□文/ 晏安之

（首都經濟貿易大學 北京）

［提要］ 新《反不正當競爭法》的頒布為規(guī)范互聯(lián)網上的不正當競爭提供了更加充分的法律依據，對一些不正當競爭進行了一定的限制，使得不正當競爭狀況有所好轉。但是，由于互聯(lián)網技術的飛速發(fā)展及其復雜性，現行立法仍不能充分適應現有的網絡不正當競爭行為。本文從我國網絡不正當競爭現狀出發(fā)，分析現有立法有待完善之處，并就如何更全面地規(guī)范網絡不正當競爭提出見解。

一、緒論

（一）研究背景及意義。近年來，由于我國互聯(lián)網條件的逐步改善、網民數量的增加和市場需求的增長，促進了互聯(lián)網的廣泛應用和發(fā)展?！盎ヂ?lián)網+”理念的普及，推動了互聯(lián)網深度融入傳統(tǒng)產業(yè)，創(chuàng)造了新的社會生活方式，使整個社會進入了一個新階段。但是，競爭仍然是網絡市場經濟活動的常態(tài)。運營商會竭盡所能爭取商機，增加市場占有率，難免造成互聯(lián)網不正當競爭。關于互聯(lián)網不正當競爭，筆者認為是指網絡運營商在市場運行中的違反公平原則的違法競爭行為。在互聯(lián)網經濟基礎之上要確保市場順利運行，除了互聯(lián)網行業(yè)的自我監(jiān)管外，還需要有關法律來規(guī)范這些活動。新《反不正當競爭法》的頒布，能夠比以往更好地規(guī)范互聯(lián)網不正當競爭行為，但鑒于互聯(lián)網平臺的獨特性，現有的規(guī)則和方法與司法實踐相去甚遠，我們需要透過典型問題進行深入思考。如，《反不正當競爭法》在完善網絡空間對不正當競爭行為和一系列制裁措施的同時，在保護消費者和不正當競爭行為的認定方面仍然存在許多缺陷。本文旨在就發(fā)現互聯(lián)網不正當競爭行為中存在的問題，并透過這些問題來找出其誘因，對癥下藥，提出自己對于規(guī)制此種行為的建議，維護互聯(lián)網不正當行為中各方主體的合法權益，以滿足社會的需要和實踐，從而實現社會經濟服務的目標。

（二）不正當競爭行為的特點

1、專業(yè)性強。它們不是普遍適用的，只有在獲得許可的情況下，運營商才能通過網絡市場交易提供特定領域的商品和服務。

2、內容繁雜。網絡不公平競爭是一個復雜的問題，主要取決于兩個方面：一是互聯(lián)網技術的快速發(fā)展和數字領域影響力的擴大；二是參與網絡互聯(lián)平臺的企業(yè)構建市場結構，其特點是市場集中度高、市場占有率低，市場壁壘、競爭和壟斷并存。

3、不易顯現。作為技術和網絡服務提供商，各種互聯(lián)網公司經常利用這些數據為他們創(chuàng)造有利的位置，證明他們不公平競爭的正當性和表面上的正當性。

4、容易反復?；ヂ?lián)網運營商經常違反基本的商業(yè)道德原則。他們實施不正當競爭的主要動機是難以抵擋巨大利益的誘惑。除此之外，法律的威懾力和懲罰力不足以徹底抵制和消除不正當競爭的想法。不正當競爭的再次發(fā)生在一定程度上降低了司法的威懾作用，使司法資源被反復分配到互聯(lián)網領域。

二、國內外研究現狀

（一）國外研究現狀。由于西方國家較早步入信息化社會，因此也較早產生了對于不正當競爭行為造成的利益損害的保護意識，其理論知識較為廣泛，法律規(guī)范也更加準確完整。

1、德國。經過一個世紀的發(fā)展，德國的反不正當競爭法沒有專門的互聯(lián)網立法。德國《反不正當競爭法》強調了刑事責任的作用。德國《不公平競爭法》第四章載有關于懲罰和罰款的規(guī)定，包括監(jiān)禁和罰款。其關于法律責任的規(guī)定，經營者可以提起民事訴訟保護其合法利益，或者行政機關可以對經營者的不正當競爭行為處以罰款?！缎淌仑熑螚l例》只涉及“一般刑事責任”及“法定的刑事責任”。經營者的刑事責任應當符合其犯罪相應的構成要件。這就要求執(zhí)法人員在執(zhí)法調查中及時準確地確定涉嫌從事不正當競爭罪行。

2、美國。美國的反不正當競爭主要是通過訴前禁令制度和懲罰性賠償制度這兩項制度來實現的。

（1）懲罰性賠償制度。《謝爾曼法》第7 條和《克萊頓法》第4 條規(guī)定了懲罰性賠償。懲罰性損害賠償是美國司法實踐中較為完善的制度。除了賠償的功能外，懲罰性賠償對刑罰和阻嚇作用更為重要。盡管大多數互聯(lián)網專業(yè)人士經濟實力雄厚，但這種懲罰卻十分令人信服。這種威懾不僅使那些受到懲罰的人擔心賠償數額巨大，使他們不敢從事這種行為，也會對普通民眾具有震懾作用，讓他們一開始就害怕實施不正當競爭行為的后果。

（2）訴前禁令制度。美國有三種禁令：臨時禁令、初步禁令和永久禁令。簡而言之，他們的申請次序如下：申請人申請暫時禁制，以防止證據受損及損害增加；臨時禁令有效期為10 天，期滿后可延長10 天，臨時禁令可在20 天內提出申請。其目的是保持現有的法律地位，防止損害的增加，并在訴訟結束前持續(xù)進行。然而，由于審判時間過長，對初步禁令的處理更加嚴格。如果在20 天內沒有提出臨時禁令的申請，臨時禁令將被取消；判決后，可以申請永久禁令。如果債權人申請永久禁令，這一標準意味著敗訴方不能違反。但由于互聯(lián)網的發(fā)展通常難以預測，允許永久禁止是最嚴格的。

（二）國內研究現狀。國內學者對網絡不正當競爭相關行為的分類，主要以我國的現實、法律規(guī)范，以及各種理論的分類為標準。萬文成提出了依據司法裁決中所反映的確定互聯(lián)網不正當競爭的標準，并將那些競爭行為與新的《反不公平競爭法》第2 條和第12 條相比較，判斷是否屬于該法的范圍。他認為，決定的關鍵在于該行為是否違法。為了確定該行為是否違法，必須從四個方面進行分析：第一，該行為是否違反了法律的基本規(guī)定；第二，評估其是否違反市場公平競爭的一般道德標準；第三，從市場秩序的角度考慮行為的負面影響，即破壞競爭秩序，或不合理地限制享有一定自由的消費者的權利；第四，結合案件當事人的具體地點、案情、時間和損失進行總結。一些學者繼續(xù)深入研究這些理論成果，從更廣泛的角度區(qū)分不正當競爭的種類。晁金典等學者區(qū)分了在互聯(lián)網技術出現后，與非法獲取不公平競爭優(yōu)勢有關的惡意誹謗行為、利用商標欺騙消費者、利用App 傳播不正當信息和違法散播新聞等行為。周樨平主要研究網絡運營商的非法行為，如操縱、以高科技資訊科技破壞及惡意抹黑競爭對手的聲譽，他們稱之為“對互聯(lián)網的不當干預”，并將這些行為概括為對競爭對手產品正常下載和運行的干預、修改軟件內容和屏蔽互聯(lián)網廣告。

三、現行立法規(guī)制不足之處

（一）不足之處

1、現行規(guī)定比較籠統(tǒng)，難以保護互聯(lián)網不正當競爭主體。新《反不公平競爭法》雖然載有保障消費者利益的條文，但其頻率實在太低。特別是“法律責任”一章主要論述的是行政處罰的內容，關于網絡空間不正當競爭對消費者造成的損害以及消費者權益保護的規(guī)定寥寥無幾。的確，不公平的互聯(lián)網競爭給一些其他同期競爭的企業(yè)造成的損失最大，但這并不意味著消費者沒有受到影響。忽視同樣受到影響的消費者的權益，是不符合新法修訂后社會的期望的。新《反不正當競爭法》第1 條規(guī)定了消費者保護的合法性。從消費者保護的角度來看，學者們認為上訴權是實質保障消費者權益以滿足消費者需要的前提。只有按照法律規(guī)定的方式行使上訴權，才可被視為真正的保護。

2、對互聯(lián)網不正當競爭行為缺乏全面性列舉?！斗床徽敻偁幏ā穼洜I者的行為作了一般性規(guī)定，以及三個行為和披露示范條款：一般條款在司法實踐中得到了廣泛的應用，“商業(yè)道德”也是討論的焦點。因此，學者們對一般條款的武斷性和主觀性提出了批評。如何克服“過分主觀性”，防止過度使用自由裁量權成為一個現實問題。新《反互聯(lián)網不公平競爭法》第6～12 條列出了互聯(lián)網上的不正當競爭行為，但是它只提供了無數互聯(lián)網不正當競爭行為的一小部分。

3、法律責任懲處力度不足?！斗床徽敻偁幏ā分杏嘘P法律責任的規(guī)定既涉及民事責任，也涉及行政責任。刑事責任條文只在第31 條中提及，過于籠統(tǒng)，法官很難適用?；ヂ?lián)網不正當競爭反復發(fā)生的原因之一是對行為人的懲罰和威懾不足。只對嚴重破壞市場競爭秩序的行為進行刑事處罰，在震懾行為人的同時又不會過度處罰。從效率角度看，充分發(fā)揮行政法和民商法的事前規(guī)制和事后救濟功能應該是未來努力的方向。當然，刑法的事后威懾功能也是不可或缺的。

（二）不足產生的原因

1、現有法律規(guī)定不明晰。在梳理案件判決時，筆者發(fā)現法官往往需要解釋“是否存在競爭關系”“是否違反商業(yè)道德”等問題，以及“如何確定賠償金額”和是否應適用《反不正當競爭法》第二條“一般條款”。2017年修訂的《反不正當競爭法》設立了第12 條“互聯(lián)網專用條款”，然而考慮到現代技術和條件，它并沒有列出互聯(lián)網領域的所有問題。因此，在涉及互聯(lián)網不公平競爭的案件中，法官有相當大的自由裁量權。盡管《反不正當競爭法》在2019年再次修訂，但它著重于加強對消費者商業(yè)秘密的保護，不涉及上述問題。這一問題在互聯(lián)網融資領域具有重要意義，現行立法對于滿足實務需要來說還需要不斷明晰化。

2、對技術中立定位不明。在新的互聯(lián)網不正當競爭案件的糾紛解決中，一些經營者主張在使用技術手段的競爭中保持技術中立，從而強調其行為的合法性。但是技術手段是互聯(lián)網競爭的必要組成部分，競爭離不開技術。在判定競爭行為的非法性質時，技術的中立性常常讓法官感到困惑。首先，技術手段的分析對人員的專業(yè)化有很高的要求，這是大多數法院法官無法做到的；其次，技術手段中立是否可以作為辯護，如何確定中立，在司法實踐中難以統(tǒng)一標準。故要處理好不正當競爭，必須妥善處理好技術中立的問題。

3、受陳舊競爭關系制約。眾所周知，流量不能在特定領域停留或積累?；ヂ?lián)網用戶具有很強的流動性，對流量的競爭將不僅限于與同一行業(yè)的競爭者的競爭，這直接使人懷疑“競爭關系”在認定不正當競爭過程中的重要性。一些法官仍然持有舊的競爭關系理念，認為有爭議的行為應首先建立在雙方間的競爭關系中。這種觀點顯然不再具有普遍適用性，大多數競爭方來自不同的行業(yè)，很容易認為他們沒有競爭關系，否認行為的違法性。事實上，競爭關系在認定網絡不正當競爭中的重要性已經大大降低。

四、解決之道

（一）賦予消費者協(xié)會起訴的權利。在保護消費者權益方面，要注意提高消費者地位，加強對消費者權益的救濟，如賦予消費者協(xié)會起訴權，使消費者權益的保護達到與被侵權經營者同等的水平。賦予消費者協(xié)會一定的集體訴訟權實際上增強了公眾監(jiān)督的專業(yè)力量，并形成了一股合力，這對于減少互聯(lián)網上的不公平競爭尤為重要。當同一行為同時違反兩部法律時，消費者協(xié)會可以根據利益最大化原則選擇起訴理由，但只能選擇一部法律，這樣既可以避免兩部法律之間的沖突，又可以最大限度地達到立法目的。

（二）合理設置處罰檔次。在實際的網絡不正當競爭司法審判中，法官作為案件的重要分析者，需要對相關理論知識有清晰的理解和判斷，明確行為定義的特征和范圍，并將理論合理地應用于實踐。在判斷競爭關系時，法官采用一方利益與一方損害是否同時存在、是否存在因果關系的判斷方法，在正確認定的基礎上判斷具體處罰范圍。新法律設定的梯度等級不合理，容易產生不當過錯和處罰。社會危害的后果不一定與業(yè)務量成正比。雖然一些業(yè)務量無法確定，但其有害后果仍然很大。僅僅對非法業(yè)務量設定過高或過低的罰款顯然是不合理的。建議根據當地經濟水平設定最低處罰標準，然后根據政府大數據統(tǒng)計和企業(yè)提供的證據合理設定處罰范圍。新《反不正當競爭法》第17條第3 款規(guī)定了損害賠償的計算方法。對于互聯(lián)網范圍內的不正當競爭，有必要區(qū)別對待不同的行為。具體來說，我們可以從信息領域的流量、潛在客戶的流失率和網絡廣告的成本回報率等方面進行綜合評估，以加強對不正當競爭的懲罰。同時，適當增加懲罰性賠償金。

（三）重視社會監(jiān)督。由于互聯(lián)網競爭是對用戶和流量的競爭，消費者作為這些行為的最終方向，自然享有監(jiān)督權。良好的網絡開發(fā)環(huán)境有利于消費者或互聯(lián)網用戶改善用戶體驗。用戶體驗是評價互聯(lián)網產品和服務的重要指標。除了互聯(lián)網企業(yè)和企業(yè)的用戶體驗改善計劃外，還應從監(jiān)管角度制定互聯(lián)網用戶反饋計劃，主要針對消費者或用戶在購物、使用互聯(lián)網產品，登錄移動客戶端App 或者PC 網站時發(fā)現的不符合商業(yè)道德和公平競爭原則的行為，用戶體驗是最簡單且最真實的。要注意收集和采納用戶各方面的意見和建議，發(fā)揮社會監(jiān)督作用。

綜上，隨著信息技術的日新月異，互聯(lián)網已經成為我們生活中不可分割的一部分。而源于互聯(lián)網的互聯(lián)網經濟中，網絡不正當競爭行為是復雜而秘密的。為了穩(wěn)定網絡經濟的發(fā)展，我們需要關注這種行為，對其進行法律規(guī)制。新《反不正當競爭法》的頒布，在規(guī)范網絡不正當競爭方面邁出了重要一步，但面對現實需要，仍存在許多不足?；ヂ?lián)網反不正當競爭之路任重道遠。