王秀梅，李采薇

(北京師范大學 法學院，北京 100875)

一、引言

近年來，利用暴力、威脅等手段實施的犯罪行為日益呈現(xiàn)出兩個發(fā)展趨勢：一是由傳統(tǒng)硬暴力向新型軟暴力轉化；二是傳統(tǒng)(現(xiàn)實)軟暴力與網(wǎng)絡軟暴力共存，且后者更為多見。2019年，公安部公布的“套路貸”犯罪10大典型案例中，單純通過信息網(wǎng)絡軟暴力進行線上催收貸款的就有9例。其中，“北京1·08‘套路貸’犯罪案”是北京市首例網(wǎng)絡軟暴力惡勢力犯罪集團案件，以被告人趙某、郭某某為首的惡勢力犯罪集團利用打電話、發(fā)短信、發(fā)圖片、“呼死你”軟件等手段，對網(wǎng)絡借貸者及其周圍人群進行恐嚇、辱罵與滋擾，實施軟暴力催收犯罪活動，最終被法院以尋釁滋事罪定罪處罰。

2019年4月，“兩高”“兩部”《關于辦理實施“軟暴力”的刑事案件若干問題的意見》(以下簡稱《軟暴力意見》)第二條第二款規(guī)定：“通過信息網(wǎng)絡或者通信工具實施，符合本意見第一條規(guī)定的違法犯罪手段，應當認定為‘軟暴力’。”隨后，同年10月出臺的《關于辦理利用信息網(wǎng)絡實施黑惡勢力犯罪刑事案件若干問題的意見》(以下簡稱《信息網(wǎng)絡黑惡意見》)又進一步明確了利用信息網(wǎng)絡實施軟暴力行為及黑惡勢力認定的相關問題。上述兩個意見的總括性較強，在司法實踐中對具體案件與具體行為的認定仍存在許多爭議。因此，厘清網(wǎng)絡軟暴力的刑法意涵，探究網(wǎng)絡軟暴力的表現(xiàn)形式與入罪規(guī)則，是解決當前實務難題的關鍵。

二、網(wǎng)絡軟暴力的刑法意涵

(一)軟暴力源于懲治黑惡勢力犯罪的司法實踐

軟暴力一詞并非嚴格意義上的刑法概念，而是源于21世紀以來懲治涉黑涉惡犯罪的司法實踐。1997年《刑法》第二百九十四條中并未詳細闡述黑社會性質組織的構成要件，而是在2002年通過《關于刑法第二百九十四條第一款的解釋》(以下簡稱《立法解釋》)，以立法解釋的形式明確了其4個特征(1)2002年4月28日全國人大常委會《關于刑法第二百九十四條第一款的解釋》(正文中簡稱為《立法解釋》)規(guī)定：“刑法第二百九十四條第一款規(guī)定的‘黑社會性質的組織’應當同時具備以下特征：(一)形成較穩(wěn)定的犯罪組織，人數(shù)較多，有明確的組織者、領導者，骨干成員基本固定；(二)有組織地通過違法犯罪活動或者其他手段獲取經(jīng)濟利益，具有一定的經(jīng)濟實力，以支持該組織的活動；(三)以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進行違法犯罪活動，為非作惡，欺壓、殘害群眾；(四)通過實施違法犯罪活動，或者利用國家工作人員的包庇或者縱容，稱霸一方，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)，形成非法控制或者重大影響，嚴重破壞經(jīng)濟、社會生活秩序。” 這4個特征已被2011年《刑法修正案(八)》全部吸收。，其中第三項“行為特征”表述為“以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進行違法犯罪活動，為非作惡，欺壓、殘害群眾”，與暴力、威脅相并列的兜底情形“其他手段”，同樣可以作為黑社會性質組織的犯罪行為方式。2009年《關于辦理黑社會性質組織犯罪案件座談會紀要》(以下簡稱《2009年紀要》)中，首次將“滋擾、哄鬧、聚眾等其他干擾、破壞正常經(jīng)濟、社會生活秩序的非暴力手段”歸于《立法解釋》中規(guī)定的“其他手段”。2015年《全國部分法院審理黑社會性質組織犯罪案件工作座談會紀要》(以下簡稱《2015年紀要》)與2018年《關于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》(以下簡稱《2018年意見》)又重申“黑社會性質組織實施的違法犯罪活動包括非暴力性的違法犯罪活動”。2019年《軟暴力意見》明確了軟暴力的概念與性質，符合法定情形的軟暴力手段屬于黑惡組織實施違法犯罪活動的“其他手段”，也可以將其評價為具體罪名中符合犯罪構成要件的客觀行為或手段行為。

細究上述規(guī)范性法律文件的具體表述，可以得出以下結論：1.軟暴力作為一種違法犯罪手段，從在實務中初見端倪，到《2009年紀要》中作為非暴力手段“出現(xiàn)”，再到《軟暴力意見》中作為單獨概念正式入罪，均是懲治黑惡勢力犯罪不斷發(fā)展的結果。2.非暴力手段是軟暴力一詞的前身，為軟暴力概念與范圍的厘定奠定了基礎，故而《軟暴力意見》中對軟暴力內(nèi)涵的理解與常見表現(xiàn)形式的列舉均未超出非暴力范疇。

(二)軟暴力的網(wǎng)絡異化

高速發(fā)展的信息網(wǎng)絡技術為犯罪分子提供了更為便捷、隱蔽的犯罪通道，在制度上呈現(xiàn)出兩個維度的變化：其一，許多傳統(tǒng)犯罪從現(xiàn)實場域擴散至網(wǎng)絡空間，且通常表現(xiàn)為犯罪行為手段的網(wǎng)絡化，針對某些個罪的刑法解釋開始走向擴張，比如網(wǎng)絡誹謗、尋釁滋事等行為的入罪(2)2013年9月10日正式實施的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，將利用信息網(wǎng)絡實施誹謗、尋釁滋事、敲詐勒索、非法經(jīng)營的相關行為入罪。；其二，許多以信息網(wǎng)絡為犯罪對象或唯一載體的新型犯罪不斷出現(xiàn)，我們無法將這類犯罪從解釋層面納入規(guī)制范疇，便訴諸刑事立法的擴張，如《刑法修正案(九)》新設的第二百八十六條之一“拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪”。

軟暴力作為一種具體的犯罪行為或手段行為，從線下擴展至線上后，同樣發(fā)生了異化，形成了一種以信息網(wǎng)絡為途徑和載體的新型軟暴力——網(wǎng)絡軟暴力，此為上述第一個維度的具體體現(xiàn)。不同于傳統(tǒng)的軟暴力，純線上實施作為網(wǎng)絡軟暴力最突出、最明顯的特征，排除了實務中多見的非法侵入住宅、跟蹤貼靠、貼報噴字、拉掛橫幅等通過線下途徑與被害人存在物理接觸的軟暴力形式，表現(xiàn)為通過電話、短信、微信等信息網(wǎng)絡媒介或特殊技術軟件威脅、恐嚇、滋擾被害人或其親友、通訊錄聯(lián)系人。網(wǎng)絡空間中軟暴力的實施者與受害者之間的關系發(fā)生了以下兩個轉變：1.實施之時不存在現(xiàn)實接觸，維持雙方聯(lián)系的紐帶有且僅有信息網(wǎng)絡，且這一紐帶具有虛擬性，極其不穩(wěn)定。2.是否延伸至現(xiàn)實生活中具有不確定性。雖然實務中以現(xiàn)實暴力或侵害作為威脅、恐嚇之內(nèi)容的情形十分常見，但鮮有案件真正發(fā)生了現(xiàn)實暴力或侵害，更多的僅停留在虛擬空間內(nèi)。網(wǎng)絡軟暴力實際產(chǎn)生的法益侵害也產(chǎn)生了變化：1.信息網(wǎng)絡空間形成的法益侵害具有間接性特征，除極個別可能對網(wǎng)絡空間秩序產(chǎn)生負面影響外，其他危害后果的形成均需要經(jīng)歷一個從線上轉移至線下的過程。比如，對于個體經(jīng)營者來說，在其店門口拉掛橫幅將直接妨礙顧客的正常進出，從而影響其經(jīng)營活動。但在網(wǎng)絡上散布該店的虛假負面信息，必須經(jīng)過被該店的潛在顧客看到、使?jié)撛陬櫩妥詣臃艞壻徺I商品這兩個環(huán)節(jié)，才能起到與線下軟暴力相同的實際危害效果。此時危害后果能否轉移至現(xiàn)實生活中，這一轉移過程中是否介入了其他因素，網(wǎng)絡軟暴力行為與危害后果之間的因果關系是否通暢，便需要進行進一步的分析論證。2.信息網(wǎng)絡空間形成的法益侵害呈現(xiàn)弱化性特征，其中最具代表性的就是行為人當場的威脅、恐嚇言辭與通過電話、微信表述的威脅、恐嚇言辭，在具體內(nèi)容不變的情形下，前者對被害人形成的心理強制必然大于后者。

因此，與其他傳統(tǒng)犯罪行為相同，軟暴力網(wǎng)絡異化后面臨的首要問題就是能否通過刑法解釋入罪。申言之，在信息網(wǎng)絡空間發(fā)生的軟暴力行為能否產(chǎn)生與現(xiàn)實生活中等值的法益危害性。如果能，網(wǎng)絡軟暴力的入罪門檻應當比傳統(tǒng)軟暴力更為嚴苛，這一入罪門檻或限制條件應當如何劃定？

三、網(wǎng)絡軟暴力的表現(xiàn)形式

要解決上述問題，必須先從概念本身入手，通過對比網(wǎng)絡軟暴力與“暴力”“威脅”“恐嚇”“脅迫”“滋擾”等其他相關概念，分析網(wǎng)絡軟暴力與個罪罪狀中“暴力”“威脅”“恐嚇”“脅迫”“辱罵”“起哄鬧事”“其他手段”的關系，來厘清網(wǎng)絡軟暴力的具體表現(xiàn)形式。

(一)網(wǎng)絡軟暴力是一種非暴力手段

此為網(wǎng)絡軟暴力的本質特性，其與常見的暴力手段相比，行為表現(xiàn)形式不一、法益侵害內(nèi)容不同。此處所說的暴力，僅指以毆打、捆綁、堵嘴等與被害人存在物理接觸的人身強制手段，即肢體暴力；而網(wǎng)絡軟暴力與之相反，屬于通過信息網(wǎng)絡施加于被害人的一種心理強制或精神暴力。就法益侵害的內(nèi)容而言，暴力直接體現(xiàn)為對被害人的人身、財產(chǎn)侵害或對其住宅、經(jīng)營場所的破壞與侵入，不論是對人的暴力還是對物的暴力，此種法益侵害均具備實害性；而網(wǎng)絡軟暴力表現(xiàn)為“足以使他人產(chǎn)生恐懼、恐慌進而形成心理強制或者足以影響、限制人身自由、危及人身財產(chǎn)安全或者影響正常生活、工作、生產(chǎn)、經(jīng)營”(以下簡化為“足以形成心理強制或造成現(xiàn)實危害”)，其中“足以”二字提示法益侵害的危險性，位階明顯低于暴力所要求的實害性。

(二)網(wǎng)絡軟暴力可表現(xiàn)為“脅迫”或“滋擾”

歸納與總結一種犯罪行為的表現(xiàn)形式，不僅需要洞察相關法律與司法解釋，從理論文本角度來剖析，還應當充分結合具體案例，以實踐經(jīng)驗來豐富和補充其行為內(nèi)涵。在中國裁判文書網(wǎng)輸入“軟暴力”“網(wǎng)絡”“刑事案件”三個關鍵詞，共檢索出478份判決書，經(jīng)過嚴格篩選，共有133份判決書所涉案例屬于純粹的網(wǎng)絡軟暴力范疇，除因審級、案號不同及同案犯分案審理導致的實際重復的案例以外，有效案例為66個。通過分析可知，網(wǎng)絡軟暴力的表現(xiàn)形式包括但不限于以下幾種：通過電話、短信、微信等信息網(wǎng)絡媒介或使用特殊技術軟件“威脅”“恐嚇”“滋擾”被害人或其親友、通訊錄聯(lián)系人，進行“脅迫”或“滋擾”的內(nèi)容包括但不限于現(xiàn)實空間的暴力預示，公開或向特定人發(fā)送經(jīng)過合成處理的被害人或其親友的淫穢圖片、靈堂圖片、賭博圖片、吸毒圖片、隱私圖片或個人信息。

有學者將軟暴力分為脅迫性軟暴力和滋擾性軟暴力兩種基本類型[1]103，這一劃分標準較為清晰地界定了不同軟暴力行為的關鍵特征，具有合理性。從外部表現(xiàn)來看，刑法典多通過“威脅”“恐嚇”及“脅迫”規(guī)制脅迫性軟暴力；而“其他手段”與《軟暴力意見》主要規(guī)制滋擾性軟暴力。從內(nèi)部本質來看，“脅迫”的法益侵害程度高于“滋擾”，脅迫行為之當然效果就是使被害人感到心理強制或心理恐懼，而滋擾行為一般很難達到這樣的效果。同樣，根據(jù)《信息網(wǎng)絡黑惡意見》的規(guī)定(3)《信息網(wǎng)絡黑惡意見》第五條和第六條提到，“利用信息網(wǎng)絡威脅他人”；第七條提到，“利用信息網(wǎng)絡辱罵、恐嚇他人”。，網(wǎng)絡軟暴力也可以分為脅迫性網(wǎng)絡軟暴力與滋擾性網(wǎng)絡軟暴力兩類。至于兩者的區(qū)分標準，有論者表述為“是否具備脅迫、造成被害人心理強制的內(nèi)容”[2]。實際上，這一觀點是在未能準確理解《軟暴力意見》之內(nèi)容的情況下得出的不當結論。單看《軟暴力意見》第一條之概念界定，很容易認為軟暴力的表現(xiàn)形式只有“滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢”等滋擾性軟暴力。但需要注意的是，司法解釋出臺的主要原意之一是使本屬于行政處罰范疇的滋擾行為，通過設定更為嚴格的入罪條件——“足以使他人形成心理強制或者造成現(xiàn)實危害”，達到與脅迫行為等值的法益侵害程度。故而此時所提到的滋擾性軟暴力，已經(jīng)屬于刑法意義上的概念，區(qū)分兩者關鍵在于實施軟暴力的手段與方式，并非被害人的心理狀態(tài)。脅迫性軟暴力的判斷重點在于行為人是否通過“威脅”“恐嚇”導致被害人形成恐懼、害怕的精神或心理強制狀態(tài)；滋擾性軟暴力則是通過不間斷地騷擾、辱罵使被害人產(chǎn)生心理壓力與恐慌，從而嚴重影響被害人的正常學習、工作與生活。在此基礎上，結合實務中的表現(xiàn)形式，對網(wǎng)絡軟暴力的兩種類型作出進一步的類型化處理，細化其下位行為方式，是接下來要嘗試研究和探討的問題。

1.脅迫性網(wǎng)絡軟暴力：“威脅”“恐嚇”“脅迫”

網(wǎng)絡軟暴力可以表現(xiàn)為通過信息網(wǎng)絡實施，以暴力或非暴力為內(nèi)容的“威脅”“恐嚇”與“脅迫”。此處需要明確的有以下三點：(1)雖然《軟暴力意見》將軟暴力歸于黑惡組織行為特征中與“暴力”和“威脅”相并列的“其他手段”，但并不意味著在其他個罪中不能構成“威脅”“恐嚇”“脅迫”的具體罪狀。(2)將暴力作為內(nèi)容并沒有超出網(wǎng)絡軟暴力的非暴力本質。因為通過信息網(wǎng)絡告知的、言辭中的“威脅”“恐嚇”“脅迫”內(nèi)容，在當時是不具有現(xiàn)實性的，只是一種預告性的舉動，這種舉動不屬于狹義的暴力范疇。(3)“威脅”“恐嚇”與“脅迫”的關系問題。由于三者本身在文義上的交叉重合，使得它們不僅在規(guī)范層面上難以區(qū)分，在實務層面上也常常混同適用?！巴{”與“恐嚇”相對容易區(qū)分，兩者對被害人產(chǎn)生的實際效果與影響不同。前者對應心理強制，意在使對方陷入壓抑狀態(tài)，為趨利避害而選擇遵從行為人的指示；后者對應心理恐懼，利用被害人的恐慌、懼怕，使其無法作出正常的選擇與判斷。此處使用“脅迫”二字概括此類型的網(wǎng)絡軟暴力，是由于“脅迫”同時具備了“威脅”與“恐嚇”之意味，側重于通過一定手段達到迫使他人作為或不作為的結果。

根據(jù)脅迫性網(wǎng)絡軟暴力具體內(nèi)容的不同，可以將其分為以暴力為內(nèi)容的通信脅迫和以非暴力為內(nèi)容的通信脅迫：(1)通信暴力脅迫。一般情況下，行為人會以在先或在后的暴力、犯罪組織或特定形象為依托，通過電話、語音通話、語音短信等方式傳達暴力威脅與恐嚇的言語，或通過短信、微信及QQ發(fā)送暴力威脅與恐嚇的文字。如，揚言“我們在那兒(被害人所在地)有人，如果再不還錢，就讓他們?nèi)ゴ蚰恪保辉谂笥讶χ惖纳缃黄脚_發(fā)布有文身、持有槍支或其他能夠證明自身暴力能力的圖片等。(2)通信非暴力脅迫。實務中的非暴力內(nèi)容遠比暴力內(nèi)容豐富，包括但不限于侵犯隱私權、肖像權、生活安寧權、個人信息權。如常見的發(fā)送靈堂圖片、恐怖圖片。再如，一個專門承接債務催收業(yè)務的公司里，員工根據(jù)客戶名單和話術單冒充物流公司工作人員給欠款客戶或者其親屬打電話，告知將有裝著花圈和骨灰盒的快遞寄到其家中，若拒收只能與寄件人聯(lián)系，并捏造寄件人(由其他員工冒充)的名字和電話，欠款客戶聯(lián)系寄件人后，便得知若不還清網(wǎng)貸就將收到花圈和骨灰盒。眾多欠款客戶因恐懼，便表示有還款意愿，并按照該寄件人的要求匯款(4)參見江西省撫州市臨川區(qū)人民法院(2019)贛1002刑初560號一審刑事判決書。。這種行為就是利用正常人對死亡、鬼神等未知或忌諱事物的恐懼心理來達到不法目的。此外，以人格權利侵害作為通信脅迫內(nèi)容的行為也常見于當前的網(wǎng)絡軟暴力案件中。比如，行為人假借審核身份，要求被害人提供其個人信息，包括姓名、電話、身份證號、本人手持身份證的照片、家庭住址、手機通訊錄、手機服務密碼等。特別是一些針對大學生的套路貸案件，還會要求被害人提供學信網(wǎng)截圖及父母、輔導員、室友等人的聯(lián)系方式。更有甚者，在貸款階段行為人就會脅迫被害人拍攝不雅照片、視頻并發(fā)送，以此作為后續(xù)的催收工具。倘若經(jīng)過通信滋擾后未收回欠款，就會以公開披露、傳播被害人的個人隱私相威脅，逼迫被害人還款。

2.滋擾性網(wǎng)絡軟暴力：“辱罵”“起哄鬧事”和“其他手段”

網(wǎng)絡軟暴力也可以表現(xiàn)為通過信息網(wǎng)絡實施滋擾行為的其他手段，如“辱罵”“騷擾”。如前文所述，滋擾行為本身的法益侵害性低于脅迫行為，只有符合《軟暴力意見》中特定條件的，才能構成個罪“辱罵”“起哄鬧事”和“其他手段”等罪狀。

同樣，根據(jù)滋擾內(nèi)容可以分為：(1)通信騷擾。在檢索結果中，幾乎所有案件的犯罪行為都包括通信騷擾，作為最常見、最基礎、最便捷的網(wǎng)絡軟暴力方式，其嚴重影響了被害人的正常生活。如，在一個網(wǎng)絡套路貸犯罪組織中，每個催收員每天負責50到100個客戶，先打電話催收，若聯(lián)系不上本人，則打給客戶的緊急聯(lián)系人或者通訊錄中的其他聯(lián)系人。一旦客戶無法還款或態(tài)度強硬，催收員就會對其進行電話或者短信轟炸，且大部分通信轟炸并非人工進行，而是通過技術軟件如“呼死你”“轟炸機”“貓池”等進行的(5)一類惡意騷擾軟件，具體運行方式為：在軟件中輸入電話號碼后，軟件便會自動、多頻次地呼叫該號碼或發(fā)送垃圾短信，有安卓版、蘋果版、電腦版、網(wǎng)頁版等多個版本。，只要在軟件中輸入手機號碼，對方手機就會不停收到來電或垃圾短信，無法正常撥號與接聽。(2)通信辱罵。包括“辱”與“罵”兩種行為?！叭琛笔侵感袨槿送ㄟ^通信手段傳達侮辱性話語，發(fā)送侮辱性文字、圖片及視頻，如群發(fā)用被害人或其親友的頭像合成的裸體圖片、賣淫圖片、賭博圖片、吸毒圖片等；“罵”則突出行為人輸出內(nèi)容的狠毒、斥責、貶低，是幾乎所有形式的網(wǎng)絡軟暴力都會伴隨的一種行為。(3)在網(wǎng)絡空間起哄鬧事。如徐某某等敲詐勒索案中，該惡勢力團伙為攫取經(jīng)濟利益，以在網(wǎng)絡平臺曝光負面新聞、散布虛假信息相威脅，迫使相關企業(yè)通過刊登廣告等方式進行“合作”，強行向醫(yī)院推銷醫(yī)療產(chǎn)品(6)參見浙江省杭州市人民法院(2020)浙01刑終535號刑事判決書。。

四、網(wǎng)絡軟暴力的入罪規(guī)則

(一)符合黑惡組織的行為特征

行為特征是黑惡組織最顯著的外部特征，也是實務中最容易識別的特征?！吨笇б庖姟返诰艞l確定了黑社會性質組織中非暴力性違法犯罪活動必須具備暴力保障，第十四條將多次以其他手段實施違法犯罪活動納入惡勢力范疇。隨后，《軟暴力意見》第四條又明確軟暴力手段屬于黑惡組織行為特征中的“其他手段”。然而，當一個犯罪組織以網(wǎng)絡軟暴力作為唯一的外部行為表現(xiàn)時，在黑惡組織的認定過程中就必須慎之又慎。

黑惡組織的軟暴力行為是否應當以現(xiàn)實暴力為保障，是自軟暴力概念出現(xiàn)以來一直存在爭議的問題。學界對此眾說紛紜。第一種觀點認為，軟暴力應當具備暴力保障的前提。盡管《軟暴力意見》已經(jīng)突破了2009年《辦理黑社會性質組織犯罪案件座談會紀要》(以下簡稱《2009年紀要》)(7)《2009年會議紀要》第二條第一款第三項提到：“暴力性、脅迫性和有組織性是黑社會性質組織行為方式的主要特征，但有時也會采取一些‘其他手段’。根據(jù)司法實踐經(jīng)驗，《立法解釋》中規(guī)定的‘其他手段’主要包括：以暴力、威脅為基礎，在利用組織勢力和影響已對他人形成心理強制或威懾的情況下，采取所謂的‘談判’‘協(xié)商’‘調解’及滋擾、哄鬧、聚眾等其他干擾、破壞正常經(jīng)濟、社會生活秩序的非暴力手段?！薄?015年《全國部分法院審理黑社會性質組織犯罪案件工作座談會紀要》(以下簡稱《2015年會議紀要》)(8)《2015年會議紀要》第二條第三款提到：“黑社會性質組織實施的違法犯罪活動包括非暴力性的違法犯罪活動，但暴力或以暴力相威脅始終是黑社會性質組織實施違法犯罪活動的基本手段，并隨時可能付諸實施?！币约?018年《關于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)(9)《指導意見》第九條提到：“黑社會性質組織實施的違法犯罪活動包括非暴力性的違法犯罪活動，但暴力或以暴力相威脅始終是黑社會性質組織實施違法犯罪活動的基本手段，并隨時可能付諸實施。暴力、威脅色彩雖不明顯，但實際是以組織的勢力、影響和犯罪能力為依托，以暴力、威脅的現(xiàn)實可能性為基礎?！钡谋┝ΡＵ蠗l件，但從《軟暴力意見》第三條認定足以使他人產(chǎn)生心理強制或造成現(xiàn)實危害的五項列舉情形與一項兜底規(guī)定(10)《軟暴力意見》第三條“五項列舉情形與一項兜底規(guī)定”為：(一)黑惡勢力實施的；(二)以黑惡勢力名義實施的；(三)曾因組織、領導、參加黑社會性質組織、惡勢力犯罪集團、惡勢力以及因強迫交易、非法拘禁、敲詐勒索、聚眾斗毆、尋釁滋事等犯罪受過刑事處罰后又實施的；(四)攜帶兇器實施的；(五)有組織地實施的或者足以使他人認為暴力、威脅具有現(xiàn)實可能性的；(六)其他足以使他人產(chǎn)生恐懼、恐慌進而形成心理強制或者足以影響、限制人身自由、危及人身財產(chǎn)安全或者影響正常生活、工作、生產(chǎn)、經(jīng)營的情形。的表述來看，無論是組織保障方面，還是犯罪記錄、兇器攜帶方面，都隱含著暴力保障的基礎條件。一種頗具代表性的司法觀點認為，只有在將軟暴力作為認定黑社會性質組織的行為特征的依據(jù)時，才需要暴力保障條件。換言之，惡勢力犯罪組織利用軟暴力實施的犯罪，無須以暴力性手段為基礎[3]3。第二種觀點認為，只有滋擾性軟暴力須以暴力保障為前置要求，如此一來滋擾性軟暴力才獲得了與脅迫性軟暴力相當?shù)?、等值的社會危害性與處罰必要性[1]117—120。最后一種觀點提出，構成軟暴力不需要考慮是否存在硬暴力保障，它具有自身的認定與判斷標準。正如一學者所言：“組織外觀、暴力保障只是決定了行為人實現(xiàn)支配恐懼的便捷程度，并不是軟暴力的前置條件?！盵4]針對上述觀點：一方面，一刀切地認為所有軟暴力行為均需要或不需要暴力保障是不合適的，不同主體實施不同性質軟暴力行為產(chǎn)生的實際效果均不相同，不可“一視同仁”；另一方面，單純考慮軟暴力的行為主體或行為性質都是片面的。譬如，在認定黑社會性質組織的行為特征時，因脅迫與滋擾行為本身的實際效果不同，就需要不同的判斷標準。再如，將脅迫行為作為黑社會性質組織的行為特征與作為惡勢力組織的行為特征時，前者是法定罪名，與其他罪名是數(shù)罪并罰的關系，而后者僅是一個實務概念，只能在個罪中從嚴處理，因此也應區(qū)別判定。

《信息網(wǎng)絡黑惡意見》第十二條規(guī)定：“單純通過線上方式實施的違法犯罪活動，且不具有為非作惡、欺壓殘害群眾特征的，一般不應作為黑社會性質組織行為特征的認定依據(jù)?！币虼?，對于黑社會性質組織的所有網(wǎng)絡軟暴力行為，務必堅持以現(xiàn)實暴力為保障條件，即無論從客觀事實層面，還是從被害人主觀感受層面，都存在隨時轉化為硬暴力的現(xiàn)實可能性。黑社會性質組織實施的通信脅迫行為，表現(xiàn)為在社交平臺展示自身的涉黑背景，并在知曉被害人的身份與地址信息的情況下以“再不還錢，就找人打你”“寄送骨灰盒、遺照到家中”等威脅、恐嚇被害人，網(wǎng)絡軟暴力隨時可能轉移至現(xiàn)實生活中，變?yōu)檎鎸嵉挠脖┝?。但若一個犯罪組織僅實施了滋擾性網(wǎng)絡軟暴力，不但無法確定其具有暴力保障，更不可能斷定其符合黑社會性質組織的行為特征要求。

《信息網(wǎng)絡黑惡意見》第十二條只限制了網(wǎng)絡涉黑而未提及涉惡，為通過信息網(wǎng)絡實施惡勢力犯罪留下了解釋空間。惡勢力組織作為黑社會性質組織的雛形和發(fā)展階段，在暴力保障的要求上理應較為寬松，將脅迫性網(wǎng)絡軟暴力作為其行為特征時無須具備暴力保障條件，但單純的滋擾性網(wǎng)絡軟暴力應當具備。以暴力為內(nèi)容的脅迫行為已經(jīng)具備了暴力保障條件，但以非暴力為內(nèi)容的脅迫行為常常表現(xiàn)為以侵犯具體人格權相脅迫，如很難斷定曝光隱私行為具有實施暴力的現(xiàn)實可能性。此種行為對被害人產(chǎn)生的心理強制與現(xiàn)實危害并不亞于暴力脅迫行為，此時再一味地苛求暴力保障條件，會使多數(shù)行為輕易出罪，與當前嚴密刑事法網(wǎng)的立法動向相左，也有失法律適用的靈活性。從《軟暴力意見》來看，雖然其第三條列舉的具體情形大多都隱含了暴力保障條件，但歸根結底，這都是判斷某種軟暴力行為是否符合“足以使他人形成心理強制或者造成現(xiàn)實危害”的依據(jù)，并非軟暴力行為構成惡勢力行為特征的必要條件。在司法認定中，完全可以以符合《軟暴力意見》第三條第一款第六項的兜底規(guī)定，去肯定缺乏暴力保障條件但已經(jīng)形成心理強制或造成現(xiàn)實危害的軟暴力行為的涉惡屬性。但對于以滋擾性網(wǎng)絡軟暴力作為唯一外部行為表現(xiàn)的犯罪組織，在認定其涉惡性質時，應當加以限制，肯定暴力保障條件的要求。換言之，這就相當于給本身法益侵害性較小的滋擾行為添加了一個“砝碼”，使其實際效果等同于不具備暴力保障條件的脅迫行為，從而一同被歸入惡勢力犯罪組織的行為特征中。

不過實際上，網(wǎng)絡軟暴力的暴力保障性很難判斷，因為在虛擬、隱蔽的網(wǎng)絡空間里，行為人通過數(shù)字信息與被害人之間產(chǎn)生的聯(lián)系極其不穩(wěn)定，隨時可能斷絕，更不必說延伸至現(xiàn)實生活中了，這也是此類案件中的犯罪集團大多數(shù)被認定為惡勢力團伙或惡勢力集團而無一被認定為黑社會性質組織的原因。

(二)構成黑惡組織實施的具體犯罪的客觀行為要件

《軟暴力意見》第五條至第八條、《信息網(wǎng)絡黑惡意見》第五條至第七條均提到黑惡勢力實施的、符合法定構成要件的網(wǎng)絡軟暴力行為，可以構成強迫交易罪、敲詐勒索罪與尋釁滋事罪。由此可見，司法解釋意在將信息網(wǎng)絡中的新型犯罪手段納入傳統(tǒng)犯罪的規(guī)制范疇內(nèi)，但面臨著兩個難題：其一，這三類犯罪在傳統(tǒng)意義上都是涉暴力犯罪，軟暴力手段如何達到與暴力手段等值的法益侵害程度；其二，這三類犯罪在傳統(tǒng)意義上都是線下犯罪，通過信息網(wǎng)絡實施的犯罪如何達到與現(xiàn)實中等值的法益侵害程度。

在涉黑涉惡案件中，軟暴力行為構成具體犯罪必須經(jīng)過兩層判斷：第一層的依據(jù)來源于《軟暴力意見》的第三條，即軟暴力手段必須“足以形成心理強制或造成現(xiàn)實危害”,達到與暴力手段及線下實施等值的法益侵害程度；第二層的依據(jù)則是刑法分則所規(guī)定的具體罪名的構成要件，軟暴力行為必須符合強迫交易罪、敲詐勒索罪與尋釁滋事罪中法定構成要件的要求，才可能觸犯這些罪名。

1.“足以形成心理強制或造成現(xiàn)實危害”的理解

一方面，“足以”二字提示心理強制或現(xiàn)實危害并非必須實際存在，只要行為人的網(wǎng)絡軟暴力能夠達到這種效果即可，故采取一般人標準還是個別人(被害人)標準來判斷，對于這兩個字的理解至關重要。對此，《軟暴力意見》第三條列舉了五項具體情形以及一項兜底規(guī)定，可以將其概括為組織保障與暴力保障，如此看來司法解釋似乎采取了一般人標準，因為在具有組織外觀或暴力保障情形下實施的網(wǎng)絡軟暴力行為，無疑會對一般人產(chǎn)生“形成心理強制或造成現(xiàn)實危害的可能性”。但在極其特殊的情況下，僅針對特殊個體才會產(chǎn)生并且確實產(chǎn)生了心理強制的網(wǎng)絡軟暴力行為，也應當是符合這一條件的。如前文提到的以發(fā)布被害人的裸照相威脅，可以結合被害人的身份、發(fā)布的方式與范圍來判斷是否可能對該被害人形成心理強制或造成現(xiàn)實危害。當行為人針對一名學生，以在其同學群中發(fā)布其裸照相威脅時，基于被害人的學生身份及其經(jīng)?；顒拥男@場所和同學圈，此種曝光裸照的行為會嚴重損害被害人的人身權利，使其無法在原有的正常狀態(tài)下學習與生活，因此能夠達到形成心理強制或造成現(xiàn)實危害的效果。倘若行為人僅在與被害人毫無聯(lián)系的通信群中發(fā)布，那么對被害人現(xiàn)實生活中的人際交往影響不大，則不可能達到前述效果。

另一方面，心理強制與現(xiàn)實危害是并列的擇一關系，但由于心理強制的判斷難度過大，實務中常常會與后者相結合進行共同認定。強制與任意相對。心理強制即被害人的心理任意性被剝奪，行為人壓制被害人的反抗而使其為不愿為之事。它之所以難認定，是因為完全不同于暴力手段所帶來的身體強制，無法從物理上清晰地判斷是否足以壓制被害人的反抗，但心理狀態(tài)可以通過外部行為來推斷。如溫某某敲詐勒索案(11)參見福建省福鼎市人民法院(2019)閩0982刑初290號刑事判決書。中，在已接受詢問的64名被害人中，有17名被敲詐勒索的數(shù)額超過人民幣2000元，僅唐某某一人被敲詐勒索的數(shù)額就高達93850元，被告人的網(wǎng)絡軟暴力行為已經(jīng)實現(xiàn)了使被害人交付財產(chǎn)的實際效果。再如汪某某詐騙案(12)參見安徽省合肥市高新技術產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院(2018)皖0191刑初496號刑事判決書。中，行為人為追討非法債務，使用口頭威脅、電話轟炸、發(fā)送侮辱短信及圖片等方式長期滋擾、恐嚇被害學生。其中，被害人李某1不堪其擾，精神壓力巨大，時常自殘、自傷，被診斷為抑郁癥或雙相情感障礙的精神疾病；被害人李某2不堪其辱，在社交平臺發(fā)布遺書準備自殺，所幸被家人及時發(fā)現(xiàn)；被害人潘某及其家人承受巨大精神壓力，為還錢將自家房屋抵押。被告人的行為破壞了被害學生的正常生活和學習環(huán)境，嚴重影響他們的身心健康。故在脅迫性網(wǎng)絡軟暴力中，結果要素表現(xiàn)為被害人是否因受到這些網(wǎng)絡軟暴力而被壓制反抗，或基于這種恐懼心理而處分財產(chǎn)。在滋擾性網(wǎng)絡軟暴力中，可能還需要通過現(xiàn)實危害標準來判斷，即是否嚴重影響被害人的正常工作、學習與生活，例如不間斷地撥打被害人的電話會造成被害人的通信工具無法正常使用。不過實際案件中，“脅迫”與“滋擾”常常同時存在，因此可以從內(nèi)部心理狀態(tài)與外部危害表征兩個方面進行綜合判斷。

2.具體罪名構成要件的理解

在網(wǎng)絡軟暴力行為符合“足以形成心理強制或造成現(xiàn)實侵害”的條件、具備刑事違法性的基礎上，還需要判斷其是否構成具體罪名中的具體罪狀。在不同的罪名中，網(wǎng)絡軟暴力所處的地位、所起的作用也不同。根據(jù)每個罪名所包含的行為數(shù)量，即該罪名屬于單一行為犯或復合行為犯，網(wǎng)絡軟暴力可能被分別作為實行行為、手段行為或方法行為。

按照行為犯理論，強迫交易罪與敲詐勒索罪均屬于復合行為犯，由手段行為與目的行為組成?！缎谭ā返诙俣鶙l規(guī)定強迫交易罪以“暴力”“威脅”為手段實施，《刑法》第二百七十四條將敲詐勒索罪的手段行為限制為“威脅”或“要挾”[5]。根據(jù)前述網(wǎng)絡軟暴力的表現(xiàn)形式，其作為一種非暴力手段：首先，排除了符合強迫交易罪中暴力手段的可能性；其次，只有脅迫性網(wǎng)絡軟暴力即通過信息網(wǎng)絡、以暴力或非暴力內(nèi)容相脅迫的行為，才可以作為強迫交易罪或敲詐勒索罪客觀行為要件中的手段行為。如“兩高”《關于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《網(wǎng)絡誹謗解釋》)第六條提到，以在信息網(wǎng)絡上發(fā)布或刪除信息為內(nèi)容威脅他人、索取財物，即屬于敲詐勒索罪的規(guī)制范疇。實務中這類行為常常出現(xiàn)在網(wǎng)貸案件中，行為人以在信息網(wǎng)絡上發(fā)布個人信息、不雅照片相威脅，迫使被害人交付財物。

而尋釁滋事罪屬于單一行為犯?！缎谭ā返诙倬攀龡l規(guī)定了4類符合構成要件的實行行為(13)《刑法》第二百九十三條“尋釁滋事罪”的4類實行行為分別是：(1)隨意毆打他人；(2)追逐、攔截、辱罵、恐嚇他人；(3)強拿硬要或者任意損毀、占用公共財物；(4)在公共場所起哄鬧事。，《網(wǎng)絡誹謗解釋》第五條將“利用信息網(wǎng)絡辱罵、恐嚇他人與誹謗他人、起哄鬧事”兩行為入罪。由此可見，網(wǎng)絡軟暴力行為可能作為“辱罵、恐嚇他人”以及“在公共場所起哄鬧事”這兩類情形的實行行為，其中滋擾性網(wǎng)絡軟暴力可以作為“辱罵”“起哄鬧事”的實行行為，脅迫性網(wǎng)絡軟暴力中使他人產(chǎn)生恐懼心理的通信恐嚇行為可以作為“恐嚇”的實行行為。當然，也要注意尋釁滋事罪的情節(jié)犯屬性，嚴格按照司法解釋中判定具體案件中的網(wǎng)絡軟暴力行為是否符合“情節(jié)惡劣”或“造成公共場所秩序嚴重混亂”的標準進行認定。

另一個需要重點關注的問題是，在認定黑惡組織實施的具體犯罪的過程中，無法避免循環(huán)評價的邏輯困境。司法實踐中的認定順序應當是：(1)網(wǎng)絡軟暴力作為黑惡組織行為特征的表現(xiàn)(14)《軟暴力意見》第四條規(guī)定：“軟暴力”手段屬于《刑法》第二百九十四條第五款第(三)項“黑社會性質組織行為特征”以及《指導意見》第十四條“惡勢力”概念中的“其他手段”。；(2)該犯罪組織同時具備黑惡組織的4個特征；(3)該犯罪組織屬于黑惡組織；(4)黑惡組織作為網(wǎng)絡軟暴力入罪的充分條件；(5)網(wǎng)絡軟暴力作為具體罪名的手段行為或實行行為符合其構成要件。從上述5個步驟可以看出兩個問題：其一，網(wǎng)絡軟暴力在(1)中作為黑惡組織的認定依據(jù)后，又在(5)中作為具體罪名的構成要件，似乎存在違反禁止重復評價原則的可能；其二，(1)與(4)中網(wǎng)絡軟暴力與黑惡組織先后作為認定依據(jù)與認定對象，這又似乎形成了一個循環(huán)性評價過程，從而陷入邏輯困境。

對于第一個問題，可以分別以黑社會性質組織與惡勢力組織為依據(jù)，得出不同的結論。若網(wǎng)絡軟暴力已作為認定黑社會性質組織之依據(jù)，并且判定行為人構成組織、領導、參加黑社會性質組織罪，則不可再作為其他具體犯罪的客觀行為要件；若網(wǎng)絡軟暴力作為認定惡勢力集團或惡勢力團伙之依據(jù)，由于惡勢力并非特定罪名，只能對具體犯罪的量刑起到“從嚴”作用(15)《2018年指導意見》第十六條規(guī)定：“公安機關、人民檢察院、人民法院在辦理惡勢力犯罪案件時，應當依照上述規(guī)定，區(qū)別于普通刑事案件，充分運用《刑法》總則關于共同犯罪和犯罪集團的規(guī)定，依法從嚴懲處?！?，并未在(1)中參與定罪，那么其在(5)中認定具體犯罪時仍然可以作為定罪依據(jù)使用。第二個問題的出現(xiàn)，原因在于，無論是在黑惡組織的行為特征里，還是在網(wǎng)絡軟暴力本身的刑事違法性判斷上，均必須滿足“足以形成心理強制或造成現(xiàn)實危害”的條件，而這一條件中又蘊含了黑惡組織保障的情形。不過，這種循環(huán)性評價并非不可避免。從《軟暴力意見》第三條第一款(16)《軟暴力意見》第三條第一款規(guī)定：“行為人實施‘軟暴力’，具有下列情形之一，可以認定為足以使他人產(chǎn)生恐懼、恐慌進而形成心理強制或者足以影響、限制人身自由、危及人身財產(chǎn)安全或者影響正常生活、工作、生產(chǎn)、經(jīng)營：(一)黑惡勢力實施的；(二)以黑惡勢力名義實施的；(三)曾因組織、領導、參加黑社會性質組織、惡勢力犯罪集團、惡勢力以及因強迫交易、非法拘禁、敲詐勒索、聚眾斗毆、尋釁滋事等犯罪受過刑事處罰后又實施的；(四)攜帶兇器實施的；(五)有組織地實施的或者足以使他人認為暴力、威脅具有現(xiàn)實可能性的；(六)其他足以使他人產(chǎn)生恐懼、恐慌進而形成心理強制或者足以影響、限制人身自由、危及人身財產(chǎn)安全或者影響正常生活、工作、生產(chǎn)、經(jīng)營的情形?！钡那叭梺砜?，司法解釋雖將具有黑惡勢力的組織保障作為軟暴力入罪的首要情形，但也只是充分條件，不是認定軟暴力“足以形成心理強制或造成現(xiàn)實危害”的必要條件。以后三項為準判斷時，不會出現(xiàn)上述邏輯困境。無法適用后三項判斷標準時，倘若該犯罪組織實施了多種違法犯罪行為，則可以先用除網(wǎng)絡軟暴力以外的其他行為去判斷該組織是否符合黑惡組織的行為特征，再以黑惡組織作為保障條件將網(wǎng)絡軟暴力入罪；倘若該組織僅實施了網(wǎng)絡軟暴力這一種行為，此時無法以組織保障判斷網(wǎng)絡軟暴力的刑事違法性，那么網(wǎng)絡軟暴力便僅能作為違法行為受到行政法規(guī)制。

(三)構成普通刑事案件中具體犯罪的客觀行為要件

軟暴力是否可以作為普通刑事案件中具體犯罪的行為要件是理論界一度熱議的話題，也曾有不少觀點認為軟暴力概念來源于黑惡犯罪也僅存在于黑惡犯罪。然而，隨著利用軟暴力，尤其是網(wǎng)絡軟暴力手段實施犯罪的案件不斷涌現(xiàn)，理論上一般承認其在普通刑事案件中的刑事違法性，并且在實務中已經(jīng)出現(xiàn)了已決案件。如舒某某尋釁滋事案中，被告人舒某某承接非法運費討要業(yè)務并從中謀利，在催收過程中向其建立的5個微信群中的近兩千人散布恐嚇信息，以惡意號召全國司機強行“扣貨”的方式相威脅，致使對方陷入恐慌進而支付額外運費，最終法院判決其構成尋釁滋事罪，判處有期徒刑三年(17)參見浙江省常山縣人民法院(2019)浙0822刑初41號刑事判決書。。

另外，值得注意的是，《刑法修正案(十一)》第三十四條已將“脅迫”“恐嚇”“騷擾”作為催收非法債務這一新增罪名的客觀行為要件，這意味著實務中頻發(fā)的通過信息網(wǎng)絡進行非法催收的案件，即使并非涉及黑惡勢力，也可能獨立構成犯罪。但是，普通案件與涉黑涉惡案件在根本性質上存在差別，網(wǎng)絡軟暴力行為的表現(xiàn)樣態(tài)也不同：黑惡案件中的網(wǎng)絡軟暴力呈現(xiàn)出“不法目的、組織實施、方式特有、心理強制、暴力保障”等特征[3]10；而普通案件中的任何一個方面均弱于黑惡案件，如行為人不具有形成非法影響或非法控制的目的，僅具有謀取不法利益、非法占有公私財物的目的；再如犯罪主體方面可以呈現(xiàn)為個體或松散團伙，對被害人造成的心理強制程度更低等。因此，在普通案件中，對于網(wǎng)絡軟暴力的入罪必須更加嚴格。對于脅迫性網(wǎng)絡軟暴力，務必堅持暴力、威脅現(xiàn)實化的高度可能性原則，且行為人已做好萬全準備，隨時都會將線上的軟暴力與脅迫行為轉移至線下，或已經(jīng)造成了嚴重的危害后果。如舒某某案中，被害公司被迫交付15萬元貨款；以公開被害人的裸照相威脅，造成其精神失常等。而對于滋擾性網(wǎng)絡軟暴力，只有符合《尋釁滋事解釋》第三條規(guī)定的“情節(jié)惡劣”情形(18)從《尋釁滋事解釋》第三條中析出，符合“情節(jié)惡劣”條件的滋擾性網(wǎng)絡軟暴力，需要符合下列情形之一：(一)多次辱罵他人，造成惡劣社會影響的；(二)辱罵精神病人、殘疾人、流浪乞討人員、老年人、孕婦、未成年人，造成惡劣社會影響的；(三)引起他人精神失常、自殺等嚴重后果的；(四)嚴重影響他人的工作、生活、生產(chǎn)、經(jīng)營的；(五)其他情節(jié)惡劣的情形。，才能作為尋釁滋事罪處理，且對于催收非法債務罪中“情節(jié)嚴重”的“騷擾”行為的認定，也可以先參照這一標準。

五、結語

雖說網(wǎng)絡軟暴力并非我國刑法中的法定概念，但相關司法解釋一直致力于以較為妥當?shù)姆绞脚c標準將其轉化、解釋為法定犯罪行為。實際上，這一工作應當由立法機關從擴大刑事犯罪圈的角度來完成，故其面臨的質疑與困難仍將繼續(xù)存在。