第5期，第74頁。同理，法院調(diào)取通話記錄相較于公安、檢察機關(guān)檢查通信內(nèi)容而言，前者于該基本權(quán)利限制程度低。所以，法院調(diào)取通話記錄不須滿足加重法律保留的要求；但基于合憲性考察，該行為仍須遵循以下要求。

1.遵循單純法律保留的要求

法律保留原則是指國家須依法律的規(guī)定，方可限制公民的基本權(quán)利。①陳新民著：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》，法律出版社2010年版，第397頁。與公安、檢察機關(guān)實施檢查通信行為不同，法院作出的是調(diào)取通話記錄。換言之，法院須遵循的是單純法律保留的要求，其限制通信自由和通信秘密的行為須依狹義法律作出，如《民事訴訟法》。實踐中，甘肅、內(nèi)蒙古兩地曾于道路交通安全地方性法規(guī)中授權(quán)交警調(diào)用交通事故當(dāng)事人通話記錄，②劉嫚：《交警可查通話記錄？糾正！全國人大常委會法工委備案審查室研究認(rèn)定“缺乏法律依據(jù)”》，載《南方都市報》2019年3月2日，第A04版。因地方性法規(guī)不符合單純法律保留的要求，故交警無權(quán)依該規(guī)定調(diào)用公民通話記錄。

2.遵循比例原則

依德國通說，廣義之比例原則包含適當(dāng)性、必要性及均衡性三項子原則。③吳庚著：《行政法之理論與實用》，三民書局2015年版，第59頁?；诖?，比例原則的審查也應(yīng)圍繞這三項子原則展開。第一步為適當(dāng)性原則的審查，限制基本權(quán)利的行為應(yīng)適合于所欲求目的之達(dá)成；第二步即必要性原則的審查，采取影響最輕微手段以達(dá)成目的；第三步即均衡性原則的審查，將手段造成的損害與目的達(dá)成所實現(xiàn)的利益加以衡量，前者須輕于后者。④同上。

法院調(diào)取公民通話記錄須遵循比例原則。按以上三項審查步驟：第一步，調(diào)取通話記錄以查明訴訟案件中相關(guān)事實、提高執(zhí)行案件的執(zhí)行效率，進(jìn)而促使維護(hù)公共利益目的之實現(xiàn)。第二步，法院限制公民通信自由和通信秘密權(quán)所采取的手段指向的是調(diào)取通話記錄。調(diào)取通話記錄相對于檢查通信內(nèi)容而言，前者對公民通信的影響要輕微。換言之，該行為并未對公民通信利益造成較大的威脅。相反，在前述性騷擾案中，法院把調(diào)查取證權(quán)的“觸角”觸碰至通信內(nèi)容層面，該做法應(yīng)是超過必要限度，違反比例原則，構(gòu)成對基本權(quán)利的侵犯。第三步，將調(diào)取通話記錄所達(dá)成的目的與該調(diào)取行為對基本權(quán)利所造成的損害進(jìn)行利益衡量，兩者是成比例的。人具有社會屬性，個體自由、他人權(quán)益及社會公共利益須相互協(xié)調(diào)，這也是人和社會共同體在“相互建構(gòu)”過程中不斷化解矛盾之體現(xiàn)。法院調(diào)取通話記錄行為有利于促成司法效率提高等局面，對公民基本權(quán)利也不會造成過度侵犯的結(jié)果。

五、結(jié)語

在遵循單純法律保留要求及比例原則情況下，區(qū)分調(diào)取通話記錄與檢查通信，法院就調(diào)取公民通話記錄具備合憲性。此外，監(jiān)獄、海關(guān)同樣并非憲法所列明檢查通信的有權(quán)主體。監(jiān)獄基于管理之需，其對服刑人員的信件實施檢查行為，這在通信檢查主體、目的等方面有合憲性考察的空間。海關(guān)為加強監(jiān)督管理而檢查走私嫌疑人的通訊工具，該檢查行為仍有必要接受合憲性審查。