一、當(dāng)前村民小組土地權(quán)利法治保障體系存在的問題

所謂村民小組的土地權(quán)利體系，是指村民小組依照法律規(guī)定對國家所有、集體所有的土地所享有的一系列權(quán)利所構(gòu)成的整體。從實(shí)體上講，包括村民小組對土地的占有、使用、收益和處分的權(quán)利，土地被征收征用的補(bǔ)償權(quán)以及土地權(quán)利受到侵害時(shí)的實(shí)體請求權(quán)和救濟(jì)權(quán);從程序上講，包括村民小組在其土地權(quán)利受到侵害時(shí)的程序請求權(quán)和救濟(jì)權(quán)等。

當(dāng)前對于村民小組的土地權(quán)利，我國并沒有完善的法治保障體系，還存在許多不足。

（一）對于村民小組的土地所有權(quán)主體身份的確立，我國有關(guān)法律的規(guī)定不一致

在我國土地法律中，《中華人民共和國土地管理法》（以下簡稱《土地管理法》），《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》（以下簡稱《農(nóng)村土地承包法》），《中華人民共和國物權(quán)法》《中華人民共和國民法典》《中華人民共和國村民自治法》等法律對于村民小組的土地所有權(quán)主體身份問題作出了不一致的規(guī)定。

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第二百六十二條規(guī)定，對于集體所有的土地和森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等，依照下列規(guī)定行使所有權(quán)：（1）屬于村農(nóng)民集體所有的，由村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會依法代表集體行使所有權(quán);（2）分別屬于村內(nèi)兩個(gè)以上農(nóng)民集體所有的，由村內(nèi)各該集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民小組依法代表集體行使所有權(quán);（3）屬于鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)民集體所有的，由鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體經(jīng)濟(jì)組織代表集體行使所有權(quán)。據(jù)此規(guī)定，村民小組是作為村內(nèi)農(nóng)民集體所有者的代表，對于分別屬于村內(nèi)兩個(gè)以上農(nóng)民集體所有的土地和森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等不動產(chǎn)行使集體所有權(quán)。但是，《中華人民共和國村民委員會組織法》第二十八條對村民小組的有關(guān)土地權(quán)利的主體地位作了規(guī)定：“屬于村民小組的集體所有的土地、企業(yè)和其他財(cái)產(chǎn)的經(jīng)營管理以及公益事項(xiàng)的辦理，由村民小組會議依照有關(guān)法律的規(guī)定討論決定，所作決定及實(shí)施情況應(yīng)當(dāng)及時(shí)向本村民小組的村民公布。”從中可以看出，該法條是把村民小組直接確認(rèn)為村集體組織并且是土地、企業(yè)和其他財(cái)產(chǎn)的集體所有權(quán)主體（或者集體所有者），而非村集體組織的代表。

很顯然，以上兩部法律就村民小組對于土地等物（財(cái)產(chǎn)）的主體地位作出了不一致的規(guī)定。《民法典》生效之后，易產(chǎn)生如下問題：

（1）對于村集體所有的土地和森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等財(cái)產(chǎn)，村民小組到底是作為所有者直接可以行使所有權(quán)，還是作為村集體所有者的代表人代表村集體行使所有權(quán)。

（2）村民小組分別以如上兩種不同的身份行使所有權(quán)，所產(chǎn)生的法律效力是不同的，法律后果的承擔(dān)（歸屬）主體也是不一樣的。因而，對于相對人（甚至于義務(wù)人，下同）而言，所帶來的影響乃至于享有的權(quán)利與承擔(dān)的義務(wù)都有很大的不同。一旦發(fā)生糾紛，在糾紛解決過程中，村民小組的主體資格也是不同的。

（3）為了某種需要，村民小組完全可能利用上述法律的不同規(guī)定變更自己的身份。

（4）對于糾紛解決而言，一旦訴之于人民法院或者提交仲裁機(jī)構(gòu)，也可能會作出不同的裁判結(jié)果。

（二）在村民小組集體組織土地發(fā)包權(quán)受到侵犯的情況下，村民小組的實(shí)體請求、保障權(quán)和程序救濟(jì)權(quán)難以得到保障

1.沒有救濟(jì)的權(quán)利不是權(quán)利。雖然《農(nóng)村土地承包法》）第十三條對于土地發(fā)包權(quán)的主體作出了相應(yīng)的規(guī)定：農(nóng)民集體所有的土地依法屬于村農(nóng)民集體所有的，由村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會發(fā)包;已經(jīng)分別屬于村內(nèi)兩個(gè)以上農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)民集體所有的，由村內(nèi)各該農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民小組發(fā)包。這里明確賦予了村民小組對已經(jīng)分別屬于村內(nèi)兩個(gè)以上農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)民集體所有的土地的發(fā)包權(quán)。

2.由于多方面因素的影響，導(dǎo)致村民小組的土地發(fā)包權(quán)可能遭受侵害，并且得不到相應(yīng)的公力救濟(jì)：

（1）可能是實(shí)務(wù)部門（比如土地承包經(jīng)營權(quán)登記部門）和村民委員會對于村民小組的農(nóng)村土地發(fā)包權(quán)（主體身份）地位重視不夠，只重視村民委員會的農(nóng)村土地發(fā)包權(quán)。實(shí)務(wù)部門主觀上可能認(rèn)為，村民小組的農(nóng)村土地發(fā)包權(quán)應(yīng)由村民委員會行使，把農(nóng)村土地發(fā)包給承包人。只要承包人取得了土地承包經(jīng)營權(quán)，也就沒有哪個(gè)主體會有異議、質(zhì)疑甚至提起訴訟。

（2）許多村民小組的農(nóng)村土地發(fā)包權(quán)的權(quán)利意識淡薄?，F(xiàn)實(shí)中村民委員會獨(dú)自行使農(nóng)村土地發(fā)包權(quán)，由不動產(chǎn)登記確認(rèn)的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)并由有關(guān)縣級人民政府在農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)證中登記，農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同確認(rèn)的發(fā)包方絕大多數(shù)是村民委員會，從而實(shí)際剝奪了村民小組對本該由其發(fā)包的土地的發(fā)包權(quán)。

（3）無論是在實(shí)體法上還是在程序法上，都沒有規(guī)定村民小組對自身的土地發(fā)包權(quán)受到侵害時(shí)，居于何種案由、以什么身份向人民法院提起民事訴訟。即便是能夠以此為由向人民法院提起民事訴訟，恐怕也是以不予受理或者駁回起訴而告終。

①就目前來看，《民法典》《農(nóng)村土地承包法》《最高人民法院關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》規(guī)定了侵權(quán)篇及其責(zé)任承擔(dān)方式，但并沒有關(guān)于侵犯發(fā)包權(quán)的法律規(guī)定。從程序法上來說，最高人民法院歷次頒行的《民事案件案由規(guī)定》也根本沒有關(guān)于侵害發(fā)包權(quán)的案由。因此，如果自身的土地發(fā)包權(quán)遭受侵害，村民小組向人民法院提起民事訴訟，那么，必然會引發(fā)一系列問題：以什么案由提起民事訴訟？即使已經(jīng)提起了民事訴訟，人民法院以什么案由予以立案受理？是直接以無侵害發(fā)包權(quán)案由不予立案？還是立案之后，會以無此案由裁定不予受理或者駁回起訴？如果這些問題不予解決，毫無疑問，在司法領(lǐng)域就無法真正為村民小組的土地發(fā)包權(quán)提供堅(jiān)實(shí)的司法保障。

②即便在自己的土地發(fā)包權(quán)受到村民委員會或者其他主體侵害的情況下，村民小組能否作為適格的原告向人民法院提起訴訟，這本身還是個(gè)大問題。因?yàn)?，《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）及其相關(guān)司法解釋對于村民小組的訴訟主體資格問題，經(jīng)歷了一個(gè)從根本不予認(rèn)可到有限制肯定的轉(zhuǎn)變。以往的《民事訴訟法》根本就沒有確立或者完全否定村民小組的訴訟主體資格，只是在后來的《民事訴訟法》（2012年）頒布之后，《最高人民法院關(guān)于適用lt;中華人民共和國民事訴訟法gt;的解釋》才對村民小組的訴訟主體資格作了有限制的認(rèn)可。該解釋第六十八條規(guī)定：“村民委員會或者村民小組與他人發(fā)生民事糾紛時(shí)，村民委員會或者有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)的村民小組為當(dāng)事人”。對此規(guī)定，有如下問題值得研究：

a.此條規(guī)定的“村民小組與他人發(fā)生民事糾紛”中的“他人”是否包括村民委員會？

b.此條規(guī)定的“村民小組與他人發(fā)生民事糾紛”中的民事糾紛能否包括村民小組與隸屬于村民委員會之間的土地發(fā)包權(quán)糾紛？

c.此條規(guī)定的“有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)的村民小組”中的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)是指什么？是指村民小組依法所有或者有獨(dú)立處分權(quán)的一切財(cái)產(chǎn)？還是指除其依法所有的土地之外的、還必須依法所有的或者有獨(dú)立處分權(quán)的其他一切財(cái)產(chǎn)？如果是指前者，那么當(dāng)村民小組具有依法獨(dú)立享有所有權(quán)的土地的情況下，只要村民小組與任何他人發(fā)生民事糾紛，都可以作為當(dāng)事人參與民事訴訟?？墒?，如果真是這樣的話，該解釋強(qiáng)調(diào)“有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)的村民小組為當(dāng)事人”就沒有任何意義也無任何必要。

d.按照此規(guī)定的字面意思，似乎沒有“獨(dú)立財(cái)產(chǎn)”的村民小組，就不能作為當(dāng)事人參與訴訟。如果這樣，即使村民小組以侵害土地發(fā)包權(quán)為由向人民法院提起訴訟，只要它沒有“獨(dú)立財(cái)產(chǎn)”，就很有可能被人民法院以“村民小組的訴訟主體不適格”為由，裁定不予受理或者駁回起訴。

e.如果嚴(yán)格對上述司法解釋的字面意義予以理解，將無“獨(dú)力財(cái)產(chǎn)”的村民小組排出當(dāng)事人之外，顯然違反了“法律平等保護(hù)”的原則，有違司法公正。但是，如果按照“法無明確禁止則許可”的原則，該條規(guī)定并沒有反面的禁止性規(guī)定，即“沒有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)的村民小組不得或者不能或者禁止作為訴訟當(dāng)事人”，那么，村民小組在自己的土地發(fā)包權(quán)遭受村民委員會侵害的情況下，該村民小組據(jù)此向人民法院起訴，人民法院應(yīng)當(dāng)允許村民小組作為當(dāng)事人起訴，不能以其無獨(dú)立財(cái)產(chǎn)為由裁定不予受理或者駁回起訴。

總而言之，基于如上司法解釋的規(guī)定，對于無獨(dú)立財(cái)產(chǎn)的村民小組，即便其土地發(fā)包權(quán)被村民委員會侵害，村民小組能否作為當(dāng)事人向人民法院提起侵權(quán)之訴（抑或合同無效確認(rèn)之訴）依然是個(gè)問題。

（4）根據(jù)《土地管理法》《農(nóng)村土地承包法》以及其他有關(guān)法律法規(guī)、司法解釋的規(guī)定，如果是個(gè)人與個(gè)人、個(gè)人與單位、單位與單位之間就土地所有權(quán)和土地使用權(quán)等物權(quán)發(fā)生糾紛，可以依法向有關(guān)人民政府尋求行政救濟(jì)（包括行政確認(rèn)、行政復(fù)議和行政訴訟）。但是，一旦發(fā)生村民委員會侵害村民小組的農(nóng)村土地發(fā)包權(quán)的糾紛（實(shí)際已經(jīng)存在，只是目前很少有村民小組向村民委員會積極主張），村民小組很難向有關(guān)人民政府尋求行政救濟(jì)（包括行政確認(rèn)、行政復(fù)議和行政訴訟）。顯然，村民小組是無法通過行政救濟(jì)途徑保護(hù)（取回）自己的土地發(fā)包權(quán)的。

（5）即使村民委員會侵害了村民小組合法的土地發(fā)包權(quán)，法律也沒有規(guī)定村民委會對此應(yīng)承擔(dān)什么民事責(zé)任，更不用說以什么方式承擔(dān)民事責(zé)任。

二、完善村民小組土地權(quán)利法治保障體系的建議

立善法于天下，則天下治;立善法于一國，則一國治。古代思想家亞里士多德早已闡述，“法治應(yīng)當(dāng)包含兩重含義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定得良好的法律?！敝贫挤?，必須“推進(jìn)科學(xué)立法，關(guān)鍵是完善立法體制，深入推進(jìn)科學(xué)立法、民主立法，抓住提高立法質(zhì)量這個(gè)關(guān)鍵”，而“科學(xué)立法的核心在于尊重和體現(xiàn)客觀規(guī)律”。同時(shí)，堅(jiān)持實(shí)事求是，一切從實(shí)際出發(fā)，根據(jù)社會經(jīng)濟(jì)、政治、文化等發(fā)展變化對法治建設(shè)（包括立法）提出的新要求，適時(shí)對立法予以完善，以增強(qiáng)法律法規(guī)的及時(shí)性、系統(tǒng)性、針對性、有效性，提高法律法規(guī)的可執(zhí)行性、可操作性。就土地法治而言，同樣需要建立和完善良好的土地法治保障體系。只有良好的土地法治保障體系，才能實(shí)現(xiàn)善治。為此，就必須根據(jù)現(xiàn)行土地法治建設(shè)和實(shí)踐中存在的問題，及時(shí)對現(xiàn)有的土地立法（含司法解釋）中不合時(shí)宜的規(guī)范予以完善。

可以從以下幾個(gè)方面，對現(xiàn)有的有關(guān)村民小組的土地權(quán)益法治保障體系予以完善：

（一）嚴(yán)格按照《民法典》《土地管理法》規(guī)定，統(tǒng)一規(guī)范村民小組的土地所有權(quán)主體地位，從而消除這兩部法律與《中華人民共和國村民自治法》之間關(guān)于村民小組的土地所有權(quán)主體地位的不同或者沖突的規(guī)定。這是確立和保障村民小組對有關(guān)土地享有和行使所有權(quán)及其一切派生權(quán)利（包括但不限于發(fā)包權(quán)、程序救濟(jì)權(quán)等）的基本前提和根本保證。

（二）取消村民小組作為當(dāng)事人的“有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)”的限制條件，確立任何村民小組的訴訟當(dāng)事人應(yīng)有的地位。前述司法解釋作出規(guī)定，限定村民小組作為民事訴訟當(dāng)事人的條件是必須“有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)”的旨意，是擔(dān)心無獨(dú)立財(cái)產(chǎn)的村民小組與他人發(fā)生民事糾紛，引發(fā)民事訴訟，一旦判決村民小組承擔(dān)民事責(zé)任，無法或者不能用自己財(cái)產(chǎn)予以負(fù)擔(dān)。這種考慮或許有一定的道理，但是，僅僅以此為由，就把無獨(dú)立財(cái)產(chǎn)的村民小組排除在當(dāng)事人之外，理由是不充分的，也是不能成立的。因?yàn)椋?/p>

（1）它違背了法律平等保護(hù)和公平公正的原則。作為國家的公力救濟(jì)，應(yīng)該對所有的民事主體予以平等的保護(hù)，努力在每一個(gè)司法案件中實(shí)現(xiàn)和體現(xiàn)公平正義。如果村民小組在自身的合法權(quán)利（包括土地發(fā)包權(quán)）遭受侵害的情況下，僅僅就因?yàn)闆]有自己獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)而導(dǎo)致被人民法院拒之于門外，不能提起（侵權(quán)）民事訴訟，無法通過司法途徑尋求法律救濟(jì)和保護(hù)，這無疑使其喪失了最后一道保護(hù)的途徑，也必然造成“有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)”的村民小組和“無獨(dú)立財(cái)產(chǎn)的”村民小組在司法救濟(jì)方面的“天壤之別”，嚴(yán)重?fù)p害了法律平等保護(hù)和公平公正的原則。唯有取消村民小組作為民事訴訟人的限制條件即“有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)”，才能使所有的村民小組具有同等身份和法律地位，按照同樣的條件，遵循同等的規(guī)則和法律，同樣獲得司法的救濟(jì)，真正實(shí)現(xiàn)公平正義，真正維護(hù)好、實(shí)現(xiàn)好和保障好村民小組的合法權(quán)益。

（2）一個(gè)民事主體，有沒有“獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)”來對自己的民事法律行為承擔(dān)相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)性的民事法律責(zé)任，與該民事主體能不能作為民事訴訟當(dāng)事人的主體提起民事訴訟，參與民事訴訟，是兩個(gè)顯然不同的法律問題。作為立法者和司法者，決不能將二者混為一談。無論是從法律意義上還是從實(shí)際情況上講，都存在大量的沒有自己獨(dú)立財(cái)產(chǎn)的民事主體。比如，限制民事行為能力人、無民事行為能力人、承擔(dān)無限責(zé)任的合伙人和已經(jīng)完全破產(chǎn)的公司、企業(yè)等，實(shí)際上沒有自己的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，但這不構(gòu)成把他們或者它們排除在民事訴訟當(dāng)事人之外的理由和根據(jù)，也并不妨礙他們或者它們作為民事訴訟當(dāng)事人，提起或者參與民事訴訟，尋求司法救濟(jì)，解決民事糾紛和爭議，從而維護(hù)、實(shí)現(xiàn)和保障自己的合法權(quán)益。同理可證，在自身的合法權(quán)益（包括發(fā)包權(quán)）遭受侵害的情況下，村民小組即使沒有自己“獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)”，也可以作為民事訴訟當(dāng)事人和訴訟主體提起或者參與民事訴訟，尋求司法救濟(jì)，解決民事糾紛和爭議，從而維護(hù)、實(shí)現(xiàn)和保障自己的合法權(quán)益。

（3）“有權(quán)利必有救濟(jì)”“沒有救濟(jì)的權(quán)利不是權(quán)利?！痹诜梢呀?jīng)確立了村民小組合法的土地發(fā)包權(quán)的情況下，現(xiàn)有的法律法規(guī)和司法解釋卻根本沒有賦予村民小組“以侵害發(fā)包權(quán)”為由，尋求國家行政機(jī)關(guān)解決此爭議糾紛、提起侵權(quán)訴訟的請求權(quán)，必然導(dǎo)致村民小組合法的土地發(fā)包權(quán)的國家公力救濟(jì)權(quán)的喪失和淪落。

同時(shí)，在村民委員會嚴(yán)重侵害村民小組的土地發(fā)包權(quán)的情況下，現(xiàn)有的法律法規(guī)和司法解釋也根本沒有規(guī)定村民委員會對此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么法律責(zé)任，從而導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)中發(fā)生村民委員會肆意侵害村民小組的合法土地發(fā)包權(quán)的現(xiàn)象，這一點(diǎn)完全可以從長期以來農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同的當(dāng)事人一方（發(fā)包方）絕大多數(shù)是村民委員會得到充分的證明。

因此，為了避免這種結(jié)局的出現(xiàn)，在立法或者司法解釋中，訴訟部分應(yīng)當(dāng)增設(shè)“發(fā)包權(quán)糾紛”（含侵害發(fā)包權(quán)）案由，在民事責(zé)任承擔(dān)方式中增設(shè)“返還發(fā)包權(quán)”方式，使村民小組在自身合法發(fā)包權(quán)遭受侵害的情況下，能夠以發(fā)包權(quán)糾紛的案由，尋求國家的公力救濟(jì)（行政確認(rèn)、行政復(fù)議、訴訟等），進(jìn)而使侵害發(fā)包權(quán)的村民委員會承擔(dān)返還村民小組的土地發(fā)包權(quán)。

（作者陳歡水系中共貴州省委黨校法學(xué)教研部副教授，法學(xué)碩士;朱小麗系貴州眾芳律師事務(wù)所律師）

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