葉冬影

(中國人民大學(xué) 法學(xué)院，北京 100872)

一、 引 言

金融機構(gòu)向投資者銷售金融產(chǎn)品，既可發(fā)揮金融機構(gòu)提供金融服務(wù)的功能，也可以滿足投資者的投資需求。但是，金融產(chǎn)品是按照特殊的財務(wù)和法律結(jié)構(gòu)設(shè)計的復(fù)雜產(chǎn)品，在交易中采用了投資者難以了解的定價機制，存在嚴重的信息不對稱，容易將普通投資者置于風(fēng)險中。為平衡金融機構(gòu)與投資者之間的關(guān)系，促進金融市場健康發(fā)展，各國采用“干涉主義”立場，普遍規(guī)定金融機構(gòu)的適當(dāng)性義務(wù)。適當(dāng)性義務(wù)系指金融機構(gòu)應(yīng)以適當(dāng)方式向投資者推薦或銷售金融產(chǎn)品，應(yīng)當(dāng)判斷該產(chǎn)品與投資者的經(jīng)濟狀況、風(fēng)險承受力、投資需求是否相匹配，以減少投資者遭受的損失。在2008年國際金融危機后，我國學(xué)術(shù)界開始關(guān)注金融機構(gòu)適當(dāng)性義務(wù)，金融監(jiān)管機構(gòu)陸續(xù)發(fā)布了多項部門規(guī)章和規(guī)范性文件，其重點在于監(jiān)管金融機構(gòu)、規(guī)范金融機構(gòu)的銷售行為，但未涉及金融機構(gòu)的賠償責(zé)任。2012年修訂的《證券投資基金法》、2019年修訂的《證券法》和2022年制定的《期貨和衍生品法》簡要提及金融機構(gòu)適當(dāng)性義務(wù)和賠償責(zé)任，仍未具體規(guī)定金融機構(gòu)賠償責(zé)任，法院在裁判時遂出現(xiàn)向一般民事法律逃逸的現(xiàn)象。

為指導(dǎo)法院妥善處理投資者請求金融機構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任的案件，最高人民法院(以下簡稱最高法院)于2019年11月發(fā)布《全國法院民商事審判工作會議紀要》(以下簡稱《九民會議紀要》)并在“五、關(guān)于金融消費者權(quán)益保護糾紛案件的審理”中設(shè)置了7個條款，系統(tǒng)規(guī)定了金融機構(gòu)適當(dāng)性義務(wù)，初步厘清了適當(dāng)性義務(wù)的內(nèi)涵，建立了金融機構(gòu)違反適當(dāng)性義務(wù)的認定標準，解決了法院審理的部分難題。然而，《九民會議紀要》“不是司法解釋，不能作為裁判依據(jù)進行援引”，(1)最高人民法院《關(guān)于印發(fā)〈全國法院民商事審判工作會議紀要〉的通知》(法〔2019〕254號)。適當(dāng)性義務(wù)規(guī)則在適用中仍存在諸多問題。加之，《商業(yè)銀行法》和《信托法》未明確規(guī)定商業(yè)銀行和信托公司的適當(dāng)性義務(wù)，未能厘清金融機構(gòu)與投資者之間關(guān)系的性質(zhì)，法院在處理涉及金融機構(gòu)違反適當(dāng)性義務(wù)的賠償案件時，仍需結(jié)合《九民會議紀要》提供的裁判指引。本文首先梳理分析各地法院的裁判案例，以發(fā)現(xiàn)涉及金融機構(gòu)適當(dāng)性義務(wù)及賠償裁判中的問題；其次從金融機構(gòu)與投資者之間法律關(guān)系的性質(zhì)及投資者的請求權(quán)基礎(chǔ)出發(fā)，夯實法院裁判的法理基礎(chǔ)；最后結(jié)合我國司法實踐中的重點難點，分析法院在認定金融機構(gòu)履行推介義務(wù)和風(fēng)險揭示義務(wù)時的審查標準，為完善金融機構(gòu)適當(dāng)性義務(wù)體系提供借鑒。

二、 適當(dāng)性義務(wù)的規(guī)則發(fā)展與裁判現(xiàn)狀

依照實證法解決爭議的前提之一就是發(fā)現(xiàn)裁判依據(jù)，原告在起訴時需要明確其賠償請求的法律依據(jù)，法院在處理案件時，需要對該法律依據(jù)是否妥當(dāng)予以審查。然而，適當(dāng)性義務(wù)最初屬于道德義務(wù)或者金融業(yè)慣例，后來才逐漸變成一種法定義務(wù)。然而，哪些義務(wù)是強度較高或較低的義務(wù)，哪些義務(wù)是行為義務(wù)或結(jié)果義務(wù)，在認識上難免存在分歧，我國法院裁判立場也處于變化中。

(一) 我國適當(dāng)性義務(wù)的規(guī)則演進

適當(dāng)性義務(wù)是規(guī)范金融機構(gòu)推薦和銷售金融產(chǎn)品的重要規(guī)則，在我國經(jīng)歷了從起源到被逐漸認可，再到深化發(fā)展的三個主要階段。原銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(后于2018年與保險業(yè)監(jiān)督管理委員會合并，合稱為銀行保險監(jiān)督管理委員會，即“銀保監(jiān)會”)2005年頒布《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)管理暫行辦法》。(2)中國銀行保險監(jiān)督管理委員會于2018年9月26日發(fā)布《商業(yè)銀行理財業(yè)務(wù)監(jiān)督管理辦法》，并同時廢止了《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)管理暫行辦法》及其配套規(guī)章。該暫行辦法及其配套法規(guī)最早提到金融機構(gòu)適當(dāng)性義務(wù)的主要內(nèi)容，隨后引起學(xué)術(shù)界針對“銀行對客戶的適當(dāng)性義務(wù)、告知義務(wù)”的關(guān)注和討論[1]。其間，學(xué)術(shù)界曾采用過“適當(dāng)性管理義務(wù)”“適當(dāng)性規(guī)則”“適當(dāng)性制度”等多個詞語，有的學(xué)者甚至將其歸入“信息披露義務(wù)”[2]，這說明學(xué)術(shù)界在適當(dāng)性義務(wù)的內(nèi)涵和適用上存在分歧。經(jīng)過10年左右的發(fā)展，學(xué)術(shù)界已基本統(tǒng)一采用“適當(dāng)性義務(wù)”的詞語。隨后，立法機關(guān)、國務(wù)院和證券監(jiān)管機關(guān)開始關(guān)注適當(dāng)性義務(wù)。全國人大常委會2012年修訂的《證券投資基金法》第99條提及基金銷售機構(gòu)的“風(fēng)險提示義務(wù)”，《證券公司監(jiān)督管理條例》第29條提及證券公司應(yīng)當(dāng)了解客戶和產(chǎn)品，形成了證券公司適當(dāng)性義務(wù)的雛形。中國證監(jiān)會2018年發(fā)布《證券期貨投資者適當(dāng)性管理辦法》，首次對證券期貨經(jīng)營機構(gòu)的適當(dāng)性義務(wù)作出專門規(guī)定。2018年4月27日，中國人民銀行、銀保監(jiān)會、中國證監(jiān)會和國家外匯管理局聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于規(guī)范金融機構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》(3)參見《關(guān)于規(guī)范金融機構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》(銀發(fā)〔2018〕106號)。(以下簡稱《資管指導(dǎo)意見》)，細化了各類金融機構(gòu)適當(dāng)性義務(wù)的內(nèi)涵，對與此相關(guān)的產(chǎn)品類型、投資者分類、投資理念等作出規(guī)定，初步形成了由行政法規(guī)、部門規(guī)章和規(guī)范性文件構(gòu)成的規(guī)范體系。

自2019年開始，金融機構(gòu)適當(dāng)性義務(wù)規(guī)則進入深入發(fā)展的階段。立法機關(guān)開始廣泛采用“適當(dāng)性義務(wù)”的詞語并將其規(guī)定為金融機構(gòu)向投資者承擔(dān)的重要義務(wù)。隨著2019年《證券法》的修訂和2022年《期貨和衍生品法》的出臺，我國已形成了由《證券法》《證券投資基金法》《期貨和衍生品法》《資管指導(dǎo)意見》和行政法規(guī)搭建的金融機構(gòu)適當(dāng)性義務(wù)規(guī)范體系，標志著適當(dāng)性義務(wù)規(guī)則的發(fā)展進入了新時代[3]。然而，金融機構(gòu)適當(dāng)性義務(wù)目前主要適用于證券以及期貨和衍生品市場，《商業(yè)銀行法》和《信托法》未明確規(guī)定金融機構(gòu)適當(dāng)性義務(wù)。但在實踐中，投資者主要通過商業(yè)銀行等購買金融產(chǎn)品，《商業(yè)銀行法》和《信托法》對此缺少規(guī)定，容易造成法律適用上的困難。同時，金融產(chǎn)品種類繁多，金融合同內(nèi)容有別，案件事實和類型也有差異，投資者對“適當(dāng)性義務(wù)”的理解存在分歧，法官在處理涉及適當(dāng)性義務(wù)的賠償案件時，遇到不少難題和障礙。

伴隨著立法發(fā)展，最高法院第八次全國法院民事商事審判工作會議較早提出金融機構(gòu)對金融消費者負有適當(dāng)性義務(wù)，明文規(guī)定舉證責(zé)任倒置規(guī)則，(4)參見最高人民法院《第八次全國法院民事商事審判工作會議紀要》(商事部分)“二、關(guān)于證券投資類金融糾紛案件的審理問題”。此后，各地法院處理了多起涉及適當(dāng)性義務(wù)的案件。最高法院2019年11月發(fā)布的《九民會議紀要》為法院適用金融機構(gòu)適當(dāng)性義務(wù)掃清了障礙。該紀要第五部分系統(tǒng)規(guī)定了適當(dāng)性義務(wù)規(guī)范的內(nèi)容，第72條至第78條分別規(guī)定了適當(dāng)性義務(wù)的概念、法律適用、責(zé)任主體、舉證責(zé)任分配、告知說明義務(wù)、損失賠償數(shù)額和免責(zé)事由等。因此，如果說《證券法》《證券投資基金法》和《期貨和衍生品法》主要規(guī)定了金融機構(gòu)適當(dāng)性義務(wù)的行為規(guī)范，那么《九民會議紀要》則明確了裁判說理依據(jù)，兩者在邏輯上是連貫的、在精神上是一致的、在內(nèi)容上是互補的，《九民會議紀要》充實了《證券法》《證券投資基金法》和《期貨和衍生品法》的內(nèi)容，也填補了《商業(yè)銀行法》和《信托法》規(guī)定的不足。

迄今為止，我國已形成了由法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、規(guī)范性文件及《九民會議紀要》共同搭建的適當(dāng)性義務(wù)規(guī)則體系，其在內(nèi)容上主要包括四項。第一，了解客戶(投資者)信息，這是適當(dāng)性義務(wù)的基礎(chǔ)內(nèi)容，即金融機構(gòu)需要了解客戶的基本信息，包括職業(yè)、財產(chǎn)狀態(tài)、風(fēng)險承擔(dān)能力等，有時還要了解投資者的家庭成員等信息。金融機構(gòu)收集和了解信息的義務(wù)存續(xù)于金融交易合同的全過程。第二，了解金融產(chǎn)品的特征，這是適當(dāng)性義務(wù)的核心內(nèi)容之一。產(chǎn)品特征是投資者作出投資決定的重要依據(jù)，金融機構(gòu)應(yīng)以其專業(yè)能力，獲取和甄別產(chǎn)品信息，并如實告知產(chǎn)品信息和風(fēng)險。第三，適當(dāng)推薦金融產(chǎn)品，即在了解客戶和金融產(chǎn)品的基礎(chǔ)上，金融機構(gòu)應(yīng)基于投資者的需求和承擔(dān)能力等，向其推薦合適的金融產(chǎn)品，合理約束投資者買入不適合的金融產(chǎn)品。第四，如實說明告知，即金融機構(gòu)在金融產(chǎn)品的推薦和銷售中，應(yīng)當(dāng)如實向投資者作出解釋說明，不虛假宣傳，當(dāng)金融市場發(fā)生重大變化時，也應(yīng)及時告知。

(二) 《九民會議紀要》發(fā)布后的裁判梳理

為了反映涉及金融機構(gòu)適當(dāng)性義務(wù)案件的整體情況，筆者在無訟網(wǎng)站和中國裁判文書網(wǎng)上，以“適當(dāng)性義務(wù)”“適當(dāng)性原則”“適當(dāng)性評估”等關(guān)鍵詞進行檢索。根據(jù)檢索，我國法院在《九民會議紀要》發(fā)布前處理的涉及金融機構(gòu)適當(dāng)性義務(wù)的案例較少，《九民會議紀要》首次提出適當(dāng)性義務(wù)的裁判指引后，涉及金融機構(gòu)違反適當(dāng)性義務(wù)的案例數(shù)量快速增長。2019年11月14日后判決的案例，總數(shù)有85起。其中，2019年11月14日至2019年12月31日共64起，2020年至2021年下半年有21起。該85起案件的案由涉及合同糾紛、金融委托理財合同、財產(chǎn)損害賠償糾紛和侵權(quán)責(zé)任糾紛四類，具體情況如表1所示：

表1 案例的案由

表1中，“+”前的數(shù)字代表2019年的數(shù)據(jù)，“+”后的數(shù)字代表2020年的部分數(shù)據(jù)。在2020年的21個案例中，案由包括“合同糾紛”“委托合同”“金融委托理財合同”“財產(chǎn)損害賠償糾紛”。其中，“侵權(quán)責(zé)任”的案由只出現(xiàn)在2019年，主要原因是《九民會議紀要》在整體上將涉及金融機構(gòu)違反適當(dāng)性義務(wù)的案件納入合同糾紛中，但未排除金融機構(gòu)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的情況，遂以“財產(chǎn)損害賠償糾紛”替代此前的“侵權(quán)責(zé)任”。豐富的案由說明違反適當(dāng)性義務(wù)案件的復(fù)雜性，反映了法院在投資者與金融機構(gòu)、發(fā)行者之間關(guān)系認定上存在模糊性。

再以“適當(dāng)性義務(wù)”為關(guān)鍵字搜索，還獲得8起案由為金融借貸的案例。在此類案件中，要么是原告上訴時主張“金融產(chǎn)品發(fā)行人未盡適當(dāng)性義務(wù)，造成消費者損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”，(5)章石堂、鄭美英金融借款合同糾紛案，河南省南陽市中級人民法院(2020)豫13民終1473號民事判決書。要么是被告主張“其與原告之間形成理財合同關(guān)系”。(6)王強與海南海航航空信息系統(tǒng)有限公司、海航集團有限公司民間借貸糾紛案，廣東省廣州市白云區(qū)人民法院粵(2020)0111民初35097號民事判決書。但法院認定原被告“簽訂的是借款合同”或因“被告無法提供證據(jù)證實理財產(chǎn)品已經(jīng)經(jīng)過審批，且被告亦非具備發(fā)布理財產(chǎn)品的金融機構(gòu)，不符合理財合同的構(gòu)成要件，雙方形成民間借貸關(guān)系”。從這8起借貸糾紛案件的裁判文書來看，也涉及金融機構(gòu)適當(dāng)性義務(wù)，但因法院系按借款糾紛作出處理，本文未將其納入金融機構(gòu)違反適當(dāng)性義務(wù)的糾紛案件中，具體情況如表2所示。

表2 法院認定結(jié)果

另據(jù)學(xué)者此前作出的統(tǒng)計，在2009年至2015年之間有15起案例。其中，只有2份判決支持了投資者的賠償請求，該概率在第八次全國法院民商事審判工作會議前長期保持在13%左右[4]。在2018年，投資者獲得賠償?shù)谋壤赡茉?0%-50%之間。但在《九民會議紀要》發(fā)布后，法院認定金融機構(gòu)違反適當(dāng)性義務(wù)的概率增至70%左右。綜合來看，自我國提出適當(dāng)性義務(wù)以來，案件數(shù)量逐年增加，投資者勝訴率大幅提高，但投資者和金融機構(gòu)按份額承擔(dān)責(zé)任的比例較低。

(三) 違反適當(dāng)性義務(wù)的裁判難題

通過分析85件案例的裁判文書，可以發(fā)現(xiàn)，法院在審理涉及適當(dāng)性義務(wù)案件時，主要面臨法律關(guān)系認定混亂、司法審查形式化、說明義務(wù)地位模糊三個難題，這三個難題直接影響到法院的裁判結(jié)論。

1.投資者與金融機構(gòu)的關(guān)系認定混亂。金融機構(gòu)在將自己發(fā)行或他人發(fā)行的金融產(chǎn)品出售給投資者時，會與投資者簽訂以委托理財為主要內(nèi)容的合同，法院通常認定此類合同屬于“委托理財合同”“融資融券合同”或“金融服務(wù)合同”。在訴訟中，金融機構(gòu)常以其僅系金融產(chǎn)品推薦人、推介活動與投資者損失之間無因果關(guān)系等予以抗辯。對此，不少法院在判決時回避了投資者和金融機構(gòu)之間關(guān)系的分析，而僅對責(zé)任承擔(dān)作出裁判。如株洲市中級人民法院在審理“蘭曉勝、中國建設(shè)銀行股份有限公司株洲市分行等與株洲華泰股權(quán)投資基金管理有限公司、唐太平等侵權(quán)責(zé)任糾紛”系列案(共40起)時，即以“本案系金融產(chǎn)品發(fā)行人、銷售者以及金融服務(wù)者與金融消費者因銷售高風(fēng)險等級金融產(chǎn)品和為金融消費者參與高風(fēng)險等級投資活動提供服務(wù)而引發(fā)的民商事案件”來概括各主體之間的關(guān)系。不過，通過分析法院對糾紛案由的歸類，仍可大致了解法院對案涉法律關(guān)系的認識。由于目前案由主要包括“侵權(quán)責(zé)任”“財產(chǎn)損害賠償糾紛”“(金融)委托理財合同糾紛”“融資融券交易糾紛”等，在采用“侵權(quán)責(zé)任”或“財產(chǎn)損害賠償糾紛”案由時，通常表明法院將所涉及適當(dāng)性義務(wù)糾紛納入侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域[5]，在采用“委托理財合同”或“融資融券交易糾紛”案由時，則表明法院傾向于認定金融機構(gòu)與投資者之間存在合同關(guān)系。

2.適當(dāng)性義務(wù)履行的司法審查偏于形式化。法院在訴訟中，主要審查金融機構(gòu)在了解投資者信息、金融產(chǎn)品特征和適當(dāng)推介上是否盡到適當(dāng)性義務(wù)，但案例顯示法院審查偏于形式化[6]。例如，針對了解客戶信息，法院容易省略這一內(nèi)容的實質(zhì)要求，而主要根據(jù)金融機構(gòu)與投資者之前的往來及投資者的投資經(jīng)驗等作出判斷。關(guān)于了解投資產(chǎn)品特征的審查，法院通常依托于推介或銷售人員系金融機構(gòu)工作人員、理應(yīng)了解金融產(chǎn)品的特征和風(fēng)險類別等加以判斷。在85起案件的裁判文書中，法院針對金融機構(gòu)“了解客戶的相關(guān)信息”和“了解投資產(chǎn)品特征”的查明，往往一筆帶過，而將審查重點放在金融機構(gòu)是否履行適當(dāng)推介義務(wù)上。其中，適當(dāng)推介的審查重點分為兩部分：一是金融機構(gòu)是否對投資者進行風(fēng)險評估；二是金融機構(gòu)是否向投資者銷售不適當(dāng)?shù)慕鹑诋a(chǎn)品。按照規(guī)定，金融機構(gòu)在向投資者推介或銷售產(chǎn)品前，必須對其進行風(fēng)險評估并形成對應(yīng)的書面文件，該書面文件通常采用金融機構(gòu)提供的格式文件，法院則將審查重點放在“簽字”的形式審查上。投資者的“簽字”常被法院認定為金融機構(gòu)已進行風(fēng)險評估，投資者應(yīng)對自己的簽字行為負責(zé)。以“中國民生銀行股份有限公司合肥馬鞍山路支行、劉奇委托理財合同糾紛案”為例，合肥市中級人民法院二審判決書認為，劉奇作為完全民事行為能力人在“證券投資基金投資人權(quán)益須知”上簽字確認，即代表其充分理解和認知文中提示的各項風(fēng)險，因此自身亦應(yīng)就投資損失承擔(dān)一定的責(zé)任，所以即使金融機構(gòu)存在欺詐行為，仍酌定劉奇自身承擔(dān)20%的責(zé)任。(7)中國民生銀行股份有限公司合肥馬鞍山路支行、劉奇委托理財合同糾紛案，安徽省合肥市中級人民法院(2019)皖01民終8546號民事判決書。在金融機構(gòu)已對投資者進行評估后，多數(shù)法院依據(jù)該評估結(jié)論來判斷金融機構(gòu)是否履行了適當(dāng)推薦義務(wù)，很少再對投資者信息和產(chǎn)品特征等作出審查。因投資者通常都會在評估問卷上確認簽字，如果投資者無法推翻評估問卷，法院通常會認定投資者簽字的問卷反映了投資者的真實意思。

3.風(fēng)險揭示義務(wù)履行認定難。如何判斷金融機構(gòu)是否履行風(fēng)險揭示義務(wù)，是司法審查的另一難題。85起案件的裁判文書都提及了金融機構(gòu)揭示風(fēng)險義務(wù)。在實踐中，風(fēng)險告知文件幾乎全部采用制式條款，法院主要根據(jù)投資者簽字來作判斷，錄音錄像可作為輔助判斷的證據(jù)。若無其他證據(jù)，法院偏向于認定金融機構(gòu)已完成風(fēng)險告知義務(wù)。以“邢鑫海與國盛證券資產(chǎn)管理有限公司委托理財合同糾紛案”為例，(8)刑鑫海與國盛證券資產(chǎn)管理有限公司委托理財合同糾紛案，廣東省深圳市福田區(qū)人民法院(2019)粵0304民初31118號民事判決書。一審法院指出“原告已簽署了列明資產(chǎn)變現(xiàn)風(fēng)險、現(xiàn)狀交付風(fēng)險、延期交付風(fēng)險等各類風(fēng)險的風(fēng)險揭示書，明確愿意自行承擔(dān)參與資管業(yè)務(wù)的風(fēng)險和損失，故即便風(fēng)險等級不匹配，被告在實質(zhì)上也已經(jīng)進行了特別的風(fēng)險警示”。這種“簽字即履約”的推理不利于投資者。

因上述難題未能破解，在實踐中遂出現(xiàn)不同裁判結(jié)論。以金融機構(gòu)虛假宣傳為例，有的法院判決金融機構(gòu)承擔(dān)全部責(zé)任，而有的法院則從公平原則出發(fā)，判決投資者就其過錯而承擔(dān)部分責(zé)任。例如，在“胡勝利與中大期貨有限公司永康營業(yè)部、中大期貨有限公司財產(chǎn)損害賠償糾紛案”(9)胡勝利與中大期貨有限公司永康營業(yè)部、中大期貨有限公司財產(chǎn)損害賠償糾紛案，浙江省永康市人民法院(2019)浙0784民初2946號民事判決書。中，一審法院指出“胡勝利作為完全民事行為能力人，理應(yīng)知曉投資基金產(chǎn)品的風(fēng)險，應(yīng)依照自身的風(fēng)險承受能力進行合理投資，但其在購買案涉基金時，未充分考慮自身的財務(wù)狀況，且疏于對金融產(chǎn)品的了解和關(guān)注，對本案損失的發(fā)生亦具有較小的過錯”。上述表2顯示，在2019年的2起案件中，法院即判決金融機構(gòu)與投資者按比例分擔(dān)責(zé)任。由此可見，金融機構(gòu)與投資者之間的關(guān)系、請求權(quán)基礎(chǔ)、適當(dāng)性義務(wù)的履行、司法審查標準等，是法院判決的難點和學(xué)術(shù)研究的重點所在。

三、 金融機構(gòu)與投資者之間關(guān)系的性質(zhì)

從案例來看，法院在處理金融產(chǎn)品銷售引發(fā)的糾紛時，存在不同認定思路。一方面，多數(shù)法院認為金融機構(gòu)與投資者之間存在合同關(guān)系，至于其系屬何種合同關(guān)系，則很少回應(yīng)。尤其是，金融機構(gòu)若以中介機構(gòu)身份參與交易，其與投資者之間是否存在“委托理財合同”？一般認為，若金融機構(gòu)不是推銷自己發(fā)行的金融產(chǎn)品，而僅是代為推介、銷售他人發(fā)行的產(chǎn)品或僅提供中介的理財服務(wù)，則不宜使用“委托理財合同”的案由[4]。另一方面，有的法院重視《九民會議紀要》規(guī)定的“高風(fēng)險等級金融產(chǎn)品”的含義，但認定風(fēng)險等級的標準不盡一致[7]。筆者認為，金融機構(gòu)與投資者之間的關(guān)系性質(zhì)，主要取決于交易的內(nèi)容和標的，而交易內(nèi)容和標的又決定了賠償責(zé)任的性質(zhì)。

(一) 兩種銷售模式：以代銷為主

《九民會議紀要》在“五、金融消費者權(quán)益保護糾紛案件審理”的“抬頭”部分，采用了“金融產(chǎn)品發(fā)行人、銷售者以及金融服務(wù)提供者(以下簡稱賣方機構(gòu))與金融消費者之間”關(guān)系的表述，因所稱“賣方機構(gòu)”包括發(fā)行人、銷售者和服務(wù)提供者三種，上述賣方機構(gòu)與投資者在金融產(chǎn)品銷售中的關(guān)系明顯不同，應(yīng)當(dāng)將金融機構(gòu)的銷售分為直接銷售(直銷)和代為銷售(代銷)。

在直銷模式中，金融機構(gòu)銷售的是自己發(fā)行的金融商品，金融機構(gòu)兼具發(fā)行人和銷售者的雙重身份。例如，在基金管理公司發(fā)行私募產(chǎn)品時，可直接與投資者簽訂以理財為主要內(nèi)容的合同。此時，因金融機構(gòu)是發(fā)行人，投資者是購買者，雙方之間簽訂了以“融資”為實質(zhì)內(nèi)容的合同，遂可將此直銷關(guān)系類比于金融產(chǎn)品發(fā)行關(guān)系。對于直接模式產(chǎn)生的糾紛，投資者既可以起訴金融機構(gòu)在簽訂合同時違反先合同義務(wù)，也可能起訴金融機構(gòu)在簽訂合同后違反告知義務(wù)。

在代銷模式中，金融機構(gòu)系代理發(fā)行人向投資者銷售金融產(chǎn)品的中介機構(gòu)，相當(dāng)于《九民會議紀要》所稱的“銷售者”，而不是金融產(chǎn)品發(fā)行者。金融產(chǎn)品代銷模式涉及三方主體，即金融商品的發(fā)行人、銷售者或代銷方(金融機構(gòu))以及投資者。發(fā)行人與金融機構(gòu)因簽訂代理銷售協(xié)議而形成委托銷售合同，發(fā)行人與投資者之間存在銷售關(guān)系，這兩類關(guān)系比較容易認定，唯有銷售者與投資者之間的關(guān)系較難認定?！顿Y管指導(dǎo)意見》第2條將“資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)”界定為金融機構(gòu)“接受投資者委托，對受托的投資者財產(chǎn)進行投資和管理的金融服務(wù)”，這一規(guī)定符合投資者對金融機構(gòu)的信賴[8]，反映了保護投資者利益的宗旨，是一種相對妥當(dāng)?shù)慕忉尅Ｒ虼?，有的法院和學(xué)者傾向于脫離傳統(tǒng)民事法律關(guān)系的類型，認定金融機構(gòu)與投資者之間構(gòu)成金融服務(wù)關(guān)系[5]。需要指出，發(fā)行人可能委托金融機構(gòu)跨區(qū)域代銷金融產(chǎn)品，如果投資者與發(fā)行人處于不同區(qū)域、與金融機構(gòu)或其分支機構(gòu)處于同一區(qū)域，明確金融機構(gòu)對投資者承擔(dān)適當(dāng)性義務(wù)，可以降低投資者向發(fā)行人主張權(quán)利的成本。因此，將金融機構(gòu)與投資者之間的關(guān)系界定為金融服務(wù)關(guān)系，是有實務(wù)意義的。

針對發(fā)行人的直銷或代銷，需要關(guān)注兩方面問題。第一，直接和代銷雖有所不同，但有時要遵循相同或者相似的規(guī)則，例如，要求金融機構(gòu)必須按照投資者的專業(yè)知識、投資經(jīng)驗、資產(chǎn)情況來制訂適合的勸誘方案，并確保勸誘行為的適當(dāng)性，禁止出現(xiàn)不適當(dāng)?shù)膭裾T[9]。第二，直銷和代銷通常都會借助互聯(lián)網(wǎng)平臺協(xié)助完成銷售。例如，金融機構(gòu)自銷金融產(chǎn)品時，通過互聯(lián)網(wǎng)平臺或APP予以推廣。金融機構(gòu)在代銷他人金融產(chǎn)品時，也會利用自己或他人運行的互聯(lián)網(wǎng)平臺予以推介?！毒琶駮h紀要》在界定“賣方機構(gòu)”時規(guī)定了“發(fā)行人、銷售者”，還提及“金融服務(wù)提供者”，但互聯(lián)網(wǎng)平臺主要發(fā)揮溝通信息和服務(wù)交易的功能，其自身不屬于“金融服務(wù)”，無法將其歸入“金融服務(wù)提供者”，(10)劉昊英、光大易創(chuàng)網(wǎng)絡(luò)科技股份有限公司等委托理財合同糾紛案，河南省高級人民法院(2021)豫民申6048號民事裁定書。適當(dāng)性義務(wù)不應(yīng)及于互聯(lián)網(wǎng)平臺。

(二) 金融產(chǎn)品的等級劃分：高風(fēng)險等級

按照《九民會議紀要》第72條的規(guī)定，適當(dāng)性義務(wù)適用于“賣方機構(gòu)在向金融消費者推介、銷售銀行理財產(chǎn)品、保險投資產(chǎn)品、信托理財產(chǎn)品、券商集合理財計劃、杠桿基金份額、期權(quán)及其他場外衍生品等高風(fēng)險等級金融產(chǎn)品，以及為金融消費者參與融資融券、新三板、創(chuàng)業(yè)板、科創(chuàng)板、期貨等高風(fēng)險等級投資活動提供服務(wù)的過程中”。在文義上，適當(dāng)性義務(wù)僅適用于“高風(fēng)險等級金融產(chǎn)品”和“高風(fēng)險等級投資活動”(以下統(tǒng)稱高風(fēng)險金融產(chǎn)品)，而不適用于高風(fēng)險等級以下的金融產(chǎn)品。這意味著，投資者與發(fā)行人或金融機構(gòu)之間可能存在兩種不同的關(guān)系：一是以高風(fēng)險金融產(chǎn)品作為交易標的的交易關(guān)系；二是以高風(fēng)險金融產(chǎn)品以外的金融產(chǎn)品作為交易標的的交易關(guān)系。前者為特別關(guān)系，后者為一般關(guān)系。

因《九民會議紀要》將適當(dāng)性義務(wù)的適用范圍限定于高風(fēng)險等級金融產(chǎn)品，所以法院需要審查金融產(chǎn)品是否屬于高風(fēng)險等級的產(chǎn)品。若金融產(chǎn)品不屬于高風(fēng)險等級的產(chǎn)品，則應(yīng)當(dāng)依照民事一般法作出裁判，而不應(yīng)適用《九民會議紀要》。因此，判斷金融產(chǎn)品的風(fēng)險等級是法院審理的重點，但各地法院的意見和處理方式不盡統(tǒng)一。以“陳義豐、中國建設(shè)銀行股份有限公司武漢常福新城支行金融委托理財合同糾紛案”為例，湖北省高級人民法院在裁定書中認定“案涉《鵬華中證國防指數(shù)分級證券投資基金份額發(fā)售公告》顯示，該基金屬于股票型基金，為證券投資基金中較高預(yù)期風(fēng)險、較高預(yù)期收益的品種”。(11)陳義豐、中國建設(shè)銀行股份有限公司武漢常福新城支行金融委托理財合同糾紛案，湖北省高級人民法院(2021)鄂民申158號民事裁定書。與這種清晰表明裁判立場的做法不同，有的法院采用了相對模糊的處理方法。例如，河南省高級人民法院在“劉昊英、光大易創(chuàng)網(wǎng)絡(luò)科技股份有限公司等委托理財合同糾紛案”(以下簡稱劉昊英案)中提出，案涉金融產(chǎn)品在“本質(zhì)上屬于網(wǎng)絡(luò)借款合同，光大易創(chuàng)公司負責(zé)本息的返還和給付”，該案雖未適用《九民會議紀要》，但判決文書卻未清晰表達出借款型的金融產(chǎn)品不應(yīng)適用適當(dāng)性義務(wù)的意見。(12)劉昊英、光大易創(chuàng)網(wǎng)絡(luò)科技股份有限公司等委托理財合同糾紛案，河南省高級人民法院(2021)豫民申6048號民事裁定書。同樣，遼寧省高級人民法院在“鮑政偉、平安銀行股份有限公司大連金州支行財產(chǎn)損害賠償糾紛案”中指出“根據(jù)該評估結(jié)果，再審申請人可以購買中等風(fēng)險或中低風(fēng)險產(chǎn)品，案涉兩款基金產(chǎn)品屬于保本型中低或中等風(fēng)險產(chǎn)品”，(13)鮑政偉、平安銀行股份有限公司大連金州支行財產(chǎn)損害賠償糾紛案，遼寧省高級人民法院(2021)遼民申3407號民事裁定書。從而排除了《九民會議紀要》的適用。

關(guān)于高風(fēng)險等級產(chǎn)品的認定，涉及認定程序和認定標準。從認定程序來看，多數(shù)法院主要依據(jù)發(fā)行人的發(fā)行文件予以認定，尚未出現(xiàn)委托第三方機構(gòu)認定金融產(chǎn)品風(fēng)險等級的做法。這與當(dāng)事人未主張第三方認定有關(guān)，也與何人可以充當(dāng)值得信任的第三方機構(gòu)之實際顧慮有關(guān)，未來或?qū)⒊蔀闋幾h焦點。從認定標準來看，《九民會議紀要》采用的“高風(fēng)險金融產(chǎn)品”是一個抽象的非法律詞語，它意味著法官可參考行業(yè)慣例作出自由裁量。然而，自由裁量權(quán)過大往往帶來困擾。為了穩(wěn)定金融市場秩序，法院應(yīng)盡力與金融監(jiān)管部門發(fā)布的規(guī)章和規(guī)范性文件相協(xié)調(diào)。例如，2005年《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)管理暫行辦法》在第11—15條中，曾將個人理財計劃分為保證收益理財計劃和非保證收益理財計劃，非保證收益理財計劃再分為保本浮動收益理財計劃和非保本浮動收益理財計劃?！顿Y管指導(dǎo)意見》第12條則將資產(chǎn)管理產(chǎn)品劃分為公募產(chǎn)品、私募產(chǎn)品、固定收益率產(chǎn)品、權(quán)益類產(chǎn)品和混合類產(chǎn)品等。法官除可參考上述部門規(guī)章和規(guī)范性文件以外，還可借鑒域外實務(wù)經(jīng)驗。例如，MiFID(14)MiFID的全稱是“Markets in financial instruments Directive”(即歐盟“金融市場工具指令”)，于2007年11月1日施行。歐盟委員會后于2012年發(fā)布MiFIDⅡ，并于2018年1月3日正式實施。曾提出，產(chǎn)品判斷是適當(dāng)性義務(wù)的首要內(nèi)容，能否適應(yīng)投資者的唯一標準就是產(chǎn)品復(fù)雜與否[10]。而復(fù)雜與否的判斷主體和判斷標準規(guī)定在《2006/73/EC號指令》第38條“非復(fù)雜工具服務(wù)規(guī)定”中。因金融市場各方主體對產(chǎn)品的理解是存在差異的，從產(chǎn)品開發(fā)者到銷售者到專業(yè)投資者到散戶，其理解能力是逐級遞減的，該條第(c)款還將“成本—收益”作為復(fù)雜與否的判斷標準。若某金融產(chǎn)品能為投資者帶來穩(wěn)定的預(yù)期收益，如國債，即為非復(fù)雜產(chǎn)品；若未來收益不確定，損失甚至可能會超過成本的，即為復(fù)雜產(chǎn)品[11]。

由于產(chǎn)品風(fēng)險等級是一個綜合概念，產(chǎn)品復(fù)雜性是一個經(jīng)驗概念，是否屬于保證收益的產(chǎn)品則取決于金融產(chǎn)品的合同約定，因此，法院在認定時，應(yīng)當(dāng)重視金融產(chǎn)品的合約設(shè)計，并兼顧金融產(chǎn)品的復(fù)雜程度，在必要時，還需借助外部專家意見。

四、 投資者的請求權(quán)基礎(chǔ)

金融機構(gòu)在代銷金融產(chǎn)品時，與投資者之間形成金融服務(wù)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)盡到適當(dāng)性義務(wù)，甚至應(yīng)當(dāng)承擔(dān)“信義義務(wù)”[12]，否則，可能觸發(fā)投資者的損害賠償請求權(quán)，投資者可以主張損害賠償。然而，“法院在判決民事賠償責(zé)任的法律依據(jù)方面分歧很大，包括合同法、侵權(quán)責(zé)任法，以及特別的監(jiān)管規(guī)定等，……學(xué)者對此問題也一直爭議很大，特別是合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任之辯?！毒琶窦o要》在這方面進行了努力，但仍有模糊之處”[3]?，F(xiàn)有案例表明，有的投資者在提起訴訟時，不愿明確其請求為侵權(quán)抑或違約賠償，而傾向于模糊采用“財產(chǎn)損害賠償”的案由。在劉昊英案中，投資者在回應(yīng)其請求為侵權(quán)責(zé)任或違約責(zé)任時聲稱“退一步講，即便按照合同關(guān)系審理，劉昊英與光大易創(chuàng)公司構(gòu)成個人理財金融服務(wù)合同關(guān)系，劉昊英可主張侵權(quán)，亦可主張服務(wù)合同違約，還可向三胞公司行使債權(quán)人代位求償權(quán)，該權(quán)利行使不需要以存在合同關(guān)系為前提”。(15)劉昊英、光大易創(chuàng)網(wǎng)絡(luò)科技股份有限公司等委托理財合同糾紛案，河南省高級人民法院(2021)豫民申6048號民事裁定書。

投資者模糊表達請求依據(jù)的原因主要有二：一是投資者與代銷的金融機構(gòu)之間存在合同關(guān)系，若其主張違約責(zé)任，則只能將金融機構(gòu)作為唯一的被告，而不能將發(fā)行人等列為被告；二是在投資者同時起訴多名被告承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任的案件中，有的法院傾向于認定雙方爭議系屬違約爭議，應(yīng)當(dāng)按照違約責(zé)任作出判決，甚至在審判中予以釋明，但原告為獲得更多賠償，寧肯由法院作出認定，也不愿將侵權(quán)責(zé)任變更為違約責(zé)任。換言之，投資者系為在同一案件中容納全部請求，將發(fā)行人、銷售者和提供者等納入同一訴訟，目的是簡化訴訟程序或提高勝訴后的償付率。有的法院則為“案結(jié)事了”或避免累訟，有時也采用“賠償責(zé)任”等模糊表述，從而避開違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任之爭。

然而，金融機構(gòu)侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任，在適用場景、構(gòu)成要件和法律后果上存在差異。就適用場景而言，侵權(quán)責(zé)任通常適用于合同未成立、未生效、被撤銷或無效等場景，違約責(zé)任適用于當(dāng)事人違反有效約定的場合。在合同成立且生效的場合下，金融機構(gòu)違反義務(wù)并造成投資者受損害的，根據(jù)《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)第186條，投資者可以選擇追究違約責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任，但不能同時主張違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任。在責(zé)任構(gòu)成上，侵權(quán)責(zé)任以行為人違反義務(wù)、存在過錯、行為與損害后果之間存在因果關(guān)系為構(gòu)成要件，投資者請求金融機構(gòu)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，通常負擔(dān)較重的舉證責(zé)任。但違約責(zé)任一般屬于嚴格責(zé)任，金融機構(gòu)違反適當(dāng)性義務(wù)的，除非存在合理的免責(zé)理由，否則，都要承擔(dān)違約責(zé)任，投資者舉證責(zé)任相應(yīng)較低。在后果上，侵權(quán)責(zé)任制度保護的是受害人之信賴利益，以使投資者恢復(fù)到締約之前的狀態(tài)；違約責(zé)任以履行利益為保護對象，旨在使得守約方處于合同已正常履行完畢的狀態(tài)。投資者要求金融機構(gòu)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，依照《民法典》第584條，就不能主張履行利益；投資者起訴金融機構(gòu)違約的，金融機構(gòu)僅在可預(yù)見范圍內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任。

金融機構(gòu)違反先合同義務(wù)，通常屬于締約過失乃至構(gòu)成民事欺詐，投資者可以主張撤銷合同并要求金融機構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任。例如，金融機構(gòu)未核實投資者信息而向其出售高風(fēng)險等級金融產(chǎn)品的，投資者可主張金融機構(gòu)承擔(dān)由此造成的直接損失。然而，投資者未嘗不能主張金融機構(gòu)承擔(dān)違約責(zé)任。例如，金融機構(gòu)在代銷中已與投資者形成金融服務(wù)關(guān)系，在金融機構(gòu)違反適當(dāng)性義務(wù)時，若投資者不主張撤銷，則應(yīng)視為金融服務(wù)合同有效，投資者遂可主張金融機構(gòu)承擔(dān)違約責(zé)任。筆者由此認為，金融機構(gòu)違反先合同義務(wù)的，投資者可以選擇提起違約之訴或者侵權(quán)之訴。法院在識別投資者的請求依據(jù)時，應(yīng)當(dāng)綜合考慮金融產(chǎn)品的銷售流程、金融機構(gòu)適當(dāng)性義務(wù)的性質(zhì)及投資者賠償請求的內(nèi)容。

首先，金融產(chǎn)品銷售的流程。金融產(chǎn)品的代銷流程主要是：(1)金融機構(gòu)與發(fā)行人簽訂代銷協(xié)議，發(fā)行人委托金融機構(gòu)予以代銷；(2)金融機構(gòu)向投資者作出推介并核實投資者信息，以確定投資者和金融產(chǎn)品之間的匹配度；(3)金融機構(gòu)與投資者簽訂合同，并為其開立資金賬戶和投資賬戶；(4)投資者將價款轉(zhuǎn)入金融機構(gòu)賬戶，金融機構(gòu)則將金融產(chǎn)品劃入投資者名下；(5)在投資者持有金融產(chǎn)品期間，金融機構(gòu)有義務(wù)持續(xù)揭示風(fēng)險。按照該流程，在投資者買入金融產(chǎn)品之前，即使金融機構(gòu)存在不當(dāng)推介，但若投資者未與金融機構(gòu)簽訂合同或支付價款，也不會發(fā)生投資損失。至于金融機構(gòu)未經(jīng)投資者同意而開立賬戶并投資的，投資者可以起訴其構(gòu)成侵犯姓名權(quán)或名稱權(quán)，但無法主張投資損失。換言之，只有當(dāng)投資者受到誤導(dǎo)并購買金融產(chǎn)品，且金融產(chǎn)品因價格波動而遭遇損失時，投資者才有權(quán)要求金融機構(gòu)予以賠償。

其次，金融機構(gòu)適當(dāng)性義務(wù)的性質(zhì)。有學(xué)者提出，金融機構(gòu)在金融交易合同的建議、磋商、締結(jié)中，基于誠實信用原則，承擔(dān)將適當(dāng)?shù)慕鹑诋a(chǎn)品并以適當(dāng)?shù)姆绞酵扑]或銷售給適當(dāng)?shù)目蛻舻牧x務(wù)，此種適當(dāng)性義務(wù)屬于先合同義務(wù)[13]。有的法院支持這種意見，在“徐建芬與深圳前海凱恩斯投資管理公司金融委托理財糾紛案”中，一審法院認為，“從適當(dāng)性義務(wù)的內(nèi)容看，賣方機構(gòu)適當(dāng)性義務(wù)的本質(zhì)為誠信義務(wù)在金融產(chǎn)品銷售領(lǐng)域的具體化，主要體現(xiàn)為先合同階段的誠信義務(wù)，即合同法第42條規(guī)定的先合同義務(wù)”。“賣方機構(gòu)違反適當(dāng)性義務(wù)承擔(dān)的民事責(zé)任為締約過失責(zé)任。”(16)徐建芬與深圳前海凱恩斯投資管理有限公司金融委托理財合同糾紛案，深圳前海合作區(qū)人民法院(2019)粵0391民初2634號民事判決書。二審法院則指出,“凱恩斯公司未能提交有效證據(jù)證明其對徐建芬的財產(chǎn)與收入狀況、證券投資經(jīng)驗、期望收益、風(fēng)險偏好、風(fēng)險承受能力等進行了調(diào)查評判，亦未能證明其就案涉基金的特征和風(fēng)險等進行詳盡的了解并告知徐建芬，以便徐建芬對案涉產(chǎn)品作出適當(dāng)?shù)呐袛唷９蕜P恩斯公司在向徐建芬推介、銷售案涉基金時未盡到適當(dāng)性審查義務(wù)，其對徐建芬的投資損失存在過錯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”。(17)深圳前海凱恩斯投資管理有限公司、徐建芬金融委托理財合同糾紛案，廣東省深圳市中級人民法院(2020)粵03民終26388號民事判決書。根據(jù)《九民會議紀要》第72條的規(guī)定，賣方機構(gòu)在向金融消費者推介、銷售銀行理財產(chǎn)品……，以及為金融消費者參與融資融券……等高風(fēng)險等級投資活動提供服務(wù)的過程中，必須履行的了解客戶、了解產(chǎn)品、將適當(dāng)?shù)漠a(chǎn)品(或者服務(wù))銷售(或者提供)給適合的金融消費者等義務(wù)，金融機構(gòu)履行適當(dāng)性義務(wù)時，應(yīng)當(dāng)通過提供推介資料、回復(fù)投資者咨詢、對投資者進行風(fēng)險承受能力調(diào)查等完成。金融機構(gòu)不作為的，可歸入違反先合同義務(wù)并應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。

其三，投資者主張賠償?shù)膿p失類型。投資者在訴訟中要求金融機構(gòu)賠償?shù)膿p失，其成因主要有二：一是金融機構(gòu)向投資者推薦了不適當(dāng)?shù)慕鹑诋a(chǎn)品，投資者因此而遭受損失。然而，低風(fēng)險等級的金融產(chǎn)品種類繁多，有時難以對比低風(fēng)險和高等級風(fēng)險金融產(chǎn)品的價格差別，也就無法認定金融機構(gòu)造成投資者履行利益受損的范圍，從而影響到投資者提起違約之訴。二是金融機構(gòu)在向投資者推介金融產(chǎn)品時，雖未全面履行先合同義務(wù)，但也存在投資者未如實提供信息的情況，甚至存在投資者在開戶后持續(xù)買入金融產(chǎn)品的情況。此時，若將投資者購買金融產(chǎn)品及遭受的損失完全歸咎于金融機構(gòu)，往往與事實不符，因此，法官不得不同時關(guān)注金融機構(gòu)違反先合同義務(wù)、投資者存有過錯的復(fù)雜情況。

綜上，金融機構(gòu)與投資者之間存在合同關(guān)系，不應(yīng)否認投資者提起違約之訴的正當(dāng)性，但在多數(shù)情況下，將金融機構(gòu)違反適當(dāng)性義務(wù)歸入侵權(quán)或締約過失責(zé)任更為合理，因此應(yīng)當(dāng)分類確定[5]。在金融機構(gòu)直銷金融產(chǎn)品時，可以將金融機構(gòu)類比于證券市場發(fā)行人，依此，可以類比證券市場虛假陳述的現(xiàn)有規(guī)則，由金融機構(gòu)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。在金融機構(gòu)代銷他人金融產(chǎn)品時，投資者的請求依據(jù)可分為：一是金融機構(gòu)違反先合同義務(wù)、投資者未與金融機構(gòu)簽訂金融服務(wù)合同的，投資者可主張金融機構(gòu)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；二是金融機構(gòu)違反先合同義務(wù)并與投資者簽訂合同的，投資者可主張撤銷合同并要求金融機構(gòu)承擔(dān)締約過失責(zé)任；三是金融機構(gòu)在履行金融服務(wù)合同中違反持續(xù)告知或說明等適當(dāng)性義務(wù)的，投資者可以提起違約之訴。

五、 違反適當(dāng)性義務(wù)的認定

在認定金融機構(gòu)是否履行適當(dāng)性義務(wù)時，法院面臨兩個裁判觀念問題。一方面，“適當(dāng)性義務(wù)”采用了“適當(dāng)性”的詞語，說明在認定金融機構(gòu)負有何種適當(dāng)性義務(wù)以及是否履行適當(dāng)性義務(wù)中，時常難以直接找到客觀標準，而不得不更多依賴法官主觀判斷。另一方面，金融機構(gòu)在銷售產(chǎn)品中，往往經(jīng)歷從雙方當(dāng)事人接觸、金融機構(gòu)推介到投資者買入的漸進過程，但投資者損失則主要與締約后的產(chǎn)品價格波動有關(guān)，金融機構(gòu)違反義務(wù)與投資者所受損失之間，難以成立當(dāng)然的因果關(guān)系。金融機構(gòu)在代銷產(chǎn)品并作出推介金融商品時，應(yīng)當(dāng)履行包括風(fēng)險揭示在內(nèi)的說明義務(wù)，法院在裁判中需仔細對比正常交易流程與案涉交易流程之間的差異，關(guān)注投資者受損的真正原因，準確識別金融機構(gòu)的推介和說明義務(wù)，金融監(jiān)管應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)“監(jiān)管者導(dǎo)向”向“投資者導(dǎo)向”的邏輯轉(zhuǎn)變[14]。

(一) 推介義務(wù)履行：“質(zhì)”和“量”的審查

適當(dāng)推介義務(wù)可稱為適當(dāng)匹配義務(wù)，指在了解客戶和金融產(chǎn)品的基礎(chǔ)上，將金融產(chǎn)品推介給風(fēng)險識別能力和承擔(dān)能力相適應(yīng)的投資者，做到二者相互匹配、相互契合[15]。適當(dāng)推介是適當(dāng)性義務(wù)的核心內(nèi)容，是法院審查的主要內(nèi)容。從法律法規(guī)、規(guī)范性文件及《九民會議紀要》來看，金融機構(gòu)適當(dāng)推介義務(wù)的內(nèi)容較為明確，法院在審查中不應(yīng)過分偏重于形式化審查，而應(yīng)兼顧實質(zhì)審查，應(yīng)在實質(zhì)法治理念下構(gòu)建金融機構(gòu)的適當(dāng)性義務(wù)[16]。審查推介(匹配)適當(dāng)性時有兩個維度，即“質(zhì)”的適當(dāng)性和“量”的適當(dāng)性。其中，“質(zhì)”的適當(dāng)是指金融產(chǎn)品適合相應(yīng)的投資者；“量”的適當(dāng)，即從推薦金融產(chǎn)品的數(shù)量、收益額等方面考量適合性[3]。

1.從“質(zhì)”上審查推介義務(wù)。境外立法針對金融機構(gòu)匹配義務(wù)的規(guī)定比較細致，不僅設(shè)計出測試與評估程序規(guī)范，還為投資者設(shè)計了一般性和特定性兩層規(guī)定。一方面，測試與評估不僅是金融機構(gòu)了解投資者的必要程序，也是金融機構(gòu)向投資者推介適合金融產(chǎn)品的前提條件[17]?！督鹑谄谪浲顿Y者適當(dāng)性制度實施辦法》和MiFID皆規(guī)定了對投資者進行評估與測試的程序。根據(jù)該實施辦法，評估與測試主要針對投資者的專業(yè)知識，MiFID規(guī)定的測試與評估內(nèi)容還包括投資者的投資目的及預(yù)期投資水平等。(18)參見MiFIDⅡ第25條“適合性和適當(dāng)性評估和對客戶的報告”的規(guī)定。我國現(xiàn)有的評估和測試內(nèi)容，尚未全面反映出投資者的交易能力，無法體現(xiàn)不同機構(gòu)之間的差異。為便于司法審查，應(yīng)加入能如實反映投資者真實水平、交易能力等項目的標準，法院應(yīng)關(guān)注投資者基本情況、投資經(jīng)歷、財務(wù)狀況等實質(zhì)內(nèi)容，不應(yīng)過分依賴金融機構(gòu)的書面報告。

另一方面，應(yīng)在發(fā)現(xiàn)投資者共同屬性的同時，關(guān)注投資者的差異性。對普通投資者，金融機構(gòu)負有一般性的“合理基礎(chǔ)的義務(wù)”，即金融機構(gòu)基于合理的測試和評估，應(yīng)當(dāng)有合理的基礎(chǔ)相信他推薦的產(chǎn)品對于一般的投資者而言是普遍適當(dāng)?shù)模粚θ狈ν顿Y經(jīng)驗的投資者、長期合作者乃至高齡老人等，金融機構(gòu)還應(yīng)負有特定的義務(wù)。例如，在“金祖慧與平安銀行股份有限公司南京雙門樓支行委托理財合同糾紛案”中，原告年近70歲，法院認為，即使原告已簽署《高齡客戶風(fēng)險認知聲明》，但因銷售對象是高齡老人，被告應(yīng)當(dāng)更為謹慎地履行推薦適當(dāng)產(chǎn)品的義務(wù)，同時也應(yīng)更加嚴格，翔實地審核投資人的實際情況，確認老人是否做好受損的準備。法院最終認定，被告雖然也履行了一般匹配義務(wù)，但沒有履行好特定的匹配義務(wù)，所以應(yīng)對原告的損失承擔(dān)一定的過錯責(zé)任。(19)金祖慧與平安銀行股份有限公司南京雙門樓支行委托理財合同糾紛案，江蘇省南京市中級人民法院(2017)蘇01民終8972號民事裁定書。

2.從“量”上審查推介義務(wù)。FINRA規(guī)定了“量”的適當(dāng)性，要求金融機構(gòu)應(yīng)當(dāng)合理約束其推介行為，禁止頻繁交易等不當(dāng)行為[3]。在實踐中，推介行為在“量”上的不適當(dāng)是比較難判斷的，通常存在于金融機構(gòu)的廣告宣傳中，主要表現(xiàn)為在金融市場發(fā)布的“即將售罄”“商品打折”“限量加購”等廣告語中，有時，一場又一場的客戶答謝會、產(chǎn)品說明會、VIP客戶專場等促銷活動，也使普通投資者產(chǎn)生盲從心理，并在沖動下大量買入金融產(chǎn)品[18]。在實踐中，這些行為難以被認定為過錯行為，充其量只是一個酌情因素，這種狀況與我國未規(guī)定的“量”的不適當(dāng)直接相關(guān)。然而，對投資者來說，“量”的適當(dāng)性仍是重要且不應(yīng)忽視的。例如，若金融機構(gòu)對產(chǎn)品收益比率作出不適當(dāng)宣傳，可以認定金融機構(gòu)違反了適當(dāng)推介義務(wù)。

(二) 風(fēng)險揭示行為：格式合同與說明義務(wù)

投資者處于信息弱勢地位，又信賴金融機構(gòu)，這是適當(dāng)性義務(wù)所要“矯正”的主要“扭曲處”。司法審查重點應(yīng)在于金融機構(gòu)對于風(fēng)險揭示義務(wù)是否履行到位。針對風(fēng)險揭示，我國已有具體規(guī)定，金融機構(gòu)不僅要將產(chǎn)品的風(fēng)險特征告知投資者，還要將告知情況以書面或電子方式記載并留存。由于法律規(guī)定較為抽象和概括，法院在審查風(fēng)險揭示義務(wù)時，應(yīng)當(dāng)結(jié)合格式合同和說明義務(wù)等予以認定。

1.多維度審查投資者的風(fēng)險知悉。金融機構(gòu)通常將金融產(chǎn)品的風(fēng)險特性載于《投資評估問卷》或《理財協(xié)議書》中，該類文書都是出自金融機構(gòu)格式文本，其簽署頁甚至要求投資者簽上“本人××確認，本人××已經(jīng)仔細閱讀本協(xié)議的所有條款與條件(尤其是加粗和帶下劃線的重要內(nèi)容)，銀行的有關(guān)人士已經(jīng)提醒本人××在簽署本協(xié)議前可以取走空白協(xié)議進行閱讀和考慮，并就有關(guān)條款進行了充分的說明和解釋……經(jīng)過謹慎考慮，本人××同意接受所有該等條款和條件”。在實踐中，法院常以此認定金融機構(gòu)已履行風(fēng)險揭示義務(wù)。然而，投資者往往只是照抄金融機構(gòu)提供的文句，未必說明投資者知道金融產(chǎn)品風(fēng)險所在。法院在審查簽字的同時，還應(yīng)結(jié)合格式合同解釋規(guī)則，審查金融機構(gòu)是否以顯著方式提醒投資者注意產(chǎn)品的風(fēng)險特性、收益，以及是否切實履行了解釋、說明義務(wù)。與此同時，投資者也應(yīng)當(dāng)向金融機構(gòu)如實告知相關(guān)信息，以便于金融機構(gòu)對投資者的投資作出較為準確的評價，否則，金融機構(gòu)可以以投資者違反信息提供義務(wù)作為免責(zé)的抗辯事由[19]。針對投資者簽署的協(xié)議文件，法院已經(jīng)關(guān)注到交易的實質(zhì)。在“王會蘭與中國工商銀行股份有限公司北京龍?zhí)吨胸敭a(chǎn)損害賠償糾紛案”(20)王會蘭與中國工商銀行股份有限公司北京龍?zhí)吨胸敭a(chǎn)損害賠償糾紛案，北京市第二中級人民法院(2019)京02民終15312號民事判決書。中，北京市第二中級人民法院結(jié)合實際情況來審查投資者“簽字”的含義。在該案中，原告是一個具有豐富經(jīng)驗的投資者，并已在風(fēng)險評估報告上簽字。但法院未據(jù)此簡單認定原告知曉風(fēng)險，而是結(jié)合原告家人的殘疾人證及醫(yī)院診斷證明、工資賬戶明細及其家庭成員的賬戶情況，實質(zhì)性審查投資者的交易能力。在審理中，甚至采用了“百姓評理團”的模式公開開庭審理，收集評議意見，將其作為認定事實爭議的參考，并最終撤銷一審判決，支持了原告的部分請求。有學(xué)者也因此提出，適合性判斷需要以合理的事實為支撐[20]。若賣方機構(gòu)簡單地以投資者手寫了諸如“本人明確知悉可能存在本金損失風(fēng)險”等內(nèi)容主張其已履行告知說明義務(wù)，但不能提供其他相關(guān)證據(jù)的，不應(yīng)認為其已履行了告知說明義務(wù)。金融機構(gòu)在銷售金融商品的過程中不能完全以所謂的“程序合規(guī)”作為其完成“投資者適當(dāng)性義務(wù)”的標準,而應(yīng)以“程序合規(guī)+實質(zhì)合規(guī)”來證明其對“投資者適當(dāng)性義務(wù)”要求的滿足[21]。

2.以說明義務(wù)補充適當(dāng)性義務(wù)。有學(xué)者認為，風(fēng)險揭示義務(wù)系說明義務(wù)，與適當(dāng)性義務(wù)相互獨立，但在功能上相互補充[22]。這種主張雖與主流觀點有所不同，卻為法院審查提供一個有益的角度。說明義務(wù)與適當(dāng)性義務(wù)都是適應(yīng)市場信息不對稱而出現(xiàn)的，但關(guān)注點不同，我國臺灣地區(qū)“金融消費者保護法”即分別規(guī)定了適當(dāng)性義務(wù)與說明義務(wù)。(21)我國臺灣地區(qū)“金融消費者保護法”第9條第1款“金融服務(wù)業(yè)與金融消費者訂立提供金融商品和服務(wù)之契約前，應(yīng)充分了解金融消費者之相關(guān)資料，以確保該商品或服務(wù)對金融消費者之適合度”的規(guī)定，可歸入適當(dāng)性義務(wù)；第10條第1款關(guān)于“金融服務(wù)業(yè)與金融消費者訂立提供金融商品和服務(wù)之契約前，應(yīng)向金融消費者充分說明該金融商品服務(wù)及契約的重要內(nèi)容，并充分揭露其風(fēng)險”的規(guī)定，相當(dāng)于說明義務(wù)。在理論上，說明義務(wù)是信息披露在金融產(chǎn)品領(lǐng)域中的延伸，目的在于確保投資者在作出決策前充分獲取信息，以防止金融機構(gòu)虛假宣傳、市場欺詐的行為。但僅有信息披露，尚不足以保護投資者權(quán)益，隨后才出現(xiàn)適當(dāng)性義務(wù)。說明義務(wù)和適當(dāng)性義務(wù)之間關(guān)系密切，有時的確難以清晰劃分，日本《金融商品銷售法》曾將說明義務(wù)導(dǎo)入適當(dāng)性義務(wù)中，要求金融機構(gòu)履行說明義務(wù)時“應(yīng)斟酌顧客之知識、經(jīng)驗、財產(chǎn)狀況及與該金融商品之銷售有關(guān)之締約目的，以得被顧客理解之必要的方法及程度為之”[23]。

在我國，既有并列提及適當(dāng)性義務(wù)和說明義務(wù)的案例，(22)宗悅西、中國人壽保險股份有限公司河北省分公司人壽保險合同糾紛案，河北省高級人民法院(2020)冀民申7960號民事裁定書。也有將說明義務(wù)納入適當(dāng)性義務(wù)的案例。(23)上海浦東發(fā)展銀行股份有限公司運城分行、王朵朵金融委托理財合同糾紛案，山西省高級人民法院(2021)晉民申4670號民事裁定書。有學(xué)者則認為適當(dāng)性義務(wù)是說明義務(wù)的上位概念[24]。在理論上，說明義務(wù)與信息披露在觀念上是一致的，但規(guī)范事項并不一致。其中，說明義務(wù)旨在揭示金融產(chǎn)品和金融交易合同的重要內(nèi)容，適當(dāng)性義務(wù)強調(diào)的是投資者和金融產(chǎn)品風(fēng)險等級之間的匹配度。與此同時，說明義務(wù)可以貫穿于金融交易合同簽訂和履行的全過程，適當(dāng)性義務(wù)主要適用于金融機構(gòu)向投資者推薦金融產(chǎn)品的場合，兩者適用場景有別。例如，在“王滿富與渣打銀行(中國)有限公司北京中關(guān)村支行的金融委托理財合同糾紛案(24)王滿富與渣打銀行(中國)有限公司北京中關(guān)村支行金融委托理財合同糾紛案，北京市第一中級人民法院(2019)京01民終10745號民事判決書?！敝?，渣打銀行中關(guān)村支行多次向王滿富作出風(fēng)險提示，明確、書面且連續(xù)地告知其不能保證產(chǎn)品的收益，根據(jù)被告提交的銀行電話回訪記錄，王滿富對自己知道且了解案涉產(chǎn)品的事實作出確認。據(jù)此法院認定金融機構(gòu)已履行了風(fēng)險揭示義務(wù)。筆者認為，將說明義務(wù)納入適當(dāng)性義務(wù)中，會過于偏重金融機構(gòu)向投資者推薦產(chǎn)品，從而忽視金融機構(gòu)說明義務(wù)的地位。因此，可將說明義務(wù)作為適當(dāng)性義務(wù)的前置環(huán)節(jié)和重要內(nèi)容，但不宜以適當(dāng)性義務(wù)替代說明義務(wù)，法院仍應(yīng)重點審查金融機構(gòu)是否披露產(chǎn)品信息或揭示產(chǎn)品風(fēng)險等。

六、 結(jié) 語

投資者投資熱情高漲，助推了金融市場繁榮，也給投資者帶來了機會和風(fēng)險。金融產(chǎn)品種類繁多，有的產(chǎn)品與國債、儲蓄等固定收益類資產(chǎn)掛鉤，有的與股票等高風(fēng)險資產(chǎn)掛鉤，有的與不良資產(chǎn)等掛鉤，各種金融產(chǎn)品的投資風(fēng)險系數(shù)不同。金融產(chǎn)品的結(jié)構(gòu)復(fù)雜多樣，既有保證收益型等簡單結(jié)構(gòu)的金融商品，也有不保證收益的復(fù)雜產(chǎn)品，還有多層嵌套的金融產(chǎn)品，更有在金融科技環(huán)境下創(chuàng)新的“證券型Token”[25]，投資者對金融產(chǎn)品的認知程度明顯不同，投資者作為金融產(chǎn)品的買方，自應(yīng)承擔(dān)金融產(chǎn)品價格波動的風(fēng)險和價格下跌誘發(fā)的損失，然而，如果疊加了金融機構(gòu)違反適當(dāng)性義務(wù)，則會不合理地加劇投資者的風(fēng)險，迫使投資者遠離金融市場，甚至削弱金融市場的功能。在我國，買方自負通常是置于金融交易中討論和適用，并作為金融交易風(fēng)險承擔(dān)的理念基礎(chǔ)[26]，基于金融產(chǎn)品的特殊性，需要對金融機構(gòu)銷售行為實施必要的國家干預(yù)。金融機構(gòu)適當(dāng)性義務(wù)作為一種國家干預(yù)方式，在遵循“買者自負風(fēng)險”之傳統(tǒng)規(guī)則的基礎(chǔ)上，附加了“賣者盡責(zé)”的特別約束，有效約束金融機構(gòu)的行為[27]，重新配置了金融機構(gòu)和投資者之間的權(quán)利義務(wù)，這不僅提升了投資者保護的水平，也夯實了金融市場穩(wěn)定發(fā)展的基礎(chǔ)，增強了金融市場服務(wù)實體經(jīng)濟的能力。