□文/蘇龍格

（新疆大學法學院 新疆·烏魯木齊）

［提要］在我國現(xiàn)行法律框架下，對電子商務發(fā)展領域“二選一”行為的規(guī)制看似有法可依，但因缺乏可操作性等因素致使原有的法律政策法規(guī)已無法準確適用。因此，從反壟斷法的基本原則和價值目標出發(fā)，針對電子商務平臺“二選一”行為的強烈激勵性和高損害性特點，應當對其采取更加嚴格的反壟斷規(guī)制措施。

一、問題的提出

在電商平臺競爭日益激烈的背景下，隨著各種新型競爭形式的出現(xiàn)，平臺之間出現(xiàn)限制競爭或不公平競爭的情形屢見不鮮。隨著競爭的愈發(fā)激烈，某些電商平臺利用其市場優(yōu)勢地位通過協(xié)議或技術手段向平臺內的經(jīng)營者提出要求，一旦平臺上的經(jīng)營者選擇通過該平臺提供商品或服務，那么他們將不能再選擇其他電商平臺提供商品或服務。這種方法稱為“二選一”，在互聯(lián)網(wǎng)平臺上更為常見。對于電商平臺來說，“二選一”不僅可以降低談判成本，獲得更好的交易資源，而且還可以增強客戶的黏性和削弱其他電商平臺的競爭力。但是，對于經(jīng)營者來說，“二選一”在某種程度上限制了他們提供商品或服務的渠道，這有可能會導致客戶資源的流失，從而影響銷售；對消費者來說，經(jīng)營者銷售渠道減少的副作用可能通過更高的價格轉嫁到消費者身上。

二、電商平臺“二選一”行為現(xiàn)狀

（一）《電子商務法》對電商平臺“二選一”的規(guī)制?！峨娮由虅辗ā芬?guī)制“二選一”行為的基本法律框架是以合同為基礎，具體條款體現(xiàn)為第三十二條和第三十五條，從正反兩個方面對平臺內的生態(tài)運行規(guī)則作出規(guī)定。第一，作為企業(yè)違約行為的“二選一”，與傳統(tǒng)領域不同的是，電商平臺發(fā)展具有“二重性”，兼具平臺運營者和規(guī)則制定者的雙重身份。鑒于平臺內生態(tài)環(huán)境的重要性和電商平臺的特殊地位，《電子商務法》第三十二條、第三十三條和第三十四條對電商平臺服務協(xié)議和交易規(guī)則的制定和修改做出了明確規(guī)定，并給予了商戶內部“用腳投票”的權利。大部分“二選一”行為都可以歸結為電商平臺或者平臺內商家的違約行為。對于非獨家商家的“屏蔽”“降權”就要看是否符合企業(yè)預先披露的平臺管理規(guī)則；如果涉及雙方格式合同的修改，就要看是否屬于當事人一方無正當理由的任意修改，是否經(jīng)過了特定的正當程序。若是忽視預先披露的平臺規(guī)則進行的臨時、任意或突然的修改，則為違約。第二，對處于相對優(yōu)勢地位濫用行為的“二選一”的規(guī)制?！峨娮由虅辗ā返谌l、第三十三條、第三十四條規(guī)定了電商平臺應當積極作為的情形，而第三十五條則是電商平臺不能作為的情形?！峨娮由虅辗ā返谌鍡l是保護平臺內中小企業(yè)免受平臺濫用相對優(yōu)勢地位的重要條款，可以說是立足于我國反壟斷法、反不正當競爭法、消費者保護法等法律的立法體系，建立起具有中國特色和前瞻性、包容性的條款?！峨娮由虅辗ā返谌鍡l可彌補反壟斷法對平臺經(jīng)濟的壟斷規(guī)制不足的問題，在無需認定市場支配地位的前提下，對排除、限制競爭行為的方式進行有效規(guī)制。

（二）反不正當競爭法對電商平臺“二選一”的規(guī)制。新《反不正當競爭法》的亮點之一是在互聯(lián)網(wǎng)方面設立了一個專門章節(jié)（第十二條），加強對使用互聯(lián)網(wǎng)技術實施不正當競爭的監(jiān)管。在互聯(lián)網(wǎng)技術發(fā)展尚不成熟之時，經(jīng)營者可以自愿選擇入駐任一平臺，平臺為了搶占客戶往往會給予最優(yōu)質資源。而在信息技術高度發(fā)達的今天，大多數(shù)平臺都通過“二選一”迫使企業(yè)進行抉擇，如在其他平臺同時運營，那么該平臺就會采取屏蔽的技術措施。這也是《反不正當競爭法》第十二條規(guī)制的重點。與《反壟斷法》相比，《反不正當競爭法》第十二條的適用門檻更低，無需認定所涉企業(yè)的市場支配地位。相比《電子商務法》而言，《反不正當競爭法》第十二條的適用范圍更廣，不限于電子商務發(fā)展領域，而是適用于所有互聯(lián)網(wǎng)領域。同時，新《反不正當競爭法》第十二條對“二選一”等行為的監(jiān)管也有限制，僅限于通過“技術手段”規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)上的不正當競爭，監(jiān)管機關的調查取證工作可能會十分困難。

（三）反壟斷法對“二選一”行為的規(guī)制。從反壟斷法的角度來看，“二選一”行為可能違反第三章的相關規(guī)定，即涉嫌濫用市場支配地位。

1、相關市場的界定。受“二選一”行為直接影響的主體有兩類，一是其他電商平臺，二是選擇受限的商家。由于電商平臺之間的競爭是同質的，如果其他電商平臺作為競爭對手發(fā)起舉報或訴訟，那么無論是著眼于整個電商平臺，還是單獨考察其一端，本質相同的競爭對手出現(xiàn)在我們面前，因此不需要區(qū)分兩個市場，將相關商品市場作為整體界定為在線零售市場。如果是平臺內商家發(fā)起的舉報或訴訟，則只涉及一邊市場，相關市場界定為商家主營商品的零售行業(yè)市場。

2、市場支配地位的認定。根據(jù)《反壟斷法》第十八條、第十九條，《電子商務法》第二十二條，《國家市場監(jiān)督管理暫行規(guī)定》第十一條的規(guī)定，確定電商平臺經(jīng)營者的市場支配地位應當考慮以下因素：

（1）市場份額。市場份額是判斷企業(yè)市場支配地位的最重要因素指標。正因為市場份額在判斷市場支配地位中的重要作用，《反壟斷法》第十九條規(guī)定了市場支配地位的推定制度，如果經(jīng)營者在相關市場的市場份額達到1/2，就可以推定該經(jīng)營者具有市場支配地位。推定制度意味著舉證責任的轉移，只要反壟斷執(zhí)法管理機關或反壟斷案件中的原告，證明電商平臺經(jīng)營者在相關市場的市場份額可達到1/2，就完成舉證責任。

（2）相關市場競爭程度。綜合考慮相關市場的發(fā)展狀況、現(xiàn)有競爭對手的數(shù)量和市場份額、商品差異程度、創(chuàng)新和技術變化、銷售和采購模式、潛在競爭對手，以及核心競爭對手的數(shù)量、市場份額和資金技術實力等因素，如果企業(yè)存在勢均力敵的競爭對手，則難以認定其具有市場支配地位。

（3）掌握經(jīng)營者相關行業(yè)、資金和技術條件的能力。與電商平臺公司簽訂獨家交易協(xié)議的商家數(shù)量可以發(fā)展作為電商平臺進行市場控制的指標之一。

（4）其他經(jīng)營者對經(jīng)營者交易的依賴程度。主要可以考慮商家與電商平臺發(fā)展之間的交易市場關系、交易量、交易持續(xù)時間、在合理時間內轉向其他交易相對人的難易程度等因素。如果商家長期在某一電商平臺上進行交易，其銷售額取決于電商平臺的客戶數(shù)量，一旦電商平臺的客戶流失，將對商家產(chǎn)生重大影響，將產(chǎn)生路徑依賴和鎖定效應。

（5）其他運營商進入相關市場的難易程度。需考慮在線零售市場獲取必要資源的難度、采購和銷售渠道的控制、資本投資規(guī)模、技術壁壘、品牌依賴性、用戶轉換成本、消費習慣等因素。

3、“二選一”是否涉嫌濫用市場支配地位。從媒體進行報道的情形看，“二選一”可能涉嫌違反《反壟斷法》第十七條，構成以下濫用行為：第一，拒絕交易的行為。比如，電商平臺強行關閉商家店鋪，或者通過下架、屏蔽店鋪、降低搜索力度、限制流量等方式拒絕、中斷、減少或延遲商家在平臺上的交易。第二，限制交易的行為。例如，電商平臺限制商家僅在其平臺上交易，或限制商家在其他平臺上交易。第三，附加不合理條件的行為。如，電商平臺對非獨家商家加收不合理的費用，或施加一個不合理的限制，限制企業(yè)最低交易量、“忠誠折扣”等。

4、“二選一”是否具有正當理由?！督篂E用市場支配地位行為暫行規(guī)定》有關條款較為詳細地列出濫用市場支配地位的可能存在的正當理由，如沒有正當理由，“二選一”行為則缺乏合法性，并可被界定為濫用市場支配地位。

5、“二選一”對市場競爭是否具有排除或限制作用。針對傳統(tǒng)媒體信息披露的“二選一”行為，尤其是強制性“二選一”行為，本質上限制了交易行為，損害社會市場經(jīng)濟競爭秩序，損害了平臺、合作方和消費者的利益，涉嫌違反《反壟斷法》。

三、電商平臺“二選一”行為的反壟斷法規(guī)制建議

（一）健全國家相關法律法規(guī)，加強執(zhí)法力度。面對互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的快速發(fā)展，國家應根據(jù)實際發(fā)展情況，重新制定相應的法律法規(guī)，以便適用于新的經(jīng)濟形勢的發(fā)展。同時，要充分發(fā)揮現(xiàn)行法律法規(guī)的作用，加強執(zhí)法，使法律得到遵守。此外，反壟斷執(zhí)法機構在加強對超級電商平臺的監(jiān)管的同時，也應加大對中小電子商務的支持力度，幫助其發(fā)展基層電商平臺，在保障互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)整體創(chuàng)新發(fā)展的同時，形成一定的超級電商平臺制衡機制，推動我國電子商務健康有序發(fā)展。為了維護健康有序的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟秩序，政府應從管理型政府轉變?yōu)榉招驼?/p>

（二）完善市場監(jiān)管體系，開拓多方協(xié)同治理渠道。市場監(jiān)管部門應加大平臺治理力度，建立和完善監(jiān)管體系，尋求更加科學有效的治理方法。首先，和傳統(tǒng)行業(yè)發(fā)展相比，具體的治理模式要轉型，實現(xiàn)企業(yè)線上線下同步治理，雙向甚至是多向互動，由政府單一市場監(jiān)管轉變?yōu)榻?jīng)濟社會的共管共治，這會使市場監(jiān)管體系更加完善，更加直接、有力地發(fā)揮監(jiān)管作用。其次，在確定市場監(jiān)管主體后，需要明確平臺治理的職責。電商平臺企業(yè)經(jīng)營者可以作為治理主體之一，其有義務引導平臺用戶遵紀守法。最后，經(jīng)營者本身是平臺治理的主體之一，因此必須將其納入多方治理體系，讓其履行其相關義務和核心職責。加強市場監(jiān)管與平臺治理的相互配合，加強協(xié)同治理，形成相互促進的治理共同體。

（三）建立社會協(xié)同發(fā)展治理結構體系，加強與行業(yè)協(xié)會、企業(yè)的協(xié)作與監(jiān)督。健康有序的網(wǎng)絡生態(tài)需要全社會的共同努力，健康有序的經(jīng)濟發(fā)展平臺需要社會各界的合作。多方協(xié)作是指商家和消費者在平臺上利用互聯(lián)網(wǎng)的便捷性和廣泛性，建立公益訴訟機制，通過籌集資金，對違法行為提起訴訟。公益訴訟的主體是一個企業(yè)集合體，包含經(jīng)濟利益發(fā)展受到侵害的商家、消費者或用戶、社會組織、社會團體和相關研究領域的志愿者等，在多方力量的配合下，專門針對互聯(lián)網(wǎng)壟斷企業(yè)開展訴訟，從政府監(jiān)管機構到行業(yè)組織，聯(lián)合具體企業(yè)和消費者，從而引起全社會的關注和重視，加強行業(yè)規(guī)范。

（四）引導電商依法依規(guī)經(jīng)營，加強法制觀念的教育普及。樹立電商企業(yè)正確的價值觀，營造良好競爭的市場環(huán)境。電商企業(yè)需要遵守并貫徹開放、平等、協(xié)作、互動和分享的互聯(lián)網(wǎng)時代精神，促使整個行業(yè)持續(xù)不斷地向前發(fā)展。在社會經(jīng)濟飛速發(fā)展的同時，企業(yè)應提高法律意識，在生產(chǎn)管理經(jīng)營中遵紀守法，避免為爭取利益最大化而擾亂市場經(jīng)濟的穩(wěn)定發(fā)展，觸碰法律的紅線，給自身工作帶來巨大的損失和負面影響。同時，積極對電子商務領域的大型企業(yè)進行符合競爭法規(guī)范的行政指導和教育；深入進行普法教育，消除企業(yè)、社會及民眾對反壟斷認識的誤區(qū)。