馬 光 澤

(河南大學(xué) 法學(xué)院，河南 開封 475000)

近年來，為統(tǒng)一法律適用，提高司法公信力，我國在法律法規(guī)、司法解釋等制定法之外開始重視判例法的作用，尤其重視發(fā)揮指導(dǎo)性案例的作用。2014年10月，黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》指出：“加強(qiáng)和規(guī)范司法解釋和案例指導(dǎo)，統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)。”2021年1月，中共中央印發(fā)的《法治中國建設(shè)規(guī)劃(2020—2025年)》再次重申：“加強(qiáng)和完善指導(dǎo)性案例制度，確保法律適用統(tǒng)一?！奔訌?qiáng)和完善指導(dǎo)性案例制度，對于維護(hù)司法穩(wěn)定和統(tǒng)一、提高司法效率和司法公正具有重要意義。指導(dǎo)性案例的推行，在很大程度上是借鑒判例法實(shí)踐經(jīng)驗的結(jié)果。從世界法律發(fā)展史看，制定法與司法案例交融運(yùn)作已經(jīng)成為一種潮流，在往往被認(rèn)為是判例法的國家，制定法實(shí)際上開始取得了重要的影響力；而在往往被認(rèn)為是制定法的國家，對判例的重視程度也逐漸在提升[1]。為提升域外經(jīng)驗本土轉(zhuǎn)化的有益性和適切性，需要對判例法的運(yùn)作邏輯形成清晰、正確的認(rèn)識。

在制定法不斷擴(kuò)張的現(xiàn)代語境下，判例法在運(yùn)作上受到極大的限制，昔日依托侵權(quán)法、財產(chǎn)法、合同法等普通法所主宰的“黃金時代”看似已經(jīng)一去不復(fù)返[2]。但不容否認(rèn)的是，判例法在英美法系國家及地區(qū)的司法裁判實(shí)踐中，乃至整個法律發(fā)展中，仍發(fā)揮著舉足輕重的作用。判例法主要盛行于英美法系國家及地區(qū)，在這些國家和地區(qū)中，判例具有獨(dú)立的法源地位，可以直接作為裁判依據(jù)使用。美國學(xué)者蓋多·卡拉布雷西(Guido Calabresi)認(rèn)為，在不對體制作根本性變革的前提下，通過司法發(fā)展判例乃是克服制定法罹患過時病、僵化病的關(guān)鍵所在，剛性的功能需求決定了判例法的生命之樹常青[3]。判例法作用的發(fā)揮最終依賴的是司法推理。具體而言，判例法所涉及的司法推理方法有哪些？它們又是如何展開的？

一、判例法之歸納推理：判決理由的提煉

(一)判決理由提煉基礎(chǔ)：判例的獲取

所謂歸納推理，是指“由特殊情況(specificcases)向前推導(dǎo)出一般假設(shè)，其中的每一特殊情況都可看作是一個‘事例’(instance)。在這個意義上，由于它符合所討論的一般假設(shè)，因此構(gòu)成一般假設(shè)的確認(rèn)性證據(jù)(confirming evidence)”[4]。通過該釋義不難看出，歸納推理遵循的是“從特殊到一般”的邏輯。

歸納推理是判例法司法適用過程中法官所運(yùn)用的一種重要的推理方法，這已為許多學(xué)者所承認(rèn)和強(qiáng)調(diào)。例如，美國聯(lián)邦最高法院首席大法官本杰明·N.卡多佐指出：“普通法的運(yùn)作并不是從一些普適和效力不變的前定真理中演繹推導(dǎo)出結(jié)論。它的方法是歸納，它從具體中得出它的一般。”[5]8英國學(xué)者魯伯特·克羅斯、J.W.哈里斯也指出，根據(jù)判例進(jìn)行裁判時，“歸納被認(rèn)為屬于相當(dāng)正常的司法推理類型”[6]204。從根本上看，歸納推理是在遵循先例原則下展開運(yùn)作的，但并不是先前判例中所有陳述的內(nèi)容都應(yīng)當(dāng)作為后案法官予以遵循的權(quán)威性淵源。相反，“只有那些在早期判例中可以被稱之為該案件的判決理由(ratio decidendi)的陳述，才能在日后的案件中被認(rèn)為是具有約束力的”[7]。因此，法官對判例所進(jìn)行的歸納推理主要針對的是其中的判決理由，也即解決案件訴爭問題之必要性依據(jù)，而不包括時常夾雜著的附帶意見(obiter dicta)。

判決理由寄身于判例之中，而判例從何處獲取呢？目前，英美法系國家和地區(qū)已經(jīng)建立起比較成熟的判例來源渠道。以英國為例，法官對判例的獲取主要包括以下五種渠道[8]：第一，以法官審核形式發(fā)布的半官方判決出版物。如英格蘭和威爾士的判例匯編(分別為上訴案件匯編、王座法庭判例匯編、大法官法庭判例匯編和家事法庭判例匯編)、蘇格蘭的開庭案件匯編、北愛爾蘭的判例匯編、歐洲法院判例匯編。第二，私人或商業(yè)系列的判例匯編。如英格蘭判例匯編，主要針對英格蘭和威爾士，與之相當(dāng)?shù)氖敲恐芘欣齾R編。第三，報紙。如《泰晤士時報》、英格蘭和威爾士的《獨(dú)立報》、蘇格蘭的《蘇格蘭人報》。第四，法律期刊。如《新法律期刊》《蘇格蘭法律時報》《法律評論季刊》等。一些法律期刊具有案例注解功能。當(dāng)案例注解出現(xiàn)在權(quán)威刊物上時，就顯得尤為重要，也會對判例的發(fā)展和解釋產(chǎn)生一定的影響。第五，由商業(yè)數(shù)據(jù)公司提供的判例匯編。如Lexis公司在英國商業(yè)性的法律報告運(yùn)營上始終處于壟斷地位。該公司提供的判例匯編，既包括已報道過的判決書，也包括許多未報道過的判決書。而從效力層面看，不是任何判例都可以作為適用依據(jù)的，只有經(jīng)法官、出庭律師或辯護(hù)律師之手編輯在冊的判例，才具備相應(yīng)的資格。

(二)判決理由提煉過程：判例規(guī)范性的識別與抽象度的把握

在英國，在一些案件訴訟過程中，當(dāng)事人或律師往往會向法庭提交多個乃至大量的判例支持自己的主張，法官可能會對這些判例一一過目，但也可能僅圍繞其中的某些判例展開重點(diǎn)性的分析。由于當(dāng)事人或律師對判例的提交多是站在對自己有利的立場上，所以會促使其排除掉一些看起來相關(guān)但卻是對自己不利的判例，從而使法官所接觸到的判例不會達(dá)到理想的狀態(tài)。而在美國，法官助理會輔助法官對眾多判例進(jìn)行篩選，從中發(fā)現(xiàn)與案件事實(shí)較為貼近的判例[9]。

對于數(shù)量較少的判例，法官運(yùn)用歸納推理提煉判決理由的任務(wù)并不繁重，但這并不等于這項任務(wù)會很簡單，因為在一些時候?qū)ε袥Q理由的提煉會牽涉利益權(quán)衡或價值判斷的問題，所以這將是一項比較艱難的工作。在經(jīng)驗科學(xué)的意義上，歸納推理的可靠性是建立在對象的考察范圍或數(shù)量的基礎(chǔ)上，考察的范圍越大，數(shù)量越多，就越能提高歸納推理的可靠性[10]149。而在判例法應(yīng)用實(shí)踐中，歸納推理并不完全遵循經(jīng)驗科學(xué)的邏輯。正如美國學(xué)者史蒂文·J.伯頓所言：“法律命題與經(jīng)驗科學(xué)的命題根本不同：它們并不描述、說明或者預(yù)測任何事情。相反，法律通過規(guī)定合法行為來指導(dǎo)人們的行動。也就是說，它們是規(guī)范的?！盵11]101-102事實(shí)上，判例的本質(zhì)在于其規(guī)范性，哪些判例的規(guī)范性比較強(qiáng)，并將其作為歸納推理的對象，就越能提高歸納推理的可靠性。

那么，如何識別判例規(guī)范性的強(qiáng)弱呢？判例規(guī)范性的強(qiáng)弱會受到很多因素的影響。一般來說，在司法實(shí)踐中，如果一個判例是由高級別的法院作出的，或者出自聲譽(yù)斐然、經(jīng)驗豐富的大法官之手，抑或在論證上具有較強(qiáng)的說服力，往往會被認(rèn)為具有較強(qiáng)的規(guī)范性。因此，在判例法歸納推理過程中，有時一個權(quán)威的判例會勝過普通的多個判例，且在歲月流轉(zhuǎn)的長河中也會被當(dāng)作經(jīng)典判例對待。如Adams v.New Jersey Steamboat Company案(1)See Adams v. New Jersey Steamboat Co., 151 N.Y. 163, 170 N.E. 369 (1896).、MacPherson v.Buick Motor Company案(2)See MacPherson v.Buick Motor Co., 217 N.Y. 382, 401 N.E. 1050 (1916).、Donghue v.Stevenson案(3)See Donghue v. Stevenson, 147 A.C. 562, S.C. 562(1932).、McLoughlin v.O’ Brian案(4)See McLoughlin v. O’ Brian, 1 A.C. 410 B.Q. 599 (1983).等均成為經(jīng)典判例，它們在普通法的發(fā)展史上產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。

在司法實(shí)踐中, 其實(shí)對大量判例進(jìn)行歸納的現(xiàn)象也比較常見。如本杰明·N.卡多佐大法官在MacPherson v.Buick Motor Company案中，前前后后共羅列十六個判例，并將這些判例歸納為四種類型：牽涉制造商且其承擔(dān)責(zé)任、牽涉制造商但其沒有責(zé)任、有人承擔(dān)責(zé)任但沒有牽涉制造商、沒人承擔(dān)責(zé)任也沒有牽涉制造商[12]。在此基礎(chǔ)上，本杰明·N.卡多佐大法官通過社會性論證，判定別克汽車公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過失侵權(quán)責(zé)任。

歸納推理堅持的是唯名論的哲學(xué)立場，其邏輯是從特殊推導(dǎo)出一般，但在具體操作上，對一般性的把握會存在不同的層次：有時法官歸納推理的一般性程度較低，甚至看起來具有極強(qiáng)的個案色彩；有時法官歸納推理的一般性程度較高，以致實(shí)際上確立一個脫離判例事實(shí)情境的抽象規(guī)則。例如，在Heaven v.Pender案中，英國掌卷大法官巴汝德(Brett)發(fā)表了支持原告索賠請求主張的意見：“無論何時提供貨物、機(jī)械或類似物品(the like)供他人使用，而任何一個有常識的人只要他思考就會立即意識到，除非他對所提供的物品的狀況或供應(yīng)方式給予日常的注意(ordinary care)和采取日常的技能，否則將有可能對使用該物品的人的人身或財產(chǎn)造成損害。此種情況下，供方有義務(wù)對提供物品的狀況或供應(yīng)方式給予日常的注意和采取日常的技能。”(5)See Heaven v.Pender,11 Q.B.D. 503,509(1883).該意見其實(shí)是對先前兩類判例判決理由的高度概括：一類針對的是“兩個司機(jī)”或“兩艘船”接近之際的注意義務(wù)；另一類針對的是“商店或倉庫”主人應(yīng)當(dāng)對受邀之人所負(fù)的注意義務(wù)[13]34。這兩類判例的判決理由所依賴的法律關(guān)系是極為特殊的，但巴汝德法官所作的歸納顯然已經(jīng)超越原有判例法律關(guān)系的限制。

對歸納推理一般性地把握是一個“技藝性的實(shí)踐”，需要在遵循先例原則的皮囊下恰當(dāng)?shù)靥幚怼按_定性和生長力(power of growth)”之間的關(guān)系[14]。這也恰恰折射出判例法歸納推理復(fù)雜和困難的一面。

二、判例法之類比推理：操作形式與爭議的消解

通過歸納推理對先前判例判決理由進(jìn)行析取與提煉，為后案的解決提供了裁判依據(jù)，但對先前判例判決理由的適用還需要進(jìn)一步借助于其他的推理方法。其中，類比推理即是重要的一種。在地位上，有學(xué)者甚至將它視為判例法的司法推理之核(the very center)[15]。

(一)判例法類比推理的操作形式：先例與后案之比較

有別于歸納推理，類比推理遵循的是“從特殊到特殊”或“從個別到個別”的邏輯。具體而言，類比推理是指“根據(jù)兩個或者兩類事物某些屬性相似或相同，進(jìn)而推出它們的另一個(些)屬性也相似或相同的推理。兩對象某些屬性相似或相同是據(jù)以得出結(jié)論的依據(jù)，即推理的前提；確認(rèn)另一屬性也相似或相同，是通過類比推理得出的結(jié)論”[10]15。

在判例法實(shí)踐中，類比推理是如何展開運(yùn)作的呢？從現(xiàn)實(shí)主義角度而言，這可能是一個極為復(fù)雜的問題，因為類比推理不是一個機(jī)械性的過程，其間往往包含著法官的司法態(tài)度、價值判斷，乃至深層的意識形態(tài)或哲學(xué)傾向。但從形式的意義上進(jìn)行理解并不困難，許多學(xué)者也都作過相關(guān)的總結(jié)。本杰明·N.卡多佐大法官曾對類比推理進(jìn)行形象的描繪：“這是一個尋求和比較的過程，很少有其他的工作。有些法官在任何案件中都很少超過這一過程。他們對自身職責(zé)的理解就是，將自己手上的案件的色彩與攤在他們桌子上的許多樣品案件的色彩加以比對。色彩最接近的樣品案件提供了可以適用的規(guī)則?！盵5]8史蒂文·J.伯頓構(gòu)建三個連鎖性的步驟：“(1)識別一個權(quán)威性的基點(diǎn)或判例；(2)在判例和一個問題案件間識別事實(shí)上的相同點(diǎn)和不同點(diǎn)；(3)判斷是事實(shí)上的相同點(diǎn)還是不同點(diǎn)更為重要，并因此決定是依照還是區(qū)別判例?！盵11]49而美國學(xué)者凱斯·R.孫斯坦更一步地作出細(xì)致性的拆解，類比推理的過程“大致可以分為五個步驟：(1)某種事實(shí)模式A(即‘源’案例)有某些特征，我們可以把這些特征稱作X、Y和Z；(2)事實(shí)模式B(即‘目標(biāo)’案例)有特征X、Y和A，或者X、Y、Z和A；(3)A在法律中是以某種方式處理的；(4)在思考A、B及其之間關(guān)系的過程中，建立或發(fā)現(xiàn)一些能夠解釋為什么那樣處理A的原則；(5)因為B和A具有共同之處，B也應(yīng)當(dāng)?shù)玫酵瑯犹幚怼盵16]。

(二)判例法類比推理面對的爭議：是否可以被演繹推理取代

近些年，在英美法學(xué)界一些學(xué)者對類比推理在判例法適用方法中的獨(dú)立地位持懷疑的態(tài)度，有的學(xué)者認(rèn)為類比推理與基于規(guī)則、政策等一般性命題的演繹推理并無二致，它不能算作一種額外的推理類型(an additional kind of reasoning)[17]。面對懷疑論者的攻擊與挑戰(zhàn)，類比推理擁護(hù)者批評指出懷疑論者實(shí)際上犯了心理化約主義(psychological reductionism)謬誤：“運(yùn)用類比并不是另一個演繹的過程，也不只是運(yùn)用先前存在的規(guī)則或者新近創(chuàng)造出來的規(guī)則的活動。確切地說，從特殊到特殊，并且不借助結(jié)合兩者的一般化規(guī)則的能力，是人類推理的普遍形式，所以它也存在于法律領(lǐng)域，這沒有什么好奇怪的?！盵18]109

如何評價上述理論分歧？美國學(xué)者弗里德里克·肖爾認(rèn)為，從理論上講，類比也許可以被還原為某個規(guī)則，“但當(dāng)法官辨別出相似性時，他們在思維中并沒有有意識地感覺到這個規(guī)則的存在，所以實(shí)際上對于法官來說，辨別相似性是首要的思維活動”[18]110。弗里德里克·肖爾進(jìn)一步認(rèn)為，圍繞類比推理形成的理論分歧在一定程度上需要借助于認(rèn)知科學(xué)來解決[18]110。當(dāng)下，類比推理其實(shí)已經(jīng)得到認(rèn)知科學(xué)上的有力辯護(hù)，美國認(rèn)知科學(xué)家基思·霍利亞克和保羅·塔加德曾通過研究指出，類比推理是人們?nèi)粘?shí)踐中非常重要的一種思維方式，許多人在現(xiàn)實(shí)中習(xí)慣運(yùn)用類比推理去行事，它有助于提升人們在問題解決、決策、解釋和交流等方面的能力[19]。而美國認(rèn)知科學(xué)家侯世達(dá)和法國認(rèn)知科學(xué)家桑德爾也指出，類比是人的一種本能[20]。此種認(rèn)識是存在合理性的，因為日常的經(jīng)驗表明，人類思維活動具有復(fù)雜性、多元性的特點(diǎn)，不同的人運(yùn)用不同的思維方式是一種常見的現(xiàn)象，如有的人擅于進(jìn)行形而上的抽象思考，而有的人則習(xí)慣具體化、形象化的事物。因此，無論是演繹推理還是類比推理，在現(xiàn)實(shí)思維活動中都存在展示其獨(dú)立性一面的可能。

通過對人的思維運(yùn)作過程觀察，認(rèn)知科學(xué)從經(jīng)驗層面證明類比推理的存在，但它主要是建立在因人而異的基礎(chǔ)上，并沒有從法學(xué)方法論的意義上防御演繹推理對類比推理的威脅，對此種威脅的防御需要從推理本身著手。

首先，需要對類比推理與演繹推理在判例法實(shí)踐中的地位有一個中肯而全面的認(rèn)識。在一些情況下，演繹推理確實(shí)會占據(jù)主導(dǎo)地位，甚至?xí)蔀槲ㄒ坏耐评矸椒?。例如，史蒂文·J.伯頓從提高裁判效率角度指出，在一些相對簡單的案件中，“演繹推理是簡明扼要的，充分表達(dá)的類比推理產(chǎn)生了同樣的結(jié)論，它可以用一種比較復(fù)雜而學(xué)究氣的方式說明顯而易見的東西。這樣做對所有涉及的人來說，是不必要的、費(fèi)解的，同時也是浪費(fèi)時間的”[11]74。也即面對簡單案件，作為大前提的規(guī)范具有清晰明了的涵攝效果，這時并不需要再進(jìn)行繁瑣的類比。其實(shí)從邏輯上而言，演繹推理并不限于簡單案件，因為演繹推理遵循的是“從一般到特殊”的邏輯，因此只要一項規(guī)范具有一般性，就可以運(yùn)用演繹推理，只不過在規(guī)范的獲取或確定上往往還需要借助解釋的方法來實(shí)現(xiàn)。

但一旦規(guī)范相對于案件不具有一般性，演繹推理很難進(jìn)行下去。例如，在普通法過失責(zé)任發(fā)展歷程中，Thomas v.Winchester案(6)See Thomas v. Winchester, 6 N.Y. 397, 405 (1852).作為先例確立這樣一項規(guī)范，如果將錯誤標(biāo)注的毒藥作為商品進(jìn)行銷售，即使消費(fèi)者與生產(chǎn)者之間沒有建立合同關(guān)系，也不影響生產(chǎn)者的過失責(zé)任。該規(guī)范可以作為演繹推理的大前提存在，因為其中的實(shí)質(zhì)性事實(shí)“毒藥”可以在一般的意義上獲得理解，即它可以針對A種毒藥，也可以針對B種毒藥，甚或C種毒藥等。但在一些情況下，該規(guī)范卻很難說具有一般性。如在MacPherson v.Buick MotorCompany案中，本杰明·N.卡多佐大法官援引Thomas v.Winchester案作為先例，但MacPherson v.Buick Motor Company案中的實(shí)質(zhì)性事實(shí)是“汽車”，而毒藥相對于汽車來說顯然不具有一般性，兩者之間更多呈現(xiàn)的是特殊與特殊的關(guān)系。這時，對Thomas v.Winchester案判決理由的適用無法遵循演繹推理的邏輯。相反，需要運(yùn)用類比推理通過論證兩個案件具有相似性來實(shí)現(xiàn)。本杰明·N.卡多佐大法官認(rèn)為兩個案件的相似性在于，錯誤標(biāo)注的毒藥會導(dǎo)致使用者處于危險之中(place and limb in peril)，威脅到使用者的生命健康權(quán)益，而車輪存在缺陷的汽車也同樣如此，正是在這一意義上，Thomas v.Winchester案判決理由才對MacPherson v.Buick Motor Company案產(chǎn)生適用效力。

其次，需要理清類比推理與演繹推理在整個判例法推理過程中的關(guān)系。在特殊與特殊關(guān)系情境下，類比推理展示其獨(dú)立的一面，但這是否意味著類比推理與演繹推理是截然分開的呢？實(shí)際情況是，類比推理和演繹推理有時是糾纏在一起的。德國法哲學(xué)家阿圖爾·考夫曼曾分析指出，演繹推理的因素可以在類比推理的法律發(fā)現(xiàn)過程中找到，“這點(diǎn)正顯示出類推極其復(fù)雜的結(jié)構(gòu)，顯示出它的困難，但這也顯示出它無比的豐富性”[21]。艾德華·H.列維將這種現(xiàn)象稱作是推理的“循環(huán)式運(yùn)動”[13]17。具體而言，類比推理的成功必須建立在一定規(guī)范基礎(chǔ)上，因為判定先例與后案之間存在相似性或不存在相似性，是需要依據(jù)相應(yīng)的規(guī)范作出判斷的，只要規(guī)范具有一般性，在邏輯上就可以構(gòu)成演繹推理。但問題的關(guān)鍵在于，依據(jù)相應(yīng)規(guī)范判斷相似與否往往不是先前就存在的，相反，它是在類比過程中被發(fā)現(xiàn)或建構(gòu)起來的。艾德華·H.列維對此有精到的見解：“結(jié)論不是可以一眼看透，而是借由一個過程得到的。”[13]7“規(guī)則所由來的那個過程是在比較事實(shí)的同時創(chuàng)造規(guī)則然后適用規(guī)則。”[13]8美國學(xué)者凱斯·R.桑斯坦也表達(dá)過類似的看法，某個原則、標(biāo)準(zhǔn)或規(guī)則作為支配性的理念(governing idea)，“并非是預(yù)先給出并適用于手頭的案件的。相反，類比推理有助于識別這些支配性理念，而且它對于識別來說是必不可少的。我們不知道支配性理念是什么，直到已經(jīng)對案例進(jìn)行了評估”[22]。

即使在現(xiàn)實(shí)中法官可能會存在各種各樣的規(guī)范偏好，甚至在案件裁判前這些規(guī)范偏好已浮現(xiàn)或深深印刻在法官腦海中，但也必須將這些規(guī)范偏好放置在類比推理的相似性刻度尺上，并進(jìn)行合理的調(diào)適。這一限制從側(cè)面表明，類比推理具有防止法官權(quán)力過度擴(kuò)張的功效，這和法官可以任意根據(jù)自己規(guī)范偏好確立一項規(guī)范是極為不同的，也即類比推理實(shí)際上限制了規(guī)范的可能形態(tài)。正因如此，即使看重后果權(quán)衡的英國杰出法理學(xué)家麥考密克也坦承：“盡管在充分近似的范圍內(nèi)，類比的相似度(degrees of closeness)并不具有決定性的意義，即它必須接受支持與反對法律中競爭性規(guī)則的結(jié)果主義論證之檢驗，但它確實(shí)是法律的一個要求?！盵23]292

三、判例法之演繹推理：先例的一般性適用及其復(fù)雜性

(一)判例法演繹推理的邏輯內(nèi)涵：先例的一般性適用

演繹推理遵循的是“從一般到特殊”的邏輯。具體而言，演繹推理是指“從較為一般命題推導(dǎo)較不一般命題，或從必然命題推導(dǎo)偶然命題的推理。與歸納形成對照，后者是從特殊的或較不一般的命題推到較為一般命題的推理。演繹得出的結(jié)論是前提的邏輯后承，所以演繹也是一個明確揭示一般陳述的邏輯蘊(yùn)含的過程”[24]。

演繹推理往往被認(rèn)為與制定法的司法適用聯(lián)系最為緊密[11]51，但它其實(shí)也是判例法司法適用所遵循的一種重要方法。美國法理學(xué)家理查德·A.波斯納結(jié)合成文法認(rèn)為：“一旦選擇了前提，普通法法官也可以在同樣的程度上使用演繹——這并非是說在一個很高的程度上——就像成文法法官解釋一旦產(chǎn)生了一個供適用的概念后，成文法法官所能做的那樣?！盵25]魯伯特·克羅斯、J.W.哈里斯也指出：“當(dāng)一個司法判決以判例法為基礎(chǔ)而沒有參照任何制定法時，其推理可以在論證的最后階段采取三段論形式。一旦法官就相關(guān)的規(guī)則、規(guī)則范圍和事實(shí)作出決定，那么其結(jié)論的有效性可以通過演繹以被認(rèn)可的方式建立起來?！盵6]207

在判例法語境下，作為演繹推理之大前提規(guī)范不是由立法機(jī)關(guān)事先確定的，而是由后案法官通過對先前判例進(jìn)行歸納推理得來的，而且在邏輯上它需要滿足一般性的要求。

(二)先例一般性適用過程中遭遇的復(fù)雜性：大前提的獲取依賴于論證

演繹推理往往被認(rèn)為是在大前提和小前提均已確定前提下展開運(yùn)作的，因此其結(jié)論的得出看起來較為簡單，也正因如此，在判例法實(shí)踐中演繹推理會被認(rèn)為是微不足道的[6]207。但這一認(rèn)識其實(shí)是在極為狹義意義上而言的，如果提前一步看，演繹推理則可能是相當(dāng)復(fù)雜的，因為對演繹推理大前提和小前提確定問題的回答基本染指整個法哲學(xué)和法學(xué)方法論，其中的復(fù)雜度和困難度可以想見。

就演繹推理大前提而言，在一些時候，其不是明擺那里的，而是需要建立在論證基礎(chǔ)上的。在判例法理論發(fā)展脈絡(luò)中，許多學(xué)者都曾直接或間接地對判例法演繹推理大前提如何論證的問題進(jìn)行過相關(guān)討論，如美國法理學(xué)家理查德·瓦瑟斯特羅姆和英國杰出法理學(xué)家麥考密克曾提出頗具影響力的二階證立(second-order justification)理論。理查德·瓦瑟斯特羅姆基于“審慎的有限功利主義”，認(rèn)為在決定是否要將某個判例法規(guī)則演繹地適用到當(dāng)前案件上時，既不能走向機(jī)械的法律形式主義，也不能走向衡平的個案結(jié)果主義，而是應(yīng)當(dāng)堅持二階證立程序，即在某個特定案件中法院可以通過訴諸一些法律規(guī)則來正當(dāng)化其裁決，而被用以證明特定裁決的法律規(guī)則本身需要根據(jù)功利主義的理由被證明[26]186。此外，功利主義不僅是規(guī)則取向的，而且是在審慎的意義上而言的，也即它容許對基于功利主義而得證成的既有規(guī)則進(jìn)行例外性的修正[26]203-248。麥考密克的二階證立理論可以看作是對理查德·瓦瑟斯特羅姆二階證立理論的批判性發(fā)展，即在麥考密克那里，二階證立理論在堅持規(guī)則功利主義的同時，增加了對一致性(consistency)和融貫性(coherence)因素的考量[23]101-128。

二階論證理論在判例法司法實(shí)踐中不難尋見蹤跡，如在Donghue v.Stevenson案中，作為上議院中支持Donghue索賠請求主張的多數(shù)派，即埃特金勛爵、麥克米蘭勛爵和薩克頓勛爵在判決論證上采取二階證立的思路。(7)有關(guān)Donghue v.Stevenson案的詳細(xì)解讀與延伸思考，參見霍建強(qiáng)：《法之力：英美法系經(jīng)典案例詳解》，北京：中國政法大學(xué)出版社2019年版，第3-47頁。具體而言，在當(dāng)時情境下，根據(jù)對判例匯編的觀察，以往英格蘭和蘇格蘭判例法認(rèn)為不具有合同相對關(guān)系的消費(fèi)者無權(quán)向有過失的生產(chǎn)者索賠，如果將該規(guī)則直接作為大前提進(jìn)行演繹推理，由于Donghue屬于從商家購買姜汁啤酒的消費(fèi)者，其與生產(chǎn)者之間不存在合同關(guān)系，因此Donghue的索賠請求主張是無法得到支持的。但三位勛爵并未根據(jù)該規(guī)則徑行演繹推理，而是進(jìn)行實(shí)質(zhì)性評價，即在鄰人原則(neighbour principle)醒潤下，通過訴諸文明社會應(yīng)當(dāng)為其成員提供必要的救濟(jì)以及正義觀念和社會常識等實(shí)質(zhì)性論點(diǎn)，認(rèn)為那樣一個規(guī)則是缺乏正當(dāng)性的，將其應(yīng)用于Donghue v.Stevenson案中會導(dǎo)致糟糕的結(jié)果，應(yīng)當(dāng)對其作出例外性修正，以此實(shí)現(xiàn)矯正正義的目的。最終的結(jié)果是，打破合同相對關(guān)系作為過失侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的傳統(tǒng)做法，開啟了侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)實(shí)踐的新篇章。

結(jié) 論

判例法在適用上存在三種基本推理方法，即歸納推理、類比推理和演繹推理。其中，歸納推理是整個判例法運(yùn)作的基礎(chǔ)，其目標(biāo)指向于從先前的判例中提取判決理由，以此為后案的解決提供裁判依據(jù)，而類比推理和演繹推理的目標(biāo)則指向于對歸納推理所確立的裁判依據(jù)予以適用。總體而言，判例法的司法推理方法可以歸結(jié)為兩個類型：“歸納推理→類比推理”和“歸納推理→演繹推理”。需要加以辨析的是，其中“歸納推理→類比推理”并不是一些學(xué)者所認(rèn)為的“歸納推理→類比推理→演繹推理”之省略式[27]。這不僅是因為類比推理環(huán)節(jié)已經(jīng)完成對裁判依據(jù)的適用，而且還在于類比推理與演繹推理遵循的完全是兩種不同的邏輯，即前者遵循的是“從特殊到特殊”的邏輯，而后者遵循的是“從一般到特殊”的邏輯。因此，即使都建立在歸納推理基礎(chǔ)上，類比推理與演繹推理卻是“花開兩朵，各表一枝”。