丁言一

作者單位：上海道朋律師事務(wù)所

“直播帶貨”伴生于自媒體時(shí)代，目前尚未有明確的法律定義，一般是指通過網(wǎng)上直播利用網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)以視頻方式對(duì)產(chǎn)品進(jìn)行介紹，或現(xiàn)場(chǎng)使用介紹產(chǎn)品功效的宣傳活動(dòng)。在直播帶貨中網(wǎng)絡(luò)主播扮演著很關(guān)鍵的作用。目前人們對(duì)網(wǎng)絡(luò)主播形象的認(rèn)可大致有三類：一是網(wǎng)絡(luò)主播相當(dāng)于企業(yè)廣告代言人的角色，宣傳、推銷由企業(yè)所提供的代言商品。二是網(wǎng)絡(luò)主播相當(dāng)于賣方的身份，可以買賣自己制造的商品或者別人制造的東西。三是網(wǎng)絡(luò)主播相當(dāng)于促銷員、導(dǎo)購員的身份，在售賣貨物后按照銷量獲取相應(yīng)份額的提成。目前，大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)主播使用的是最后一種模式。

自2020年新冠肺炎疫情突發(fā)后，網(wǎng)絡(luò)直播帶貨進(jìn)入了一個(gè)高速發(fā)展期，小到店員、網(wǎng)紅，大到明星、企業(yè)家紛紛參與，一定程度上可以說進(jìn)入了全民直播帶貨的時(shí)代。然而，在直播帶貨給網(wǎng)民生活帶來便易的同時(shí)，亦產(chǎn)生了一些亂象，也產(chǎn)生了諸多法律問題，如虛假廣告、流量造假、偷逃稅等等，值得警示和反思?，F(xiàn)隨著防疫政策的執(zhí)行，直播浪潮再次迭起，出現(xiàn)了劉某某等新的頭部自媒體，我們預(yù)測(cè)直播帶貨可能將進(jìn)一步發(fā)展，為此，特整理了與之相關(guān)的常見法律風(fēng)險(xiǎn)。

一、不實(shí)宣傳

根據(jù)我國《廣告法》第四條、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二十條等的規(guī)定，廣告不得含有虛假或者引人誤解的內(nèi)容，不得欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者，經(jīng)營者對(duì)其商品作虛假的，責(zé)令停止違法行為，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處一百萬元以上二百萬元以下的罰款，可以吊銷營業(yè)執(zhí)照。

直播帶貨大都會(huì)對(duì)商物進(jìn)行一定的宣傳，部分主播為了吸引消費(fèi)者，提高業(yè)績，存在對(duì)商品進(jìn)行夸大、虛假宣傳，發(fā)布與事實(shí)不一致的虛假信息的行為，從而引起客戶或消費(fèi)者產(chǎn)生誤解。此前有銷售“糖水燕窩”事件被廣州市場(chǎng)監(jiān)管局罰款90萬元。辛某某所在的電商平臺(tái)快手則做出對(duì)其直播平臺(tái)賬號(hào)封號(hào)60天，涉事主播封號(hào)60天，其余27名電商主播封號(hào)15天，要求該公司對(duì)主播進(jìn)行相關(guān)培訓(xùn)與學(xué)習(xí)等處罰措施。無獨(dú)有偶，李某某的不粘鍋開播即粘、羅某某的鮮花不鮮等事件頻出不窮，頭部主播翻車的情況屢見不鮮。近期，隨著部分地區(qū)居家管控防疫措施的施行，“蔬菜盲盒、肉蛋盲盒”等商品在各大直播間異軍突起，但不少物資盲盒都存在夸大宣傳、實(shí)際商品與宣傳不符、質(zhì)量參差不齊等問題。

對(duì)此，我們建議，主播及選品團(tuán)隊(duì)在選品時(shí)要盡到合理的注意義務(wù)，審查商家提供的說明文件信息是否是真實(shí)，審查的內(nèi)容主要包括：商品的性能、功能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、規(guī)格、成分、價(jià)格、生產(chǎn)者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽(yù)等信息，或者服務(wù)的內(nèi)容、提供者、形式、質(zhì)量、價(jià)格、銷售狀況、曾獲榮譽(yù)等。在開播前，亦要審查商家資質(zhì)、在合同中約定好違約責(zé)任等，保留好雙方之間來往的書面文件，確保直播宣傳的內(nèi)容有相應(yīng)的證據(jù)支撐材料。避免因直播中相關(guān)宣傳涉嫌虛假廣告而使受眾者合法權(quán)益受損，避免自身遭受處罰。

二、本人未經(jīng)使用即推薦

根據(jù)《廣告法》第三十八條第一款等規(guī)定，廣告代言人在廣告中對(duì)商品、服務(wù)做推薦、證明，應(yīng)當(dāng)依據(jù)事實(shí)，符合本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定，并不得為其未使用過的商品或者未接受過的服務(wù)做推薦、證明。上海市市場(chǎng)監(jiān)督管理局于2022年1月20日發(fā)布的《商業(yè)廣告代言活動(dòng)合規(guī)指引》中也強(qiáng)調(diào)，廣告代言人在推薦、證明之前，需要使用商品或者接受服務(wù)，并采用一般消費(fèi)者認(rèn)同的習(xí)慣和方式。主播如果以自己的名義或者形象對(duì)商品、服務(wù)做推薦、證明，即作為廣告代言人，需遵守《廣告法》的規(guī)定。

隨著“她經(jīng)濟(jì)”的發(fā)展，女性粉絲的群體力量越來越被重視，許多男性主播會(huì)在直播間推薦女性產(chǎn)品比如口紅唇膏、面膜等化妝品。雖然法律對(duì)于性別逆向代言的行為沒有明令禁止，但是對(duì)于異性專屬物品的代言推薦，如上述事件，一般被認(rèn)定為未經(jīng)使用。當(dāng)紅脫口秀演員李某某，曾在其微博發(fā)布一條宣傳女性內(nèi)衣的廣告內(nèi)容：“一個(gè)讓女性輕松躺贏職場(chǎng)的裝備”，該條微博立即引起廣大網(wǎng)友的爭(zhēng)議。從該條宣傳廣告可以看出，文案低俗不尊重女性違反了不得發(fā)布違背社會(huì)良好風(fēng)尚的違法廣告的規(guī)定；同時(shí)，李某某作為一名男士是明顯沒有使用其推薦的女性內(nèi)衣的，違反了廣告代言人不得為其未使用過的商品作推薦、證明的規(guī)定。該事件最終以官媒下場(chǎng)點(diǎn)名批評(píng)、李某某刪除微博、品牌方及李某某道歉、北京市海淀區(qū)市場(chǎng)監(jiān)管局對(duì)其沒收違法所得225573.77元，罰款651147.54元而收?qǐng)觥?/p>

對(duì)此，我們建議，主播對(duì)于帶貨的商品務(wù)必應(yīng)當(dāng)有本人先行使用的客觀經(jīng)歷，且對(duì)于使用體驗(yàn)等進(jìn)行如實(shí)陳述，對(duì)需要持續(xù)性使用的產(chǎn)品如護(hù)膚品等，因?yàn)樵擃愋彤a(chǎn)品的短期、單次使用并不足以來評(píng)判使用效果、感受，在實(shí)踐中，法律對(duì)此類產(chǎn)品推薦的主播要求使用的時(shí)間段會(huì)更為嚴(yán)格，主播推薦前需注意使用時(shí)間。特別是對(duì)于主播在直播間推薦異性專屬物品，建議主播與品牌商提前協(xié)商，在直播間另行安排團(tuán)隊(duì)工作人員進(jìn)行推薦、表述該產(chǎn)品內(nèi)容，同時(shí)避免在商品宣傳文案中使用“××主播推薦”等詞語。

三、刷單、流量造假

根據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第八條等規(guī)定，經(jīng)營者不得對(duì)其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評(píng)價(jià)、曾獲榮譽(yù)等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者。

在直播帶貨這場(chǎng)饕餮盛宴中，交易金額無疑是最重要的風(fēng)向標(biāo)，它關(guān)乎主播個(gè)人聲譽(yù)、傭金的高低、甚至是職業(yè)生涯。所以為了增加帶貨量、提高銷售額，通過“作弊”方式刷單、流量造假的行為層出不窮。但是制造虛假數(shù)據(jù)的行為不僅擾亂了市場(chǎng)的公平秩序，更是欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者做出錯(cuò)誤選擇，損害了廣大消費(fèi)者的權(quán)益。流量“變現(xiàn)”帶來巨大經(jīng)濟(jì)效益的空間，更是滋生了許多行業(yè)亂象，許多主播逐漸劍走偏鋒，刷單、刷流量、刷評(píng)價(jià)、刷直播間觀眾……數(shù)據(jù)顯示，2020年4月23日董某某直播首秀1個(gè)小時(shí)只賣了23萬元，但第二場(chǎng)的帶貨銷售額則達(dá)到了3.1億元，有不少網(wǎng)友都質(zhì)疑刷單，戲稱第一場(chǎng)才是真實(shí)的。2021年1月19日，網(wǎng)絡(luò)主播賴某莎在進(jìn)行直播銷售服裝時(shí)，通過雇傭的“水軍”在直播間刷人氣，使得直播時(shí)數(shù)據(jù)顯示的在線人數(shù)明顯增加，虛假的圍觀人群，欺騙、誤導(dǎo)相關(guān)觀眾進(jìn)入直播間，被罰款2.3萬元。

2022年“清朗”系列專項(xiàng)行動(dòng)明確將加強(qiáng)對(duì)流量造假、黑公關(guān)、網(wǎng)絡(luò)水軍全過程、全鏈條的治理。國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室、國家稅務(wù)總局、國家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局三部門也強(qiáng)調(diào)將嚴(yán)厲打擊主播刷單等流量造假行為。

對(duì)此，我們建議，主播在直播帶貨時(shí)應(yīng)該擺正自己的心態(tài)，拒絕眼前的虛假繁榮，把目光聚焦在口碑建設(shè)、商品質(zhì)量上，務(wù)必遵守《電子商務(wù)法》《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》等法律規(guī)定，不能以刷單或者誘導(dǎo)好評(píng)的方式銷售貨物，違背商業(yè)道德，陷入惡性競(jìng)爭(zhēng)的循環(huán)。

四、直播間言語行為不規(guī)范

根據(jù)《廣告法》第九條等規(guī)定，廣告不得使用“國家級(jí)”“最高級(jí)”“最佳”等用語；不得損害國家的尊嚴(yán)或者利益，泄露國家秘密；不得妨礙社會(huì)安定，損害社會(huì)公共利益……重慶市市場(chǎng)監(jiān)督管理局于2022年2月14日印發(fā)的《廣告活動(dòng)負(fù)面清單》（渝市監(jiān)發(fā)〔2022〕5號(hào)），詳細(xì)羅列了《廣告法》等22部法律法規(guī)文件中涉及廣告活動(dòng)的各類禁止性規(guī)定。

知名主持人李某在直播間推薦羊肚菌時(shí)曾用“新鮮的羊肚菌，這個(gè)我跟你說，補(bǔ)身體絕對(duì)是滋補(bǔ)最好的……全都沒有問題”；擁有近千萬粉絲的網(wǎng)紅穆某某在直播一款精華時(shí)，曾稱該產(chǎn)品獲得過“諾貝爾化妝學(xué)獎(jiǎng)”；羅某某在直播賣貨過程中曾宣稱所推銷的錄音筆價(jià)格“全網(wǎng)最低價(jià)”……由于缺乏法律認(rèn)知，部分主播在直播時(shí)習(xí)慣使用“國家級(jí)”“最佳”“最強(qiáng)”等詞語加強(qiáng)宣傳力度；宣傳產(chǎn)品產(chǎn)地時(shí)錯(cuò)誤地將“臺(tái)灣”“香港”與“中國”并列，損害國家的尊嚴(yán)或者利益；在普通食品廣告直播中宣傳有保健功能或者醫(yī)療作用……這些行為都有可能被認(rèn)定為違反《廣告法》，最低處罰的標(biāo)準(zhǔn)是20萬元起。

對(duì)此，我們建議，主播在直播前應(yīng)當(dāng)規(guī)范宣傳話術(shù)，牢記風(fēng)險(xiǎn)、敏感、禁用詞，避免使用“國家級(jí)”“最高”“最佳”等絕對(duì)化推薦用語；避免使用低俗、含有歧視性等違背社會(huì)良好風(fēng)尚的詞語等等，在進(jìn)行直播前可以將宣傳用語交由法務(wù)部門或?qū)ｉT律師審核，確保其不違反相關(guān)法律的規(guī)定；與觀眾互動(dòng)過程中的直播內(nèi)容和言論亦不能違反公序良俗和法律規(guī)定，切忌在直播中避免出現(xiàn)相應(yīng)違規(guī)現(xiàn)象。

五、未依法繳納稅款

根據(jù)《稅收征收管理法》第六十三條等規(guī)定，有偷逃稅行為的，由稅務(wù)機(jī)關(guān)追繳其不繳或者少繳的稅款、滯納金，并處不繳或者少繳的稅款百分之五十以上五倍以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。上海市稅務(wù)部門高度重視并持續(xù)加強(qiáng)對(duì)文娛領(lǐng)域的稅收監(jiān)管，不僅加大了日常的監(jiān)管力度，同時(shí)還借助新興科技手段，例如大數(shù)據(jù)發(fā)現(xiàn)某公司或個(gè)人收入與申報(bào)的金額相差較大，存在涉嫌偷逃稅的行為，就會(huì)引起稅務(wù)工作人員的警覺，若經(jīng)提醒仍不整改，下一步必然是要進(jìn)行深入而全面的稅務(wù)檢查。我國《稅收征收管理法》《刑法》《電子商務(wù)法》對(duì)此類偷逃稅行為都進(jìn)行了嚴(yán)厲打擊，有逃稅劣跡的主播及藝人幾乎再無出現(xiàn)在熒幕的可能。

近年頭部主播的年收入都在上億水平，按個(gè)人所得稅的納稅比例，可以按照45%稅率進(jìn)行征收。因此，部分主播開始通過設(shè)立多家個(gè)人獨(dú)資企業(yè)（稅率按照5%～35%五級(jí)累進(jìn)制執(zhí)行）、隱瞞收入、轉(zhuǎn)移利潤、“陰陽合同”等手段，達(dá)到逃避稅的目的。2021年11月22日，國家稅務(wù)總局浙江省杭州市稅務(wù)局發(fā)布網(wǎng)絡(luò)主播雪某、林某某被依法追繳稅款、加收滯納金并處罰款分別計(jì)6555.31萬元和2767.25萬元的通報(bào)，開始揭起網(wǎng)絡(luò)主播偷稅、漏稅的面紗；不到一個(gè)月的時(shí)間，杭州市稅務(wù)局再次發(fā)布通報(bào)，“直播一姐”薇某在2019到2020年期間，通過隱匿收入，虛構(gòu)業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)換收入，虛假申報(bào)等方式偷稅6.43億元，加上少交的稅款以及被處罰的罰金，薇某被罰13.41億元。至此，將網(wǎng)絡(luò)主播偷逃稅、漏稅推至高潮，網(wǎng)友一片嘩然。

對(duì)此，我們建議，納稅是我們每一個(gè)公民的義務(wù)，主播不可存僥幸心理，去觸碰法律紅線，應(yīng)當(dāng)請(qǐng)專業(yè)審計(jì)機(jī)構(gòu)對(duì)個(gè)人及企業(yè)進(jìn)行充分的自查自糾，如果存在需要補(bǔ)稅的情形，主動(dòng)補(bǔ)稅或按照主管稅務(wù)機(jī)關(guān)的指示在規(guī)定的期限內(nèi)補(bǔ)交稅款，盡可能地減少對(duì)自身及企業(yè)的影響，切勿少補(bǔ)、漏補(bǔ)。

六、結(jié)語

直播帶貨作為新興行業(yè)，在經(jīng)歷了黑暗中摸索前行的時(shí)期后，已經(jīng)迎來了強(qiáng)監(jiān)管時(shí)代的到來。在大數(shù)據(jù)、強(qiáng)監(jiān)管的環(huán)境下，直播帶貨新的拐點(diǎn)已經(jīng)降臨，形成規(guī)模的主播們，無論是個(gè)人還是以企業(yè)名義運(yùn)營的MCN等機(jī)構(gòu)，必須重視合規(guī)問題，建議由專業(yè)的律師、法務(wù)團(tuán)隊(duì)、稅務(wù)師等提供合規(guī)意見，將目光聚焦于行業(yè)動(dòng)態(tài)的法律風(fēng)險(xiǎn)防控上，才能穩(wěn)步且長遠(yuǎn)地前行。