黃 匯 徐 真*

公共領域問題是商標法中的基礎命題，知識產權的不斷擴張引發(fā)了人們對公共領域保留的高度關注與隱憂。《世界知識產權組織發(fā)展議程》(WIPO Development Agenda)提出，“在WIPO的準則制定中應注意對公共領域的保護；提倡開展有助于成員國建立強大公共領域的知識產權準則制定活動，包括準備指南以幫助感興趣的成員國準確識別有關公共領域的事項”。公共領域在知識產權領域的重要意義，正如有學者所說：“公共領域之于知識產權，就如同人體的脊梁支撐著知識產權大廈的運行”，(1)See Ya Chi Chiang, The Diminishing Public Domain With Regard to the Copyright in the Digital Age，載《資訊社會研究》2005年第9期。離開了公共領域，知識產權制度將在頃刻間崩塌。澳大利亞著名知識產權學者彼得·德霍斯(Peter Drahos)認為,“有多少種類的知識財產就有多少相應的公有領域與之相匹配”，(2)參見[澳]彼得·德霍斯：《知識財產法哲學》，周林譯，商務印書館2017年版，第5頁。知識產權的正當性是在公共領域獲得承認的前提下才得以證立的。然而，遺憾的是我國商標立法和司法實踐對公共領域體系化引入的匱乏以及相關理論探討的滯后，使得近年來這方面的爭議日益凸顯，如涉及到地名公共領域資源被私占的“潼關”肉夾饃、“逍遙鎮(zhèn)”胡辣湯案(3)黃驥：《莫讓商標成“碰瓷”工具》，載《經濟日報》2022年1月3日第5版。以及關涉第三方使用自由的“青花椒”(4)四川省高級人民法院(2021)川知民終2152、2153號民事判決書。案，都可謂其適例。

商標法公共領域之所以未得到足夠關注與重視，原因有二：其一，從表層邏輯上看，公共領域機制與商標權保護之間呈邏輯悖反關系。相對于具有固定保護期的版權和專利權而言，商標權理論上可永久存續(xù)，商標法之宗旨恰恰是鼓勵那些富有歷史氣息“百年字號”的長期存在。既然法律鼓勵權利的永久存在，又何來公共領域？其二，從深層邏輯觀之，公共領域在商標制度中的發(fā)育路徑相較于版權與專利而言更為復雜。英國的《壟斷法》和《安妮法》被譽為現代知識產權法之端緒，其頒布時便蘊含了“思想/表達”二分法、保護期制度等公共領域的早期思想。然而，當時人們還在為商標是否應被容納入知識產權范圍而論戰(zhàn)不休，(5)參見[澳]布拉德·謝爾曼、[英]萊昂內爾·本特利：《現代知識產權法的演進：英國的歷程(1760-1911)》(重排本)，金海軍譯，北京大學出版社2012年版，第198頁。論戰(zhàn)主題恰與公共領域相關。“外觀設計、專利和著作權所授予的權利之所以合理并被證明是正當的，是因為它們僅授權給新的創(chuàng)造物，為此他們也沒有從公共領域中拿走任何東西。但對于商標而言卻并非如此，在很多情況下商標權所調整的是先行存在的對象。”(6)See H. Dirck, Statistics of Inventions Illustrating the Policy of a Patent Law (Landon:E.and F. Spon,1869), p.16.這一爭論，直到一個多世紀以后，伴隨人們對知識產權法關注焦點從創(chuàng)造轉移到對象本身的價值之上時，方才終止。

質言之，與版權及專利法誕生之初便孕育了公共領域的基本理念不同，商標恰因為公共領域問題幾近被排除在知識產權保護范圍之外。鑒于此，公共領域在商標制度中的生長和發(fā)育路徑無疑更值得探討。本文擬從商標法公共領域的概念著手，同時基于體系化視角，對商標法公共領域的價值、功能及其制度實現進行深入剖析與解讀，以期在升華人們對其認知的同時，實現我國商標法的合理重構與制度再造。

一、商標法公共領域的概念溯源與屬性探討

(一)關于公共領域概念的學說分歧及質評

公共領域(public domain)語詞最早源于羅馬法對有形財產權的界定，其前身為“common property”和“public property”,而這兩個詞可以溯源至羅馬法上的“publici juris”,也即“公共所有權”含義。(7)See Tyler T. Ochoa, Origins and Meanings of the Public Domain, University of Dayton Law Review, Vol.28, 2002, pp.236-237.羅馬法對“公共所有權”之界定，為知識產權“公有領域”概念的產生，奠定了重要的觀念基礎。目前學界對公共領域的存在已達成共識，但對公共領域的概念界定卻眾說紛紜、莫衷一是。綜觀已有研究，主要有以下幾種學說：

第一，保護剩余說。該學說主要從知識產權保護的反面來界定公共領域。國外學者詹姆士·博伊爾教授在界定版權公共領域時指出，“版權法公共領域是指不受版權保護的材料集合”。(8)See James Boyle ,The Opposite of Property?, Law and Contemporary Problems, Vol.66, 2003, p.5.依循該定義邏輯，公共領域即不受知識產權保護的材料集成。國內也有學者認為公共領基本上指不受知識產權保護的材料或者知識產權效力所不及材料的某些方面。(9)參見王太平、楊峰：《知識產權法中的公共領域》，載《法學研究》2008年第1期。該學說建立在公共領域/私權領域二元對立的基礎上，認為在廣闊的信息世界，凡不受知識產權保護的材料就屬于人們隨時進入并可翩翩起舞之領地。申言之，公共領域不過是對某些信息客體苛以財產權保護后的制度剩余罷了，它并非制度之核心而恰是其例外。

第二，自由范圍說。該觀點認為從公共領域的重要地位和價值維度來看，應從積極視角對其描述，才能更清晰地揭示公共領域在知識產權法中的獨特功能與價值。故而，學者們往往將公共領域界定為知識產權法中社會公眾可以不受知識產權人控制、限制且可自由接觸和利用之部分。(10)參見馮曉青、李薇：《商標法中公共領域問題研究》，載《法學論壇》2021年第3期。該學說跳出了二元對立論的窠臼，避免了權利人和社會公眾之間在公共領域內的價值撕裂，且為公共領域設定了相應權利主體和保護對象，將其定義為人們可以自由接觸及利用信息的客體范圍，具有一定的科學性。

第三，公眾權利說。該學說認為公共領域是指任何人都有權利使用的信息集合，是可為無專有權的特定人具體使用而無需進行個別考慮的領域和方面。(11)See Yochai Benkler, Free as the Air to Common Use: First Amendment Constrains on Enclosure of the Public domain, New York University Law Review, Vol.74, 1999, p.362.該學說把公共領域視為公眾對某些特定信息形成的集合所享有的可自由使用的權利。有學者亦指出，傳統(tǒng)思考方式將公共領域視作是“在財產空間世界里的一個洞穴(a hole in property space)”，這種思想仍是以財產權為討論核心的做法。實際上，我們需要將公共領域從處于制度剩余的狀態(tài)中解放出來，并將其放到前景性位置。這就意味著有必要將公共領域的地位設想為具有某種積極屬性，即它是一項確定性權利(affirmative right)，而非作為知識財產圖景中不具備財產屬性的那一部分內容來對待。(12)See David Lange，Reimagining the Public Domain，Law and Contemporary Problems,Vol.66, 2003,pp.473-479.

以上諸種學說從不同視角揭示了公共領域的基本內涵和價值特征，都有可取之處，也都存有不足?！氨Ｗo剩余說”雖簡潔明了，但有以下缺憾：一是該定義易陷入循環(huán)論證之窘境，無法揭示公共領域的本質。因為，當我們試圖進一步追問何謂不受知識產權保護的材料或方面時，答案往往是模糊不清的；如果概而論答“不受知識產權保護的材料或方面就是公共領域”，這無疑又陷入了循環(huán)論證的嫌疑。二是該界定容易使公共領域淪為知識產權擴張的婢女，無法起到實質性捍衛(wèi)知識公域和公共利益的作用。依照該定義范式，界定知識產權專有領地才是第一位的，而公共領域只能被遮蔽在專有領地的陰影之下。它使得公共領域成為一個事后、被動和靜態(tài)的范疇，難以成為一種事前、積極和動態(tài)的力量，從而與不當擴張的知識產權機制相抗衡。該種認知路徑顯然不符合知識產權法利益平衡的價值追求與制度機理，易帶來對公共領域的價值扭曲與觀念遮蔽，因此并不值得推崇。

“公眾權利說”從積極正面視角肯定了公共領域存在的獨立價值，讓其從制度觀念和話語體系上擺脫了對知識財產權的從屬地位，具有積極意義。然而，筆者認為將公共領域作為公眾的一種權利，無疑又走向了另一個極端。美國學者墨杰斯(Robert P. Merges)教授指出，“雖然在某些情況下，有必要承認公共領域作為一種積極權利，但如果走得太遠，將公共領域放在前景位置，也可能適得其反，從而模糊了當初授予知識產權的根本目的。”(13)參見[美]羅伯特·P·莫杰思：《知識產權正當性解釋》，金海軍、史兆歡、寇海俠譯，商務印書館2019年版，第286頁。況且，從法理上看，將公共領域上升為權利既不可欲，也無必要。因為，從權利語詞的意涵來看，權利具有能動性，其包含積極的請求權能。在權利被侵害之時當事人保有向任何方向行使其保障意志之可能。(14)參見芮沐：《民事法律行為理論之全部》，中國政法大學出版社2003年版，第2-4頁。但在公共領域被侵蝕時，個體并無直接提出權利主張之可能。從現行知識產權法的具體制度架構來看，公共領域被侵害之際也根本未賦予內蘊之主體以具體的請求權基礎和相關的救濟途徑。至于是否可以“通過國家代理”(15)黃匯：《公共領域作品保護探討》，載《知識產權》2008年第3期。之方式賦予公眾以侵害請求權，目前既未看到明確的制度，在學理上也存在爭議。

最后是“自由范圍說”。該學說最大的優(yōu)勢在于既讓公共領域從財產權的背景中向前一步，彰顯了其獨立的制度價值，又遵從公共領域在整個知識產權制度體系中“隱而不發(fā)”的特殊地位，因此有合理之處。但仔細分析，其不足之處仍十分明顯：第一，該學說在解釋相關下位問題時易出現涵攝力不足的問題。以商標法公共領域為例，“自由范圍說”的核心落腳點在于社會公眾的自由接觸和利用權。然而，商標法“絕對禁用”標記與“人人得而用之”的商業(yè)標記均屬于公共領域范疇，前者顯然不屬于“可由社會公眾自由接觸利用”之情勢，無法為“自由范圍說”所涵蓋。第二，該學說將公共領域界定為某種信息空間，屬于公眾自由使用之領地，同樣存在內涵和外延邊界模糊，不利于公共領域功能確定性發(fā)揮的缺陷。

就概念的界定方法而言，德國法理學家伯恩·魏德士曾提出，“是規(guī)范目的決定了法律概念的功能，而不是相反”，“許多概念是從法律規(guī)范的保護目的與規(guī)范之間的聯系中才獲得了具體的含義”。(16)[德]伯恩·魏德士：《法理學》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2013年版，第91頁?！肮差I域”術語的提出是基于限制知識產權非理性擴張的背景下產生的。從“規(guī)范目的論”出發(fā)或可在廓清公共領域概念之余，使其從靜態(tài)的被動走向動態(tài)的主動，從抽象的理念走向可實施之制度，以真正發(fā)揮其防御知識產權過度膨脹之機能?；诖耍P者認為可采用“公眾控制說”來修正“自由范圍說”概念統(tǒng)攝力不足的問題。所謂“控制”，根據《辭?！返慕忉尀椤罢莆兆?、操縱”之意。(17)參見夏征農、陳至立主編：《辭?！?第6版)，上海辭書出版社2009年版，第2479頁?！冬F代漢語詞典》將“控制”解釋為“……(2)使處于自己的占有、管理或影響之下”。(18)中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編:《現代漢語詞典》(第6版)，商務印書館2012年版，第744頁。公共領域內的信息資源本質上處于社會公眾的占有、管領或控制之下，其不能被私人壟斷。質言之，“控制說”視閾下的公共領域是法律留給公眾的自決領地，該部分公共資源可否使用、如何使用都屬于公眾的自決事項，如此方可避免“自由范圍說”中“自由接觸和利用”無法涵蓋“絕對禁用”等公共領域情形所造成的邏輯矛盾?！肮娍刂普f”的核心可概括為三點：第一，公共領域屬于固有范疇，其先驗性地存在于知識產權私權生成的過程中，并與知識產權呈互動共生、不可分離之勢。在知識產權法項下，每生成一個新的權利就自動隨之生成相對應的公共領域，這是由知識專有與共享的二元屬性決定的，也是信息和文化生產代際正義的必然要求。第二，“控制說”視域下的公有領域理論確立了知識產權私權主體與公域主體的二元主體結構。這有利于改變既往公共領域因其公共性的虛無導致的主體范圍不明確而被肆意侵占的被動局面，公共領域的公眾控制有利于與知識私域的個體專有形成強烈對比，以糾正知識產權權利(right)語詞內蘊之道德暗示所可能帶來的知識私權神圣不可侵犯而公共領域卻無人問津的直覺偏差，從而為公共領域確立了守望者和守護者，避免了長期以來認為公共領域屬于無主財產的錯誤認知。第三，公共領域內的信息資源為私權主體以外的社會公眾所管領控制，這種抽象的控制通過具象的限制制度來實現。這一限制包括對知識產權客體、權能、保護期限等諸方面的限制。而且，管領控制往往表現為一種狀態(tài)過程，具有動態(tài)性，它不僅能囊括現行法中已存的公共領域機制，還能識別因科技發(fā)展而衍生出來的各種未來可能出現的新的權利限制情形，從而實現公共領域生態(tài)體系的演進演化與動態(tài)繁榮，使公共領域概念兼顧當下與未來、眼前與長遠、靜態(tài)與動態(tài)之關系，使其更具包容性和社會調適性。

綜上所述，筆者認為知識產權法上的公共領域是指為了防止知識產權過度擴張而對知識產權的取得、保護及行使進行限制的制度體系所涵蓋的應由社會公眾控制的信息集合體。形式上，它系權利限制制度所囊括的不適合于產權保護的信息總稱。實質上，它是社會公眾接觸各種信息的制度性源泉。公共領域制度之目的在于尋求知識創(chuàng)新保護與公共利益維護之間的能量守恒關系。公共領域并非知識產權制度的例外，而恰是其走向制度循環(huán)與價值閉合的基礎與核心，沒有公共領域的存在也就沒有知識產權的正當性可言。

(二)何為商標法上的公共領域

商標法公共領域相對其他知識產權公共領域而言有其自身特性，因此有必要單獨界定。前述知識產權公共領域的概念構成，申明了公共領域系公眾對公有信息的管領關系，同時該種管領是依托知識產權限制制度來實現的。一套合理的知識產權機制，既建立在科學的權利保護之上，也建立在合理的權利限制制度體系之上。正如學者所言，知識產權是一種不完整的財產權，知識財產是一種高度“非物質化的和受到限制的財產”。(19)See Kenneth J. Vandevelde, The New Property of the Nineteenth Century: The Development of the Modern Concept of Property, Buffalo Law Review,Vol.29, 1980, pp.333-340.相較于純粹的保護論范式，合理的限制論才更能實現知識產權法鼓勵知識的創(chuàng)造和傳播這一價值初衷的實現。(20)參見寧立志：《論知識產權法學研究范式的轉換》，載《上海交通大學學報(哲學社會科學版)》2021年第3期。在制度層面上，商標法公共領域在國際公約及各國國內立法中也都體現為各種權利限制制度。比如，TRIPS協(xié)定第17條規(guī)定，“各成員可規(guī)定對商標所賦予權利的例外……條件是此種例外考慮到了商標所有者和第三方的合法利益?！泵绹短m哈姆法》第1052條、《德國商標法》第1章和第4章、《歐共體商標條例》第12條以及我國《商標法》第1、4、7章等均規(guī)定了大量與商標權限制有關的制度。但是，目前這些規(guī)定無序且分散，并未形成集中統(tǒng)一的話語體系。因此，在對商標法公共領域進行界定時，須考慮從形式和內容上統(tǒng)一現行法中業(yè)已存在的公共領域機制，為其找尋到統(tǒng)一的話語體系和解釋論機制與路徑。

基于此，筆者認為商標法公共領域系指為防止商標權的不當擴張而對商標權的取得、保護和行使進行限制的制度集合所涵蓋的應由社會公眾控制的信息和符號能量之總和。商標法公共領域是人類品牌創(chuàng)新的重要資源性來源，也是商譽價值形成的資源性前提。它既關涉商標權源的正當性，也攸關消費者的公共福利、商標公共秩序和市場的競爭創(chuàng)新與開放創(chuàng)新等公共利益價值。公共領域保留在商標法上殊為重要，離開了前者商標法將走向價值性封閉和制度性瓦解，使其難以形成一個自創(chuàng)生系統(tǒng)和資源循環(huán)的閉合體系。

(三)商標法公共領域的性質及特征

商標法公共領域與版權、專利法上的公共領域既有聯系又有區(qū)別。三者均具有公共領域的一般屬性，即獨立性、(21)See Anupam Chander & Madhavi Sunder, The Romance of the Public Domain, California Law Review, Vol.92, 2004, p.1337.有主性和非排他性。盡管如此，筆者認為與后兩者相比，商標公共領域有自己的獨有價值與特征：第一，商標法公共領域的本質是歸屬于公眾的符號利益。商標作為符號，是由能指(標識本身)、所指(商品的出處或商譽)和對象(所附著的商品)組成的三元結構。(22)彭學龍：《尋求注冊與使用在商標確權中的合理平衡》，載《法學研究》2010年第3期。但附著在符號上的利益是多重而復雜的，(23)王太平：《商標符號利益的法律分配：商標法構造與操作的符號學解釋》，載《法學雜志》2021年第6期。除商標符號的三元結構意義可由商標權人獨占以外，商標的“能指”(語言)意義上的“第一含義”，任何人都不能壟斷，否則人類將面臨“失語”之風險。(24)黃匯：《商標權正當性自然法維度的解讀——兼對中國〈商標法〉傳統(tǒng)理論的澄清與反思》，載《政法論壇》2014年第5期。第二，其可被無限期占有。這點與版權和專利權法而言絕然不同，對于后兩者，過了法定的保護期限，權利客體將無條件永久地進入公共領域，這種進入是確定且無爭議的。但商標專用權到期后，商標符號在特定條件下仍可被權利人通過續(xù)展之方式繼續(xù)擁有。二者之所以具有該種區(qū)別，是因為專利和版權的正當性基礎在于“以壟斷換創(chuàng)新”，而商標權的正當性基礎恰恰在于“以壟斷換競爭”。(25)孫瑜晨：《優(yōu)先論抑或競合論：商標法與反不正當競爭法關系論考》，載史際春主編：《經濟法學評論》(第17卷)，中國法制出版社2017年版，第86頁。版權和專利實行絕對的保護期是為了促成文化和科技成果盡快匯入公共領域以滿足社會科學和文化藝術持續(xù)創(chuàng)新的需要，但商標權作為一種長效競爭手段和工具，它原本就以維護公共利益為目標，因此對其永久保護并不會帶來對公共利益的對抗。最后，其具有可回撤性。版權和專利法公共領域具有不可回撤性。任何作品不管是因不滿足版權保護條件抑或基于作者自動放棄，只要進入公共領域任何人都不能將其撤回重新劃歸私人所有。(26)同前注⑦，Tyler T. Ochoa文, p.234.但商標符號因種種原因進入公共領域后，仍可在特定情況下重歸私權保護的懷抱。總之，正是這些差異性的存在使商標法公共領域具備了獨特的功能與價值，這也是商標法走向內生性循環(huán)和體系性閉合的前提與基礎。

二、商標法公共領域的價值正當性求證

鑒于公共領域在自然哲學層面的正當性(27)參見[英]約翰·洛克：《政府論》(下篇)，葉啟芳、瞿菊農譯，商務印書館1964年版，第18-20頁。已被證立，以下筆者將從實然的維度對之展開進一步的論證，以凸顯商標法公共領域在經濟、文化和制度整合等領域的合理性。

(一)商標法公共領域優(yōu)化符號資源配置的經濟意義

財產權是一種工具性制度，它是解決資源分配的重要手段。(28)同前注②，[澳]彼得·德霍斯書，第180頁。作為一種產權配置機制，商標權的首要功能在于激勵經營者向市場提供穩(wěn)定品質的商品或服務，促進市場主體之間公開有序、開放自由地競爭。然而，從經濟學的角度觀之，商標前述功能的發(fā)揮須克服以下兩個方面的天然障礙：一是信息的公共性帶來的符號資源過度使用和無效使用的雙重“市場失靈”問題；二是財產權的資本屬性驅使商標權不當擴張所可能引發(fā)的逆競爭政策風險。筆者認為，商標法公共領域保留原則恰可以解決以上問題。

首先，其可避免商標私權過度擴張對公有領域侵蝕可能帶來的“市場失靈”問題。經濟學上的“公地悲劇”(Tragedy of the Commons)理論認為，“公共資源本質上如果缺失所有權制度的規(guī)范，分享性質的使用將導致沒有任何主體對資源本身的維持、投入和保護承擔責任，最終必然導致公共資源的過度使用和價值耗盡?！?29)See William Forster Lloyd, Two Lectures on the Checks to Population, Oxford University Press,1833.那么，在商標法領域究竟如何解決這一問題？商標法依據標識與公有領域的親疏關系，對其可私權性以及保護強度進行了科學界分，并采取了不同保護規(guī)則。比如，臆造標志是經營者創(chuàng)造出來的新符號，對其給予強保護一般不會侵蝕公有領域。任意性標志與暗示性標志，雖局部或整體取材于公有領域，但因其與商品或服務本身的內在聯系不大，因此商標法在賦權保護之同時對其權利行使也進行限制，比如不能禁止他人對此類詞匯的“第一含義”進行使用等。描述性標志是對產品的質量、功能、主要原料等特征的直接敘述。由于產品吸引消費者興趣的特征極其有限，讓某個主體通過注冊專享它們，不僅會導致其他經營者的市場推廣成本過高，也會對消費者造成誤導。因此，該類詞匯原則上應無條件劃歸公共領域，當且僅當其通過使用獲得了“第二含義”時才能注冊。而“通用名稱”則采取絕對不保護規(guī)則，不論其使用者在促銷其產品的過程中投入了多少勞動努力，也不論其在獲得顯著性方面取得了怎樣的成功，都應當無條件保留在公有領域共享的世界。因為“以獨占商標權的形式在通用名稱上授予私人壟斷權，將賦予所有者以許可等形式從競爭對手那里賺取租金之機會。即使沒有直接的尋租行為，由于競爭對手被迫尋找效率較低的語言替代品來描述某一特定產品，仍然會產生進一步的尋租。對消費者而言，賦予通用名稱以商標專用權的經濟成本，是將商品來源與商品本身的名稱混為一談，從而將使消費者承擔不必要的額外搜索成本?！?30)See Neil J. Wilkof, Trademarks and the Public Domain: Generic Marks and Domain Names, International Intellectual. Property Law & Policy ,Vol.6, 2001, p.21-7 .商標法通過公共領域機制對不同符號精細界分并給予不同程度之保護，有效地克服了人們對商標符號資源的過度“開采”和無序“開采”問題，為避免商標私權的不當擴張對公有領地侵蝕提供了前提條件。

其次，公共領域機制還通過其獨特的資源配置功能，以防止商標法被資本的天然逐利性帶至反競爭政策的另一面。商標權作為可為市場主體帶來壟斷利益的特權，原本具有強烈的資本色彩，易驅使各種市場主體濫用權利從而壟斷公共資源，以鉗制競爭，使商標法滑向反公平競爭和反效能競爭的策略性深淵。以“國酒茅臺”商標注冊案為例，“國酒”符號在我國屬于對酒類品質具有極高贊譽的描述性詞匯，如允許私人通過注冊獲得“國酒”商譽，不僅違背了商標商譽系市場經營的必然結果而非注冊產物的基本法理，(31)參見黃匯：《“國酒”字樣不應作為商標注冊》，載《光明日報》2013年5月2日第015版。而且還會導致注冊者通過注冊提前壟斷這一具有商譽評判價值的詞匯，進而使得注冊者和其他市場進入者雙雙失去通過誠信經營培育品牌價值的動力，最終阻滯行業(yè)的整體技術革新，降低消費者福利。通過公共領域機制將該類符號保留在公眾共享的世界，有利于避免前述負外部性的發(fā)生，既能克服對商標資源的過度使用或使用不足的問題，也有利于避免民事主體濫用注冊機制導致非法壟斷的不當傾向，為商標法促進自由競爭、實現公平競爭和增進效能競爭，提供可能性前提和制度性空間。

(二)商標法公共領域維護公共文化良性發(fā)展的價值

商標法公共領域的正當性不僅體現在對商標財產屬性的有效促進上，還表現在對商標所負載的公共文化價值的維護上。與一般意義上的財產不同，作為商業(yè)社會的重要語言形式，商標不僅具有財產屬性，還具有社會文化屬性。商標的這一屬性是由其符號屬性帶來的，而符號的特點就在于它能以一種簡潔的視覺形式來表達需要“千言萬語”才能表達的事物，(32)See Keith Aoki, How the World Dreams Itself to Be American: Reflections on the Relationship between the Expanding Scope of Trademark Protection and Free Speech Norms, Loyola of Los Angeles Entertainment Law Journal, Vol.17, 1997, p.526.因此，有學者就提出來，保護公有領域就是為了保護社會公眾的文化權利。(33)參見胡開忠：《知識產權法中公有領域的保護》，載《法學》2008年第8期。

一方面，公共領域機制可將商標的不當表達排除在保護范圍之外，以維護社會公共秩序和善良風俗。因此，那些有悖公序良俗的標識，即便具備顯著性也不能獲得注冊保護。比如，美國《蘭哈姆法》第1052條第1款就明確規(guī)定，任何不道德的或者丑惡的標記，任何具有貶損性質的標記，不得注冊為商標。我國《商標法》第10條第8款亦規(guī)定具有不良影響的標志不得作為商標使用。例如，在我國的“Going Down”商標注冊案件中，二審法院就指出，“商標所體現的文化格調和價值內涵能夠通過其使用被廣泛傳播，……，申請人通過低俗暗示制造營銷噱頭，吸引公眾關注的行為容易對公共秩序、營商文化和社會道德風尚產生不良影響。因此應當不予審定并禁止使用?！?34)參見北京市高級人民法院(2019)京行終1512號行政判決書。商業(yè)符號和文化符號系商標的一體兩面，商標在發(fā)揮標識商品來源功能之同時，還應促進我國社會主義核心價值觀建設。在“不忘初心”商標案中，法院駁回注冊申請的邏輯在于“不忘初心”在十九大之后作為具有特定含義的政治詞語進入了公共談話，并成為了民族共識，而在染料等商品上注冊該商標會稀釋該詞匯的政治含義，損害公共利益。(35)參見北京市高級人民法院(2018)京行終4194號行政判決書?？傊虡讼地敭a屬性與社會屬性結合的產物，在賦予其財產屬性之時必須符合普遍的社會道德要求，否則將不當損害其他社會成員的情感聯系。面對注冊人可能存在的使用失范行為，禁注禁用等公共領域機制的存在，有效維護了品牌社會的商業(yè)道德和相關的文化秩序。

另一方面，公共領域機制可通過“表達自由分層理論”對商標的非商業(yè)性言論與商業(yè)性言論進行差異化保護，以保障公眾表達的多樣化?！氨磉_自由分層理論”將有關商標的言論分為商業(yè)性與非商業(yè)性兩種。后者往往屬于政治、文化、藝術等范疇，屬于高價值言論，即使有失真實或誤導之可能，其仍可獲得表達自由的優(yōu)先保護。(36)參見吳漢東：《知識產權領域的表達自由：保護與規(guī)制》，載《現代法學》2016年第3期。以美國“星球大戰(zhàn)(Star War)”商標爭議案為例，美國法院就曾拒絕運用混淆、誤認或反淡化理論來禁止被告使用原告的“星球大戰(zhàn)(Star War)”商標。正如法院指出的那樣，“盡管‘星球大戰(zhàn)’的描述性意義最初源自盧卡斯影業(yè)的商標，但被告使用‘星球大戰(zhàn)’一詞系受保護的表達，因為被告使用該詞匯的唯一目的是交流思想。法院不能成為英語口語或書面語的監(jiān)管者，從而限制非商業(yè)性的使用?！?37)同前注，Keith Aoki文，第537-538頁.再以我國2021年發(fā)生的“今日頭條”訴“今日油條”商標侵權案為例，有學者分析認為，“今日油條”采取了風趣幽默、夸張攀附等手法造就了與“今日頭條”相似的樣式格調，構成滑稽模仿。但因兩標識并不近似，且“今日油條”商標用在“油條”等小吃上，既沒有弱化“今日頭條”的顯著性，也沒有丑化其商譽，更沒有造成“今日頭條”商標知名度的退化，因此不構成侵權。(38)曹新明：《商標侵權理論之多維度思辨——以“今日頭條”訴“今日油條”案為例》，載《政法論叢》2022年第1期。筆者認為，商標資源的符號屬性決定了其系公眾表達和言語思想溝通的重要工具，因此自其誕生的那一刻起，商標權的保護就不應作為一種禁忌而存在。商標法公共領域在保障公民表達自由實現之同時，又通過對表達自由之限制以確保有關商標言論的社會妥當性，從而為國家營造一個良好的公共文化空間，為促進社會公序良俗價值的實現提供了根本性條件。

(三)商標法公共領域可確保知識產權分支立法目標的實現

在現代知識產權法的演進過程中，原本形成了版權、專利和商標法各司其職、相互配合的格局。但知識產權客體的無形性，決定了這三者之間并非涇渭分明，而是時常出現重疊交錯之狀態(tài)，而重疊保護之結果就是容易帶來公共利益價值被侵害。比如，當版權和專利法意義上原本應進入公共領域的客體如果再次借用無限期的商標權予以保護時，就容易構成對知識產權溝渠原理的巨大挑戰(zhàn)和破壞。這些覆蓋商標權外衣所謂的“變異版權”和“隱性專利”，嚴重干擾了專利權和版權的傳統(tǒng)激勵構造和激勵機制，不適當地增加了知識產權壟斷的社會成本，給知識產權精心構筑的平衡政策目標帶來了巨大的潛在威脅。(39)參見何煉紅：《知識產權的重疊保護問題》，載《法學研究》2007年第3期。首先，就版權和商標客體的交叉保護而言，雖然法律確認一旦保護期屆滿版權客體應無條件匯入公有領域，鑒于版權和商標權域邊界的模糊，使得某些非正式機制有機可乘，嚴重阻滯了前者匯入公共領域的步伐。以美國的夏洛克·福爾摩斯案為例，盡管首次出版的福爾摩斯系列小說在美國早已進入了公共領域，但后來的柯南·道爾公司等卻主張對其的注冊商標權，并試圖利用其來對正常使用者進行侵權恫嚇和訴訟威脅。雖然商標法只保護商業(yè)符號不可能保護文學人物，但注冊商標的身份卻為權利人提供了誘人的訴訟彈藥，使他們具有了威脅被告的力量。由于防御成本昂貴且結果不確定，這會迫使正當使用者可能會為規(guī)避訴訟而選擇支付許可費或出于恐懼而放棄對公有領域元素的使用。這實際上助長了公有領域的私有化，侵蝕了文化公地的范圍。(40)See Elizabeth L. Rosenblatt, The Adventure of the Shrinking Public Domain, University of Colorado Law Review,Vol.86, 2015, pp.562-567.總之，當版權保護期屆滿而商標保護仍然存在時產生了一系列問題，它將使有期限的版權保護原則受到無限期商標保護規(guī)則的挑戰(zhàn)和破壞。(41)See Martin Senftleben, Public Domain Preservation in EU Trademark Law - A Model for Other Regions?, The Trademark Reporter, Vol.103, 2013, p.816.商標和版權的重疊保護，帶來了公共領域被抑制的風險。

其次，權利重疊保護對公共領域的威脅在專利法領域同樣存在。以美國的“全國餅干公司”案為例，當原告全國餅干公司就麥片生產方法、生產器械及枕形麥片的專利期屆滿后，被告凱樂公司開始生產銷售同樣的麥片，但前者認為“麥片”、“枕形”是自己的商標，后者行為構成侵權。美國聯邦最高法院裁決，隨著相關專利權的屆滿，“麥片”和“枕形”都應進入公有領域，原告對此不再享有專有權利。(42)See Kellogg Co. v. Nat'l Biscuit Co., 305 U.S. 111, 119-120 (1938).有學者指出，“盡管該專利使全國餅干公司成為枕形麥片的唯一來源，從而產生了某種‘第二含義’，但在專利到期后全國餅干公司仍不能對枕形麥片享有專有權利。因為，一般來說，知識產權所有人不應在知識產權法的一個分支到期后，再利用另一個分支非法延長排他性。”(43)同前注，Elizabeth L. Rosenblatt文，第600頁。筆者贊同該觀點，因為借助商標制度不當延長專利保護期，會使權利人喪失進一步技術革新的動力從而在現有技術門口踟躕不前。如此一來，本以激勵創(chuàng)新為宗旨的專利制度，反而可能成為權利人自我革新的障礙，而其他市場主體又無法有效參與市場競爭，最終必將導致阻礙科學技術進步和社會生產率降低的雙輸局面。質言之，允許市場主體利用商標法規(guī)避專利法保護期制度會打破專利法的內在平衡，引發(fā)逆競爭政策風險，最終導致專利法的制度性失靈。

最后，即便法律認為將進入公共領域后的作品(含角色)或外觀設計專利等注冊為商標符合激勵原則，亦應通過完善公共領域機制如商標法上的合理使用制度等方式，來實現公眾對這些信息的自由接近。(44)同前注，黃匯文。因為，無論是版權范疇的作品元素還是專利范疇的外觀設計，都是人類社會信息資源池的源頭活水，它們或可為后續(xù)創(chuàng)新提供素材，或可為市場利用或競爭注入強大動力。如任由它們被無限期壟斷，勢必會壓縮公眾可以獲取和使用的公共信息數量，從而阻礙后續(xù)創(chuàng)新者的資源輸入，破壞知識產權制度的平衡結構，最終打破每種知識產權機制的“對價”模式(45)徐瑄：《知識產權的正當性——論知識產權法中的對價與平衡》，載《中國社會科學》2003年第4期。和實現機理。因此，從這個角度而言，商標法公共領域實有知識產權制度安全閥之功能，其制度協(xié)同價值有效避免了重疊保護對知識產權溝渠原理帶來的破壞，于無形中捍衛(wèi)著知識產權各分支立法目標的貫徹與實現。

三、商標法公共領域的功能實現：制度困境及其解決

盡管商標法在制度生成過程中不乏對公共領域之關切，但近年來商標權的過度擴張讓人們擔心其會誤入歧路。有學者指出，對商標權的過度保護將商標法原來以欺詐為基礎(deception-based)建立起來的競爭平衡關系置于險境，因為以財產為基礎(property-based)確立的商標法律制度日益呈現反競爭特性，容易帶來效率損失?！?46)參見杜穎：《商標法律制度的失衡及其理性回歸》，載《中國法學》2015年第3期。筆者認為，現代商標法采用民法財產權的絕對權保護模式本是節(jié)約認知與制度成本的便利之舉，但是公共屬性強烈的商標權與私權屬性更為純粹的物權存有本質不同。知識產權的獨占、排他性程度均應弱于物權。(47)參見劉春田：《知識產權作為第一財產權利是民法學上的一個發(fā)現》，載《知識產權》2015年第10期。前者對公共領域的高度關切，無疑是二者的重要價值區(qū)分和邏輯分野之所在。筆者在下文中將根據不同公共領域機制的內在邏輯，并結合我國商標制度發(fā)展實踐，重點指出我國商標公共領域機制之缺陷，并指明其下一步重構的具體方向。(48)需特別說明的是，筆者對商標法公共領域的分類方式，受到馬丁·森福特萊本教授所著論文的啟發(fā)。具體參見前注，Martin Senftleben文，第793頁。

(一)特定標志的無條件排除所創(chuàng)設的公共領域

該情形主要是指無論是否具有顯著性都應絕對排除在商標保護之外的標志。如前所述，《保護工業(yè)產權巴黎公約》第6條之三規(guī)定，對聯盟各國的國旗國徽、官方檢驗印章和政府間組織徽記均拒絕注冊或即使注冊也應使其歸于無效，并采取適當措施禁止其使用。與此呼應，我國《商標法》第10條第(一)至(五)項規(guī)定該類標志禁止作為商標使用。筆者認為，之所以應將它們排除在私權保護之外，一方面是因為商標所有人能夠影響甚至支配受保護標志的交流過程，商業(yè)內涵被不斷添加到這些標志中，它可能會降低該類標志在原本用途上的價值。另一方面，是因為政治、軍事、民族、宗教等具有高象征價值的符號，本身就具有極強的固有含義。例如我國公民看到五星紅旗就會聯想到祖國，聽到《義勇軍進行曲》就會升騰起無比的民族自豪感，這種能指與所指的緊密聯系不應被打破，況且這些標志通過使用產生“第二含義”的難度也極大，因此允許其注冊在經濟上也屬無效率。除官方標志以外，其他有違公序良俗的標識也應排除在商標權保護范圍之外。比如美國《蘭哈姆法》第1052條第1款(a)項規(guī)定，“包含不道德、欺騙或誹謗性內容的標記或含有對生者或者死者、機構、信仰或國家象征有貶損或引起錯誤聯想的內容等禁止在主注冊簿上注冊?！睂Υ?，我國《商標法》主要通過第10條第1款第(八)項，即不良影響條款加以規(guī)制。2020年以來，我國商標局適用該條款相繼對與疫情相關的“火神山”“雷神山”“鐘南山”等商標注冊申請予以駁回。(49)參見李鴻程：《“商標投資”是正當的商業(yè)行為嗎？》，載《中華商標》2021年第4期。不過，該條款仍存在一定缺陷，其語意的模糊和高度概括性，不僅影響了法律預防功能之發(fā)揮，在適用過程中也容易造成向一般條款逃逸?！安涣加绊憽钡某橄笮愿滓l(fā)不當擴張解釋，造成司法適用上的分歧。例如將其與在先權利、商標搶注、誠實信用等條款進行混用等。(50)參見馬一德：《商標注冊“不良影響”條款的適用》，載《中國法學》2016年第2期。從前文分析可知，“不良影響”條款捍衛(wèi)的是絕對禁用公共領域，其內核在于對公序良俗的維護。而該條款對此未加明確，這是造成前述適用誤區(qū)的重要根源。因此，筆者建議借鑒《法國知識產權法典》第L.711-3條的規(guī)定，將我國《商標法》第10條第(八)項修改為“有害于社會主義道德風尚或者社會公共秩序等其他不良影響的不得作為商標使用”，從而更好地應對實踐發(fā)展之需。

其次是功能性標志，也應屬于絕對公共領域之范疇。即商標一旦被認定具有功能性就無法進入注冊簿，也不能通過使用進行克服?！皩τ诠δ苄詷酥?如輪胎的圓形)，如果不具有好的替代品，無論是因為缺了它就使產品價值大減，還是因為它使得產品生產更為便宜，都應當拒絕給予其商標權保護。”(51)參見[美]威廉·M·蘭德斯、理查德·A·波斯納：《知識產權法的經濟結構》，金海軍譯，北京大學出版社2016年版，第241頁。因為，防止無效率的壟斷在商標法中屬于具有壓倒性地位的公共政策，對于產品的功能性特征而言，壟斷會造成產業(yè)效率的降低，因此，即便這類功能或者特征具備了“第二含義”，也不能賦予壟斷特權。但我國《商標法》有關功能性標志的規(guī)定還不夠細化，導致了其適用存在諸多困境。筆者認為，我們有必要借鑒美國有關“美學功能”性和“實用功能”性二元區(qū)分之做法?！睹绹謾喾ㄖ厥?第二次)》對美學功能性做出了界定：“如果消費者購買商品很大程度上是因為商品所具有的美學特征，那么，這些美學特征就具有功能性。因為這些特征促成的產品美學價值的產生，有助于實現商品所要達到的目標?！倍鴮τ趯嵱霉δ苄?，美國聯邦最高法院通過“Qualitex Co.v.Jacobson Prods.Co.”一案進行了詳細釋明：“如果某一特征是實現產品功能所必須的，或者會影響產品的成本或質量，那么對產品的這種特征賦予專用權，將會使其他競爭者受到不應受之挫折?！?52)See Qualitex Co. v. Jacobson Products, Co., 514 U. S. 159, 165 (1995).另外，《美國蘭哈姆法》第1052(e)(5)款規(guī)定，標識所包含的內容作為一個整體具有功能性，應駁回其在主簿上的注冊，無論其是否因使用而具有了顯著性。該法對立體商標注冊有關顯著性與功能性之間的關系做了明確區(qū)分。相比之下，我國《商標法》對立體商標非功能性要件的規(guī)定十分籠統(tǒng)，既缺乏可操作性，在實務中也容易使顯著性與非功能性混為一談。因此，我國應盡快啟動《商標法》修改或完善相關司法解釋，厘清二者之區(qū)別，并明晰功能性要件的判斷標準，從而為司法實踐提供明確的裁判指引。

(二)特定標志附條件保護所實現的公共領域

該類別主要是指因不具備顯著性被保留在公共領域，但經過使用取得顯著性時仍可獲得保護的標志。首先，“為確保公共領域保留原則，商標法一般以顯著性來劃分商標可私權性與公共領域的界限。”(53)參見馮曉青、周賀微：《公共領域視野下知識產權制度之正當性》，載《現代法學》2019年第3期。顯著性要件可謂商標私權與公共領域之間的重要平衡器。從橫向維度看，只有標志發(fā)揮了區(qū)分商品或服務來源功能時，才能成為私權保護對象。而標識與不同種類的商品或服務結合可呈現出完全不同的顯著性樣態(tài)。某一標識在此類商品上可能獲得顯著性并獲準注冊，但在他類商品上則因不具有顯著性被拒絕注冊。這一機制的存在充分解決了商標資源的可及性問題。從縱向維度來看，商標顯著性之強弱是個動態(tài)變化的過程。比如，描述性標志可通過使用獲得顯著性進而獲得商標權之保護，而顯著性較強的標識也可能因使用不當退化成通用名稱而再次落入公共領域共享的世界。在我國諸如“蘭貴人”(54)北京市高級人民法院(2009)高行終字第330號行政判決書?！澳?MOCCA)”(55)北京市高級人民法院(2020)京行終2540號行政判決書?！跋瘔羲?SIMMONS)”(56)最高人民法院(2017)最高法行申2200號行政判決書?！皟?yōu)盤”(57)北京市第一中級人民法院(2004)一中行初字第1014號行政判決書。等均已通用名稱化。

不過，該項下比較有爭議的問題是地名是否屬于附條件保護的標志。就地名而言，我國《商標法》第10條第2款將“縣級以上行政區(qū)劃的地名”保留在了公共領域，將其列為禁用標志。有學者認為，地名所以不能注冊概因“地名屬于公共領域的詞匯，其公權利的性質使得任何人不得將其注冊為商標來私權獨享?！?58)參見姚兵兵：《從“百家湖”案看地名商標的侵權判定》，載《電子知識產權》2004年第7期。該觀點顯然有失偏頗。因為商標權并非物權，將地名注冊為商標，僅僅是將其用于指代某個商品的來源，并不構成對地名所指代“地點”的私有化。(59)參見熊文聰：《詞與物：地名的不可商標性反思》，載《交大法學》2020年第2期。更何況，最高人民法院在潼關肉夾饃維權案中就明確指出：“取得注冊商標后權利人也無權禁止他人正當使用注冊商標中包含的地名”。(60)孫航：《最高人民法院民三庭負責人就地理標志司法保護問題答記者問》，載《人民法院報》2021年12月12日第1版。不過，筆者認為地名能否注冊不在于它是否屬于縣級以上的行政區(qū)劃，而在于其是否通過使用建立起了有別于地名的第二含義。在“阿爾山礦泉”商標爭議案中，法院就指出，阿爾山為內蒙古自治區(qū)的縣級地名，“阿爾山礦泉”商標之所以不能獲得注冊是因為其直接表示了商品的來源、品質等特點，缺乏注冊商標應有的顯著性，且未形成強于地名的含義。(61)北京市高級人民法院(2019)京行終4880號行政判決書。質言之，地名屬于附條件保護的標志，只要“阿爾山”獲得了超越自身固有含義而具有了標識商品或服務來源的顯著性意義時，自然可以從公共領域躍升為私人專有的對象。

其次，是歷史文化符號的可注冊性問題。有學者認為，歷史文化符號應當屬于傳統(tǒng)知識之范疇，不能因某些主體的“捷足先登”成為獨占的對象，法律應禁止對它們的注冊和使用，有利于豐富公有領域的元素。(62)參見楊巧：《商標法上公有領域的保護》，載《知識產權》2012年第4期。筆者認為，從公共領域保留的視角看，歷史文化類符號雖具有較強的固有含義和公共文化屬性，但其仍應歸于附條件保護的標志，不應劃入絕對禁用或禁注范圍。正如荷蘭學者馬丁·森福特萊本指出的那樣：“文化意義本身并不構成登記的障礙。對具有文化意義但沒有很高象征價值的標識，歐盟商標法并沒有絕對拒絕其注冊。例如德國聯邦專利法院就曾拒絕了‘蒙娜麗莎商標的登記注冊違反公共政策或者公認道德準則’的觀點，其認為在商標法意義上使用‘蒙娜麗莎’并不會違反版權保護期屆滿后文化表達可為公眾自由利用的原則。但法院依然拒絕登記，原因主要還在于申請人沒有建立必要的顯著性?！?63)同前注，Martin Senftleben文，第800頁。在我國，具有重要文化意義且通過使用產生了顯著性的公共文化符號如“貂蟬故里”就獲得了注冊。實際上，在肯定歷史文化符號可做為商標注冊的同時，仍可基于合理使用等公共領域機制來確保人們對這些資源的公平利用與開放分享，使這些文化符號負載的公益價值，不至受到商標私權的不當壓制。

最后，還需要澄清的問題就是商品“通用名稱”是否屬于附條件保護的標志？我國《商標法》第11條第1款規(guī)定似乎肯定了通用名稱適用附條件保護的規(guī)則。但通過前文對公共領域正當性原理的分析，我們認為一旦商品通用名稱被作為商標專有，必將使后來者面臨無法逾越的市場障礙，因此通用名稱不宜適用附條件保護規(guī)則，恰應無條件保留在公有領域的共享世界。美國《蘭哈姆法》恰好印證了這一點，其對描述性標志與通用名稱進行了科學區(qū)分。該法第1052條規(guī)定，“在用于申請人的商品之上或與之相關時，僅是對這些商品的描述或欺騙性錯誤描述的標記，如果在商業(yè)中使用獲得了顯著性，可以注冊為商標?！蓖瑫r該法第1065條規(guī)定，“一商標若系其注冊的商品或服務或其一部分的通用名稱，其不能因使用而獲得商標注冊?！睋Q言之，通用名稱保留在公共領域是絕對的，它不會因任何時空條件的改變而改變。相比之下，我國《商標法》將描述性標記與通用名稱做了等同處理顯然并不科學。因此，筆者建議在下一次《商標法》修改時應對二者進行科學區(qū)分，以準確識別公有領域范疇，實現對其精準保護。

(三)公眾的隱性使用自由所創(chuàng)造的公共領域

由于商標侵權判定幾個固有限制條件，諸如對特定商品或服務的要求、在商業(yè)活動中使用、作為商標使用和可能造成混淆等，使商標所有人的專有權范圍比版權或者專利所有人更窄。這些限制條件所開辟的公眾使用自由制度往往不易被人察覺，但對商標法利益平衡的立法結構而言卻至關重要。因其隱蔽性存在，不妨稱之為公眾的“隱性使用自由”，它亦是公共領域的源頭活水之一。

首先，商標專用權僅以核準注冊的商標和核定使用的商品為限，它有效避免了符號資源被過度壟斷的可能，并增加了公眾自由使用的公共領域空間。以我國“百果園”商標侵權案為例，原告東方祥麟公司是從事水果種植的農業(yè)企業(yè)，被告深圳百果園公司系以水果銷售加工為主的服務型企業(yè)。二者均擁有“百果園”注冊商標，但被告注冊使用在后。那么相互間是否存在侵權？法院認為，原被告所提供的商品和服務構成了產業(yè)鏈的前后端，各自的分工并不相同，在經營范圍未構成實質交叉且各自均擁有注冊商標的情況下，二者商標使用的對象并不構成類似商品或服務，因而被告不構成侵權。(64)參見泉州市中級人民法院(2018)閔05民初265號民事判決書。商標使用范圍的限定，創(chuàng)設了以商標專用權為領地的非專屬區(qū)域。這種公共領域之保留，有利于為后來者自由進入相關市場開展經營活動提供制度空間。反之，絕對的商標權保護必將抑制后來者的公平競爭權和市場進入權。

其次，侵權判斷“混淆可能性”要件既為權利人主張權利之依據，也構成了對商標權的限制。該限制將雖屬商標性使用但未造成任何混淆的情形排除在商標權保護范圍之外，從而創(chuàng)造公共領域以確保后來者獲得自由呼吸空間。以美國法院審理的“Flinkote Co v.tizer”案為例，該案原告和被告分別就油毛氈使用了“Tile-Tex”和“Tile-Tone”商標，但二者銷售對象并不相同，原告的主要銷售對象是高檔建筑用戶，被告則為低檔家庭用戶。法院最終認定兩個商標在整體上并不相似，且原被告所針對的購買用戶也不相同，并不存在混淆可能性，不構成侵權。(65)See Flintkote Co v. Tizer,266 F.2d 849(3d Cir. 1959).因此，混淆可能性要件的存在，亦為市場上不以轉移相關消費者為目標的公平競爭和自由競爭行為留下了空間，在保護商標權益同時也為確保他人自由市場進入權提供了條件。

再次，“在商業(yè)活動中”使用要件亦是區(qū)分商標私權與公共領域的重要界碑。由于這一條件的限制，它使純屬私人性質以及基于文化、宗教、教育或政治目的等非商業(yè)性使用在很大程度上被排除在侵權范圍之外。“商標性使用”作為商標侵權構成要件的“守門人”，在侵權判斷中起著重要的過濾作用。(66)See Stacey L.Dogan, Mark A.Lemley,Trademarks and Consumer Search Costs on the Internet, Houston Law Review, Vol.41, No 3, 2004, p.805.有些使用行為即使發(fā)生在商業(yè)活動中，但因不屬于商標性使用，因而也不構成侵權。比如在“聚能商標及圖”一案中，我國法院指出，“華帝公司在其產品上一直突出標注其‘華帝’系列商標，華帝公司對‘聚能’、‘聚能灶’文字的使用是為了描述產品功能、特點，其并未用以區(qū)分商品來源，被控侵權標識的使用不屬于商標性使用，因而不構成侵權?！?67)參見江蘇省高級人民法院(2016)蘇民終621號判決書。由上可知，“商標性使用”是區(qū)分商標權專有與公共領域保留的重要分界線。但遺憾的是，我國商標法關于“使用”的規(guī)定卻存有諸多不足。

具體來說，雖然我國商標法對商標使用的含義(《商標法》第48條)、連續(xù)3年不使用的法律后果(《商標法》第49條)等進行了專門規(guī)定，并在2019年修法時增加了對不以使用為目的的惡意注冊進行規(guī)制的專門條款(《商標法》第4條)。然而，這些規(guī)定還存在以下缺陷：一是，有關條文在整部法律中的位置靠后，未能充分凸顯“使用”的重要價值和地位；二是，關于“商標使用”的定義抽象籠統(tǒng)，未針對不同使用形態(tài)進行科學區(qū)分，更未對使用作具體事項之列舉，造成法律適用不統(tǒng)一；三是，有關“使用”的規(guī)定零散無序，既缺乏體系化整合也缺乏觀念指引，導致適用標準不統(tǒng)一。因此，筆者認為可考慮借鑒《韓國商標法》體系化的立法技術，在商標法的總則第1條即明確“通過保護商標以維護商標使用者的信譽，從而促進產業(yè)發(fā)展并保護消費者利益”(68)參見楊凱旋：《韓國商標法使用義務規(guī)則的新變化及對我國的借鑒》，載《電子知識產權》2019年第3期。的立法宗旨，將“商標權人”改稱為“商標使用者”，繼而列舉商標使用的具體樣態(tài)，并構造出意圖使用、撤銷使用和侵權使用等總分結合、前后相繼的規(guī)則體系。通過制度的統(tǒng)構與整合，使我國有關商標使用的界定向著科學化、體系化和邏輯化的方向演進，(69)參見黃匯：《商標使用地域性原理的理解立場及適用邏輯》，載《中國法學》2019年第5期。最終為商標法上公共領域的實現提供制度條件。

(四)公眾的顯性使用自由所創(chuàng)造的公共領域

除了上述固有的專有權限制外，商標法還構造了明確的保護例外情形，即使用確定不受商標專用權限制的情況。相對專用權界定衍生而來的內部限制，保護例外制度針對侵權指控提供了明確的抗辯事由，可稱之為顯性使用自由或者說顯性公共領域機制。該限制有利于緩解商標非正式機制可能帶來的“寒蟬效應”問題，從而減少合理使用人動輒被訴侵權的風險，以激發(fā)各類商業(yè)主體創(chuàng)新之活力。國際公約層面上，TRIPS協(xié)定第17條就此進行了明確規(guī)定：“各成員可規(guī)定對商標所賦予的權利例外?！痹趪鴥确▽用妫S多國家的立法都確立了該種例外機制，典型者莫過于《意大利商標法》，其特色在于開篇即對商標專用權及其限制進行了規(guī)定，將商標私權保護和公共領域保留放到了同等重要的位置。該法第1條之一對商標專用權的內涵外延進行了闡述，隨即在該條之二規(guī)定了重要的例外情形。(70)參見《意大利商標法》第1條之二的規(guī)定。《意大利商標法》開宗明義在開篇第1條即奠定利益平衡主基調的做法在國際范圍并不多見。它充分體現了商標法私權保護和公共領域保留之間的有機平衡，這種如影隨形的平衡式立法，顯然有助于商標法借助公共領域機制，促進相關公共政策目標的實現。

然而，有學者就此指出：“中國法院接受傳統(tǒng)民法學說的指引，更傾向于按照個人本位的自然權利學說來解釋知識產權規(guī)則，在司法活動中將信息產品與有形物類比，忽略信息的公共物品屬性，從而很容易對信息產品過分保護，因此產生了擴充保護客體的范圍、擴充知識產權的權能甚至直接否定現有法律等法官造法的現象。”(71)參見崔國斌：《知識產權法官造法批判》，載《中國法學》2006年第1期。實際上，這種“注冊即獲權，使用即侵權”從而錯誤嫁接物權觀念的做法在我國具有較深的公共意識基礎，這從最近的“潼關”肉夾饃、“逍遙鎮(zhèn)”胡辣湯和“青花椒”等案當事人“碰瓷式維權”現象中得到了充分體現。產生該不當認識的原因之一就在于：在立法層面，我國《商標法》高度重視商標私權的保護，但對維護公共利益的公共領域條款，卻缺乏整體性制度設計。以我國《商標法》總則第1條為例，該條系我國商標立法宗旨條款。該條的行文邏輯意在通過保護商標專用權以促進生產者、經營者保證商品和服務質量，維護商標積累的商譽，從而保障消費者和生產經營者的利益，并促進我國社會主義市場經濟的發(fā)展。但是，通過上文分析可知，消費者和生產經營者的利益實際上并不僅僅體現在商標權保護之中，也體現在由商標合理使用等例外規(guī)則所蘊含的公共領域機制中。商標法對市場經濟的促進作用也不僅體現在保護商標專用權的單一維度上，還體現在商標法通過公共領域機制建構所促進的公平競爭權、效能競爭權和民事主體的市場自由進入權之上。因此，《意大利商標法》開宗明義的平衡式立法經驗和做法，殊值我國借鑒。

四、結語

具言之，公共領域機制是商標制度正當性的起點，其對于商標法的健康運行和科學建構具有不可或缺之價值。誠如吳漢東教授所言，“知識產權法向來被視為是價值理性和工具理性相統(tǒng)一的產物，中國知識產權法律本土化的改造無疑應滲透對理性主義的價值追求。”(72)吳漢東：《中國知識產權法律變遷的基本面向》，載《中國社會科學》2018年第8期。從規(guī)范正當、制度合理、體系協(xié)同和功能實現等角度審視商標法公共領域，既可對其概念得出更為完整清晰的認識，又可使公共領域保留原則在商標法中落地生根。對商標法公共領域的體系化建構，有利于從頂層設計層面在商標法體系內為維護生產者、競爭者、消費者和其他社會公眾的多元利益平衡提供制度支撐，在保護商標私權價值之同時，促進商標法社會整體福利目標的實現，使商標法兼顧競爭工具正當和私權目的正當的有機統(tǒng)一，并最終實現多方利益保護的價值均衡和制度均衡。