周 輝

我國是一個具有悠久考試歷史的國家[1]。當今，考試規(guī)模之大、種類之多、應用之廣、次數(shù)之頻與過去已無可比擬[2]。在高考中，考生利用手機作弊的案件常見諸報端①，處理它們的法律法規(guī)主要是教育部于2012 年修訂的《國家教育考試違規(guī)處理辦法》（以下簡稱《辦法》），全國人大常委會于2015 年通過的《中華人民共和國刑法修正案（九）》（以下簡稱《刑九》），以及最高人民法院、最高人民檢察院于2019 年公布的《關于辦理組織考試作弊等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）。本文試以2021 年某高考考生作弊案為例，深入分析“用手機拍照發(fā)送試題行為”是“違規(guī)”還是“犯罪”的問題，以期對預防和處理考試作弊行為有一定的參考和借鑒意義。

案例

2021 年6 月7 日，湖北省某高考考生通過用手機拍照發(fā)送試題方式實施考試作弊行為。該行為系考中個人作弊，不存在考前泄題。對該作弊事件，教育部在第一時間責成湖北省立即開展調查，嚴肅處理。經查，該考生在進入考場接受安檢時，將手機藏于手拿的薄衣內，高舉雙手避開了安檢，違規(guī)攜帶手機進入了考場。在考試期間，用藏于草稿紙下的手機拍照試題。在開考46 分鐘時將試題發(fā)至某培訓機構尋求答案，未果。該考生已經承認用手機拍照發(fā)送試題行為是考試作弊行為。目前，該考生所有成績已經被取消，并將按照《國家教育考試違規(guī)處理辦法》等規(guī)定嚴肅處理。同時，撤換監(jiān)考人員，加強監(jiān)考力量，涉事監(jiān)考人員已由紀檢監(jiān)察機關進一步調查。[3]

一、當前我國對“用手機拍照發(fā)送試題行為”的相關規(guī)定

關于“用手機拍照發(fā)送試題行為”，主要適用《辦法》《刑九》和《解釋》的相關規(guī)定。

（一）關于《辦法》的相關行為規(guī)定及其語詞規(guī)范

根據行為的情節(jié)輕重，《辦法》將違規(guī)行為分為違紀行為、作弊行為、情節(jié)嚴重或者情節(jié)特別嚴重行為三類。關于《辦法》中與“用手機拍照發(fā)送試題行為”有關的規(guī)定，分析如下：第一，在違紀行為中，對“攜帶規(guī)定以外的物品進入考場的”行為，行為人應承擔“取消該科目的考試成績”的責任。第二，在作弊行為中，對“攜帶具有發(fā)送或者接收信息功能的設備的”行為，應當認定為考試作弊行為。行為人承擔的責任是“其所報名參加考試的各科、各階段成績無效”?！案麟A段成績無效”是指考生在高校自主選拔錄取考試、藝術考試、體育考試中實施作弊行為，其在另一階段的統(tǒng)一高考成績也無效[4]。第三，在情節(jié)嚴重或者情節(jié)特別嚴重行為中，對“向考場外發(fā)送、傳遞試題信息的”行為，如果情節(jié)嚴重，可以“同時給予暫停參加該項考試1至3 年的處理”。如果情節(jié)特別嚴重，“可以同時給予暫停參加各種國家教育考試1 至3 年的處理”。

關于什么是“違規(guī)”？首先要討論與其相似或者相近的“違紀”。目前，在我國有關部門考試規(guī)章中，往往把“違規(guī)”“違紀違規(guī)”“違紀”等混為一談。有的使用“違規(guī)”，如教育部公布的上述《辦法》和《普通高等學校招生違規(guī)行為處理暫行辦法》；有的選用“違紀違規(guī)”，如中組部、人力資源和社會保障部、國家公務員局發(fā)布的《公務員考試錄用違紀違規(guī)行為處理辦法》，人力資源和社會保障部制定的《專業(yè)技術人員資格考試違紀違規(guī)行為處理規(guī)定》；還有的采用“違紀”，如司法部《國家司法考試違紀行為處理辦法》。于是，出現(xiàn)了在考試規(guī)章中使用何種語詞的問題。對此，試作以下分析：

“違”是指“不遵照”“不依從”，如違紀、違法、違章等?！耙?guī)”是一個多義字，其中一個基本含義是“規(guī)則”“成例”，如規(guī)程、規(guī)定、規(guī)章等[5]。違規(guī)是指違反了某些規(guī)定，規(guī)定是指通過法律、條約、合同等預先制定規(guī)則，以作為行為的規(guī)范，如法律規(guī)定、政府規(guī)定、合同規(guī)定、學校規(guī)定等。“紀”是指“法度”“紀律”，如制定紀律、遵守紀律、服從紀律、違反紀律等。違紀，即違反紀律，紀律是一定社會中各種社會組織制定的要求其成員共同遵守的行為規(guī)則[6]。由此可見，違規(guī)與違紀并不完全一致，其基本區(qū)別：規(guī)定是法律用詞，主要是指引領人們行為的規(guī)則，它適用的范圍比較大，涉及的人數(shù)比較多；紀律基本上是指政黨、機關、企業(yè)、團體、部隊等制定的要求其成員遵守的守則，它適用的范圍比較小，涉及的人數(shù)比較少。它們視角不同，各有側重，各有特點。需要指出的是，上述有關部門的考試規(guī)章是規(guī)范人們行為的規(guī)則，不是機關、團體等內部成員遵守的守則。因此，《辦法》用違規(guī)行為涵蓋違紀行為的做法仍有進一步討論的空間，需要再商榷。為統(tǒng)一《辦法》的行為稱謂，可以根據考試作弊行為的情節(jié)輕重，將其分為一般作弊行為、比較嚴重作弊行為和嚴重或者特別嚴重作弊行為三類②，從而建構起從輕到重的違規(guī)行為的體系。總的來說，違規(guī)行為的層次越分明，就越有利于準確適用法律和法規(guī)；違規(guī)行為規(guī)定的越具體，就越有利于操作和執(zhí)行。

（二）關于《刑九》和《解釋》的相關行為規(guī)定及其涵義闡明

《刑九》規(guī)定，在法律規(guī)定的國家考試中，“向他人非法出售或者提供考試試題、答案的”是考試作弊犯罪行為。對該行為處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?？梢?，《刑九》根據非法出售或者提供考試試題、答案行為的情節(jié)輕重，設定了輕重有別的兩個檔次的責任類型?！督忉尅肪唧w列舉了非法出售或者提供考試試題、答案情節(jié)嚴重的七種行為，其中包括非法出售或者提供普通高等學校招生考試、研究生招生考試、公務員錄用考試的試題、答案的行為，多次非法出售或者提供試題、答案的行為等。

關于上述規(guī)定需要明確以下幾點：第一，行為人承擔刑事責任的前提是在“法律規(guī)定的國家考試”中實施作弊行為。換言之，如果行為人不在“法律規(guī)定的國家考試”中作弊，他就不要承擔考試作弊犯罪的責任。第二，實施非法出售或者提供試題、答案行為的責任者通常是出售者或者提供者，往往不包括購買者或者接受者。在一般情況下，購買者或者接受者是參加高考的考生或者是他們的監(jiān)護人。由于考生往往不會將購買或者接受的考試試題、答案帶進考場，所以通常不需要承擔相關刑事責任。但是，如果考生是出售者或者提供者，就要被追究刑事責任。第三，關于非法出售或者提供試題、答案行為完成與否的認定問題，一是行為的既遂，有下列兩種情況：行為人向對方已經實施出售或者提供試題、答案的交付行為，應當確定為既遂；如果行為人通過微信、QQ、短信等現(xiàn)代通訊手段非法出售或者提供試題、答案，由于作弊行為人意志以外的原因（如網絡中斷等）未能將全部試題、答案傳送給考生（即提供了部分試題、答案），也應當認定為既遂。換言之，非法出售或者提供的試題不完整或者答案與標準答案不完全一致，不影響該罪的認定[7]。二是行為的未遂，由于作弊行為人意志以外的原因未能夠向考生出售或者提供任何試題、答案，應當確定為未遂。對于未遂犯，可以從輕或者減輕處罰[8]。

二、用手機拍照發(fā)送試題在哪些國家考試中是犯罪行為

（一）如何理解“法律規(guī)定的國家考試”范圍

如上所述，《刑九》將考試作弊犯罪限定于“法律規(guī)定的國家考試”，即只追究在“法律規(guī)定的國家考試”中作弊行為的刑事責任[9]。然而，當前對“法律規(guī)定的國家考試”中的“法律”，學界有不同的理解。有人認為，它不僅包括法律，還涵蓋行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)等[10]。也有人主張，此處的“法律”僅指全國人大及其常委會制定的法律[11]。我認為，后一種理解比較合理，因為現(xiàn)在的國家考試范圍太大，刑法的適用面不能太廣，應將考試作弊犯罪限定在全國人大及其常委會制定的法律確定的考試類型上。經梳理，“法律規(guī)定的國家考試”主要包括以下四大類：第一，教育類考試：普通高等學校招生考試、成人高等學校招生考試、高等教育自學考試、研究生招生考試。第二，公務員類考試：中央和地方公務員錄用考試。第三，資格類考試：法律職業(yè)資格考試、注冊會計師資格考試、會計專業(yè)技術資格考試、資產評估師資格考試、教師資格考試、注冊建筑師資格考試、建造師執(zhí)業(yè)資格考試、醫(yī)師資格考試、執(zhí)業(yè)藥師職業(yè)資格考試、機動車駕駛資格考試、導游資格考試、統(tǒng)計專業(yè)技術職務資格考試、執(zhí)業(yè)獸醫(yī)資格考試、基金從業(yè)人員資格考試等專業(yè)技術資格考試。第四，其他類考試：根據法律規(guī)定，由中央或者地方行政部門或者行業(yè)實施的國家考試。此外，上述四類考試中涉及的特殊類型招生③、特殊技能測試、面試等考試也屬于“法律規(guī)定的國家考試”。

由上可知，只要在上述四類國家考試（包括其特殊類型招生、特殊技能測試、面試等）中用手機拍照發(fā)送考試試題、答案，就可以認定為考試作弊犯罪行為。所以，全國大學生英語四、六級考試、全國計算機等級考試、全國少兒計算機等級考試、全國中小學教師教育技術水平考試、全國英語等級證書考試、全國外語翻譯證書考試、國家漢語水平考試、劍橋少兒英語水平考試等考試就不屬于“法律規(guī)定的國家考試”。

表1 目前我國法律規(guī)定的國家考試

（二）國務院教育行政部門依據《教育法》授權確定的考試是否為“法律規(guī)定的國家考試”

2015 年修改并通過的《教育法》第21 條規(guī)定，“國家實行國家教育考試制度。國家教育考試由國務院教育行政部門確定種類，并由國家批準的實施教育考試的機構承辦”。由此引出國務院教育行政部門依據《教育法》授權確定的考試是否為“法律規(guī)定的國家考試”的問題。對此，分析如下：

1.關于國家教育考試的概念及其界限。什么是國家教育考試？它是指由國務院教育行政部門組織確定并監(jiān)督實施的與學歷教育等有關的考試[12]，《辦法》規(guī)定，“本辦法所稱國家教育考試是指普通和成人高等學校招生考試、全國碩士研究生招生考試、高等教育自學考試等，由國務院教育行政部門確定實施，由經批準的實施教育考試的機構承辦，面向社會公開、統(tǒng)一舉行，其結果作為招收學歷教育學生或者取得國家承認學歷、學位證書依據的測試活動?！彪m然《辦法》規(guī)定了普通高等學校招生考試、成人高等學校招生考試、碩士研究生招生考試、高等教育自學考試為國家教育考試，但是尚未明確高級中等教育招生統(tǒng)一考試[13]、同等學力申碩考試④、現(xiàn)代遠程教育試點高校網絡教育學生部分公共課全國統(tǒng)一考試[14]等是否為國家教育考試。

2.關于“國家教育考試”與“法律規(guī)定的國家考試”的差異比較。關于兩者的區(qū)別，主要有：第一，考試確定的機關不同。國家教育考試是由國務院教育行政部門確認的國家考試，法律規(guī)定的國家考試是由全國人大及其常委會制定的法律規(guī)定的國家考試。第二，考試范圍的大小不同。國家教育考試是國務院教育行政部門通過制定規(guī)章創(chuàng)設的考試，主要涉及教育領域，為教育類考試。除普通高等學校招生考試、成人高等學校招生考試、高等教育自學考試和研究生招生考試外，還有教師資格考試、大學英語四、六級考試、高級中等教育招生統(tǒng)一考試等。法律規(guī)定的國家考試，除上述前四種教育類考試外，還有公務員類考試、資格類考試（數(shù)量超過其他各種類型的考試）、其他類考試、特殊類型考試等。它涉及的領域比較廣，范圍比較大。第三，兩種考試的性質不同。國家教育考試帶有行政的屬性特征。如果考生在考試中作弊，其可能受到行政處分或者行政處罰。而法律規(guī)定的國家考試含有刑事的成分因素。如果考生實施作弊行為，其可能受到刑事處罰。

3.國務院教育行政部門依法設立的考試不能認定為“法律規(guī)定的國家考試”。第一，據考察，目前我國法律只確定了四種國家教育考試?！陡叩冉逃ā返?9 條規(guī)定，高中畢業(yè)或者具有同等學力的考生，本科畢業(yè)或者具有同等學力的考生，碩士研究生畢業(yè)或者具有同等學力的考生，經考試合格，由相關高?；蛘呖茖W研究機構錄取，可以分別取得?？粕蛘弑究粕?、碩士研究生、博士研究生入學資格。其第21 條指出，國家實行高等教育自學考試制度。對參加自學考試的考生，經考試合格，由相關機構和主考學校發(fā)給相應的學歷證書或者其他學業(yè)證書。其第15 條規(guī)定，國家支持采用廣播、電視、網絡、函授等方式實施高等教育。上述三個條文分別確定了普通高等學校招生考試、研究生招生考試（包括碩士研究生招生考試、博士研究生考試）、高等教育自學考試和成人高等學校招生考試。

第二，我國《立法法》第8 條和第9 條明確規(guī)定，對“犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度”等事項，只能由全國人大及其常委會通過制定法律予以規(guī)定。這表明國務院教育行政部門在法律上不能設置涉及考試作弊犯罪的國家教育考試。換言之，不能依據國務院教育行政部門依法確立的國家教育考試追究作弊行為人的刑事責任。

第三，我國司法界比較一致主張國家教育考試主要是指普通高等學校招生考試、高等教育自學考試、成人高等學校招生考試、研究生招生考試等四種考試，以及該四種考試中的特殊類型招生、特殊技能測試、面試等考試⑤，并不主張國務院教育行政部門設置的考試都為“法律規(guī)定的國家考試”。最高人民法院、最高人民檢察院的《解釋》第1 條的規(guī)定也直接體現(xiàn)了這種主張。

三、用手機拍照發(fā)送試題的行為人應承擔“行政責任”還是“刑事責任”

“用手機拍照發(fā)送試題的行為”既與《辦法》關于“攜帶規(guī)定以外的物品進入考場的”“攜帶具有發(fā)送或者接收信息功能的設備的”和“向考場外發(fā)送、傳遞試題信息的”規(guī)定有聯(lián)系，也與《刑九》在法律規(guī)定的國家考試中“向他人非法出售或者提供考試試題、答案的”規(guī)定有關聯(lián)。行為人應承擔何種責任，試作以下分析：

判斷一行為是否構成犯罪，取決于該行為是否符合刑法規(guī)定的犯罪構成。只有該行為具備了犯罪構成的條件，才能認定為犯罪，進而被追究刑事責任。什么是犯罪構成？它是指確定某種行為構成犯罪所必須具備的條件，包括犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客體和犯罪客觀方面[15]。關于非法出售或者提供考試試題、答案罪的犯罪構成，犯罪主體是實施了非法出售或者提供考試試題、答案行為的自然人或者單位；犯罪主觀方面是行為人故意實施非法出售或者提供考試試題、答案的行為；犯罪客體是被非法出售或者提供考試試題、答案行為所侵害的、并為刑法所保護的高考秩序；犯罪客觀方面是行為人實施了向他人非法出售或者提供考試試題、答案的行為。行為的目的是為“他人”實施考試作弊行為提供便利，此處“他人”是指參加“法律規(guī)定的國家考試”的其他考生或者其親友以及其他人員[16]。如果考生“用手機拍照發(fā)送試題行為”符合上述犯罪構成，其行為就應認定為犯罪，行為人就應承擔刑事責任；如果考生作弊行為達不到上述犯罪構成要求的條件，其行為就是違規(guī)行為，行為人就承擔行政責任。

本案中的考生“用手機拍照發(fā)送試題行為”不是“向參加考試的其他考生或者其親友以及其他人員”提供試題，而是向既不參加考試也不準備實施作弊行為的培訓機構發(fā)送試題。其行為的目的不是為他人考試作弊提供便利，而是向該培訓機構討取試題的答案。因此，該案中“用手機拍照發(fā)送試題行為”不能認定為非法出售或者提供試題、答案的行為，不能被追究刑事責任。分析到此，可以得出行為人應承擔“違規(guī)”的行政責任的結論。考慮到“向考場外發(fā)送、傳遞試題信息的”行為屬于《辦法》規(guī)定的情節(jié)嚴重的行為，為維護高考的公平公正，在“該考生所有成績已經被取消”的基礎上，還應對其作出“暫停參加該項考試1至3年”的處理。

四、對兩類不同性質的“用手機拍照發(fā)送試題行為”怎樣準確適用法律

什么是考試作弊行為？它是指在考試過程中違反公平、公正原則，通過弄虛作假手段獲得或試圖獲得試題、答案，以提高考試成績的行為[17]。根據其情節(jié)輕重，可以分為違規(guī)行為和犯罪行為兩大類。前者又可分為一般作弊行為、比較嚴重作弊行為和嚴重或者特別嚴重作弊行為，它們屬于行政違法行為，適用的是行政法律法規(guī)，行為人承擔的是行政責任（包括行政處分和行政處罰）；后者主要包括組織作弊行為、非法出售或者提供試題、答案行為和代替他人或者讓他人代替自己參加考試行為三種，它們屬于考試作弊犯罪行為，是一種最為嚴重的違法行為，適用的是刑事法律法規(guī)，行為人承擔的是刑事責任⑥。上述是兩種不同性質的作弊行為和作弊責任，分別適用《辦法》和《刑九》以及《解釋》的相關規(guī)定。

實踐中，“用手機拍照發(fā)送試題行為”不僅發(fā)生在“國家教育考試”中，如“專升本”⑦考試[18]、普通高中學業(yè)水平考試[19]，而且出現(xiàn)在“法律規(guī)定的國家考試”中，如普通高等學校招生考試[20]，高校自主招生考試[21]。值得指出的是，2020 年1 月，教育部發(fā)布《關于在部分高校開展基礎學科招生改革試點工作的意見》。該《意見》規(guī)定，從2020 年起，在部分“一流大學”建設高校開展基礎學科招生改革試點，不再組織開展高校自主招生工作。高校將根據考生綜合考試成績（由高考成績、高校綜合考核結果及綜合素質評價等按比例合成）由高到低順序錄取。高校綜合考核包括筆試、面試和體育測試等。

教育行政部門、學校和有關司法機關在處理學生考試作弊行為時，要嚴格區(qū)分兩類不同性質的“用手機拍照發(fā)送試題行為”，分類別適用不同的法律或者法規(guī)。主要內容：第一，違規(guī)行為和犯罪行為的分類。不能將違規(guī)行為當作犯罪行為處理（如本案是違規(guī)行為，不能作為犯罪行為處理），否則就侵犯了行為人的合法權益；也不能將犯罪行為當作違規(guī)行為處理，否則就放縱了犯罪行為。第二，違規(guī)行為之間的分類。不能將一般作弊行為當作比較嚴重作弊行為處理，也不能將比較嚴重作弊行為視為嚴重或者特別嚴重作弊行為，從而受到過重處置[22]。反之，亦然。

五、結語

綜上所述，“用手機拍照發(fā)送試題行為”的法律適用比較復雜。這就要求教育行政部門和學校的有關人員、考生要認真學習我國現(xiàn)行考試法律法規(guī)，特別是要重點學習《辦法》《刑九》和《解釋》關于作弊行為及其責任的規(guī)定，知道哪些行為是違規(guī)，哪些行為是犯罪，哪些是“國家教育考試”，哪些是“法律規(guī)定的國家考試”，從而達到教育行政部門和學校能夠準確適用法律、考生能夠自覺遵守法律的依法治教要求。

注釋：

①除文中討論的案件外，還有一些其他通過手機實施作弊行為的案件，如“廣東查處一起高考中利用手機作弊案件”，https：//3g.163.com/news/article/7663IBE400014JB5.html，2021-10-16;又如“真有高考生利用手機作弊，方法與本報揭露的一模一樣”，https：//news.sina.com.cn/s/2002-07-10/0946630860.html，2021-10-16.

②猶如違法行為可以分為一般違法行為、比較嚴重違法行為和嚴重或者特別嚴重違法行為。

③特殊類型招生，主要是指自主選拔錄取、體育類專業(yè)、藝術類專業(yè)、保送生等類型的高校招生。參見《普通高等學校招生違規(guī)行為處理暫行辦法》，http：//www.moe.gov.cn/srcsite/A02/s5911/moe_621/201407/t20140709_171344.html，2021-10-06。在自主選拔錄取中，高校校測科目主要為：第一，筆試：數(shù)學、語文、物理、英語、邏輯。有的學校沒有筆試，只有面試。第二，其他測試：學科能力、綜合能力、體能；在保送生選拔中，高校校測科目為：第一，筆試：外語、語文、數(shù)學。有的學校可能沒有筆試，只有面試。第二，其他測試：學科能力、綜合能力。參見龐穎.強基計劃的傳承、突破與風險——基于中國高校招生“自主化”改革的分析[J].中國高教研究，2020（7）：79-86.

④又稱同等學力人員申請碩士學位外國語水平和學科綜合水平全國統(tǒng)一考試，https：//baike.baidu.com/item/%E5%90%8C%E7%AD%89%E5%AD%A6%E5%8A%9B%E7%94%B 3%E7%A1%95%E8%80%83%E8%AF%95/7457355?fr=aladdin，2021-06-18.

⑤參見李廣宇，姜啟波，缐杰，等.《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理組織考試作弊等刑事案件適用法律若干問題的解釋》新聞發(fā)布會[EB/OL].（2019-09-03）[2021-05-10].https：//www.chinacourt.org/article/subjectdetail/id/MzAwNMjONYABAA.shtml;缐杰，宋丹.《關于辦理組織考試作弊等刑事案件適用法律若干問題的解釋》理解與適用[J].人民檢察，2019（23）：32-36;周加海，王慶剛，喻海松.《關于辦理組織考試作弊等刑事案件適用法律若干問題的解釋》的理解與適用[J].人民司法，2019（28）：20-25.

⑥由于《刑九》和《解釋》對考試作弊犯罪行為未予以明確，有人認為《辦法》的“考試作弊行為”規(guī)定非?？茖W、全面和細致，刑事法律完全可以參照《辦法》規(guī)定的作弊行為。參見桂亞勝.考試作弊犯罪的基本問題[J].中國考試，2015（10）：10-15.

⑦什么是專升本考試？它是指普通高等教育和職業(yè)技術教育?？茖W生為升入本科院校獲得更高學歷而參加的一種由政府統(tǒng)一組織的考試。參見李紅衛(wèi).我國高職專升本政策回顧與展望——兼論我國發(fā)展高職本科的路徑[J].職教論壇，2010（7）：29-32.