湖南省農業(yè)農村廳法規(guī)處（410005） 聶建剛

【案例】某農業(yè)有限責任公司通過承租取得了大約13公頃農用地的土地經營權，該公司進行規(guī)劃后決定將這13公頃農用地用于蘋果樹的種植。由于后期的育種、種植、施肥等需要的資金很多，該公司準備以13公頃的土地經營權作擔保，向某鄉(xiāng)農村信用社融資以獲得發(fā)展生產的資金。那么流轉獲得的土地經營權是否可以作為擔保向銀行借款？如果可以的話，是否需要得到承包方的同意？

【評析】流轉獲得的土地經營權可以作為擔保向銀行借款。使用土地經營權作為擔保向銀行借款的，需要得到承包方的書面同意，而且需要向發(fā)包方備案。《中華人民共和國農村土地承包法》第四十七條規(guī)定：承包方可以用承包地的土地經營權向金融機構融資擔保，并向發(fā)包方備案。受讓方通過流轉取得的土地經營權，經承包方書面同意并向發(fā)包方備案，可以向金融機構融資擔保。擔保物權自融資擔保合同生效時設立。當事人可以向登記機構申請登記；未經登記，不得對抗善意第三人。實現(xiàn)擔保物權時，擔保物權人有權就土地經營權優(yōu)先受償。土地經營權融資擔保辦法由國務院有關部門規(guī)定。根據《中華人民共和國農村土地承包法》的規(guī)定，受讓方通過流轉取得的土地經營權，經承包方書面同意并向發(fā)包方備案，可以向金融機構融資擔保。本案中，某農業(yè)有限責任公司通過流轉取得了土地經營權，為了滿足其融資的需求，某農業(yè)有限責任公司可以用土地經營權向某鄉(xiāng)農村信用社申請融資擔保。但是，某農業(yè)有限責任公司需要得到承包方的書面同意以及向發(fā)包方備案之后才可以進行融資擔保。

【拓展】即使金融機構實現(xiàn)其土地承包經營權抵押權，也不宜采取《中華人民共和國民法典》物權編明定的折價、拍賣、變賣等方式，因為這些方式將導致承包農戶喪失土地承包經營權，無法達到保證農戶“不失地”的政策目標。而在強制執(zhí)行法上，除了以折價、拍賣、變賣等方式之外，尚有強制管理方式。強制管理，是以不動產的收益為執(zhí)行對象的換價方法，由執(zhí)行法院選任管理人對被執(zhí)行人的已查封不動產實施管理，并以其所得收益滿足債權人的金錢債權。無論如何，抵押權的實現(xiàn)要以保障農戶的土地承包經營權為前提，保障農戶“不失地”。