沈建峰

勞動關系與社會保險的關系在我國幾經(jīng)變遷，建國初期通過《勞動保險條例》建立的是一種企業(yè)辦勞動者保險，社會保險被勞動關系涵蓋的模式。在改革開放后的發(fā)展中，逐漸形成了勞動關系和社會保險并存，同時社會保險以勞動關系為前提的制度結(jié)構，(1)參見鄭尚元：《我國社會保險制度歷史回眸與法制形成之展望》，載《當代法學》2013年第2期；董保華：《社會保障法與勞動法的界定》，載《華東政法大學學報》2001年第3期。但在《社會保險法》制定前后，一種分離模式的觀點開始出現(xiàn)，有學者提出“社會保險關系是一種獨立的法律關系，參加社會保險不必然以與用人單位建立勞動關系為前提?！?2)參見董文勇：《我國社會保險的突出問題及立法應對》，載《今日中國論壇》2009年第4期。就最后通過的《社會保險法》而言，有學者認為“《社會保險法》是我國第一部明確規(guī)定社會保險制度突破勞動關系界限而擴及全體居民的法律?！?3)參見王全興等：《我國社會保險制度深化改革的基本思路選擇》，載《江淮論壇》2018年第3期。似乎該法實現(xiàn)了勞動關系和社會保險的分離。但從具體規(guī)則看，該法中法定社會保險義務卻始終以“職工”為前提；(4)除了人事關系中的勞動者以及公務員關系中的公務員之外，“職工”概念涵蓋的僅僅是勞動關系中的勞動者，就本文研究主題而言，社會保險義務依然以勞動關系為前提。所謂覆蓋全體居民只是在此之外規(guī)定了有限的不以勞動關系為前提可以自愿繳納養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險等兩種例外情況；同時原則性的規(guī)定了“新型農(nóng)村社會養(yǎng)老保險”和“城鎮(zhèn)居民社會養(yǎng)老保險”。與立法的謹慎不同，在《社會保險法》實施過程中，在法律未規(guī)定不以勞動關系為前提的社會保險類型中，也開始出現(xiàn)不考慮勞動關系卻要求繳納社會保險的情況。2014年相關部門共同發(fā)布的《關于進一步做好建筑業(yè)工傷保險工作的意見》確立了建筑工程項目按項目參保的制度，據(jù)此建筑工地上的勞動力提供者不問有無勞動關系均應當繳納工傷保險，在一定程度上實現(xiàn)了建筑工地用工過程中社會保險和勞動關系的分離。(5)人力資源社會保障部、住房城鄉(xiāng)建設部、安全監(jiān)管總局、全國總工會《關于進一步做好建筑業(yè)工傷保險工作的意見》第一條規(guī)定：“針對建筑行業(yè)的特點，建筑施工企業(yè)對相對固定的職工，應按用人單位參加工傷保險；對不能按用人單位參保、建筑項目使用的建筑業(yè)職工特別是農(nóng)民工，按項目參加工傷保險?！碑斍?，在解決平臺用工等新業(yè)態(tài)引發(fā)的社會問題過程中，越來越多的學者主張，“社會保險制度改革目標應當是社會保險與勞動關系脫鉤，‘職工社會保險’擴展為‘勞動者社會保險’，即勞動者無論有無勞動關系，亦即無論是正規(guī)就業(yè)者還是靈活就業(yè)者，無論是勞動就業(yè)者還是創(chuàng)業(yè)就業(yè)者，都為社會保險各種險種所覆蓋，擴大剛性參保要求的適用對象?！?6)同前注③，王全興等文。一些地方也開始探索更大程度上勞動關系和社會保險分離的制度設計，例如，2020年12月31日廣東省人力資源和社會保障廳、廣東省財政廳、國家稅務總局廣東省稅務局發(fā)布的《關于單位從業(yè)的超過法定退休年齡勞動者等特定人員參加工傷保險的辦法(試行)》對在從業(yè)單位工作的超過法定退休年齡人員、實習學生、單位見習人員、在家政服務機構從業(yè)的家政服務人員、村(社區(qū))兩委人員、新業(yè)態(tài)從業(yè)人員等未與單位建立勞動關系的人員繳納工傷保險進行了制度安排。2021年7月八部門發(fā)布的《關于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權益的指導意見》不區(qū)分當事人之間是否存在勞動關系，提出“強化職業(yè)傷害保障”?？傮w來看，在我國，似乎社會保險和勞動關系漸行漸遠，日漸分離，但這種分離的具體內(nèi)涵是什么？其僅僅是社會政策選擇的結(jié)果還是有其勞動關系與社會保險本身的機理作為支撐？這種分離的限度在哪里：僅僅是社會保險與勞動關系相比的擴張或者限縮，還是社會保險和勞動關系未來就徹底沒有了關聯(lián)？這種分離在技術上又如何實現(xiàn)？習近平總書記在中共中央政治局第二十八次集體學習時提出，“要準確把握社會保障各個方面之間、社會保障領域和其他相關領域之間改革的聯(lián)系，提高統(tǒng)籌謀劃和協(xié)調(diào)推進能力，確保各項改革形成整體合力”，“要健全農(nóng)民工、靈活就業(yè)人員、新業(yè)態(tài)就業(yè)人員參加社會保險制度”(7)“習近平在中共中央政治局第二十八次集體學習時強調(diào) 完善覆蓋全民的社會保障體系 促進社會保障事業(yè)高質(zhì)量發(fā)展可持續(xù)發(fā)展”，http://www.xinhuanet.com/politics/2021-02/27/c_1127147247.htm，最后訪問日期：2021年3月5日。，這些要求使得上述問題的回答變得更為迫切。上述問題的解決以及社會保險和勞動關系之間關系的確定，在根本上取決于對社會保險和勞動關系功能的認識。有鑒于此，本文從二者功能的探究開始。在研究對象上，由于社會保險由社會保險法調(diào)整，勞動關系由勞動法調(diào)整，因此在一定程度上社會保險和勞動關系的討論也涉及勞動法和社會保險法關系的討論，在已有的文獻中二者也有所交叉，因此本文在討論社會保險和勞動關系之間關系時，偶爾也從兩個法律的關系角度展開，不做嚴格區(qū)分，這一點敬請讀者理解。

一、勞動關系與社會保險：社會問題的內(nèi)化解決與外化解決

(一)法治框架下解決社會問題的兩種不同路徑

從歷史發(fā)展來看，(8)Martin Becker, Arbeitsvertrag und Arbeitsverh?ltnis in Deutschland, Frankfurt am Main: Vittorio Klostermann, 1995,S.68ff.勞動法和社會保險法都是為了在法治框架下解決工業(yè)化過程中出現(xiàn)的社會問題而產(chǎn)生的。(9)K?hler, Zacher Hsg, Ein Jahrhundert Sozialversicherung, Berlin: Duncker & Humblot, 1981, S.15; 鄭愛青：《法國“社會法”概念的歷史緣起和含義》，載《華東政法大學學報》2019年第4期。在工業(yè)化早期，勞動者問題與社會問題具有同一性，所謂社會問題主要就是工業(yè)化過程中的勞動者問題；而勞動者問題也是最主要的社會問題。所以，也可以認為勞動法和社會保險法都是為了解決勞動者問題而產(chǎn)生的?！霸凇畡诠栴}’這一當時的‘典型社會福利問題’下存在兩種表現(xiàn)形式：勞動、勞動條件和勞動報酬問題；勞動能力、勞動和勞動報酬的缺乏問題。”(10)參見[德]察赫：《福利社會的歐洲設計》，劉冬梅等譯，北京大學出版社2014年版，第240頁。在這兩個問題中，前者是勞動法所要解決的問題，后者是社會保險法等社會法所要解決的問題。由于社會問題具體表現(xiàn)形式不同，二者解決問題的思路也各不相同：勞動法采取的是內(nèi)化解決方案；社會保險法則采取的是外化解決方案。“內(nèi)化解決方式，在問題產(chǎn)生的場內(nèi)解決問題；外化解決方式出現(xiàn)在與這個天然問題場有關的其他地方，他們把對社會劣勢的補償任務轉(zhuǎn)移到了更廣泛的團結(jié)集體中，其中有些已經(jīng)存在(如社區(qū)和國家)，還有些是專門為此成立的(如社會保險機構)?！?11)同前注，[德]察赫書，第342頁；Vgl. Auch Bernd Baron von Maydell,Eberhard Eichenhofer Hsg., Abhandlungen zum Sozialrecht, Heidelberg: C.F.Müllner Juristische Verlag, 1993, S.457.具體而言，勞動法通過勞動基準法、(12)沈建峰：《勞動基準法的范疇、規(guī)范結(jié)構與私法效力》，載《法學研究》2021年第2期。集體合同、民主管理等具有勞動者保護功能的措施直接在勞動者和用人單位之間實現(xiàn)力量和利益的均衡，解決依附性勞動所帶來的社會問題；而社會保險法則是在勞動者和用人單位之外通過設立第三方組織——社會保險基金——進行社會給付解決工業(yè)化時的社會問題。終極目標的一致性——解決依附性勞動引發(fā)的社會問題與解決問題路徑的差異性——通過當事人之間利益均衡解決問題抑或通過第三方介入解決問題，成為決定勞動法和社會保險法、勞動關系和社會保險關系之間關系的基本出發(fā)點。

(二)內(nèi)化解決和外化解決的技術方法

上述內(nèi)化解決和外化解決社會問題的路徑從法律技術角度來看，天然蘊含著私法和公法兩種不同的技術方法。(13)同前注①，鄭尚元文?！吧鐣ｋU法是強制性的、公法性構建起來的，相應的程序規(guī)則、特別是職務調(diào)查的原則以及社會法院程序等都遵循這個思路；與此相反，勞動關系并非建立在締約強制和制度強制基礎上，而是建立在私人自治原則基礎上?！?14)Preis: Koordinationskonflikte zwischen Arbeits- und Sozialrecht, NZA 2000, S.911(915) ; Wank, Arbeitsnehmer und Selbst?ndige ,München: C.H. Becker, 1988, S.342.這是因為內(nèi)化解決方式是在兩個私的市場主體之間進行利益分配，這已為其奠定了私法根基；從規(guī)制的技術和目標來看，盡管在形式上其通過勞動基準、集體合同等制度對私人自治進行了限制，但其基本出發(fā)點依然是市場主體的自由和自治，其根本目的不是消滅當事人之間的自治，而是通過法律社會化技術最終實現(xiàn)當事人通過自身之力解決社會問題。“社會史和理念史上的爭論是，基于所謂的功能失靈，是通過另外一種社會制度代替以合同形式建立和規(guī)制勞動關系，還是僅涉及重建功能發(fā)揮的前提，以在堅持勞動生活符合市場的法律行為秩序的制度下實現(xiàn)社會問題的解決？”(15)Picker, die Regelung der Arbeits und wirtschaftsbedingungen, ZfA 1986, 199(246ff.).從目前來看，勞動法所包含的所有勞動關系協(xié)調(diào)機制都是在私法的軌道上運行：勞動合同和集體合同本身都是自治機制，勞動基準以尊重自治的底線功能形式出現(xiàn)，并通過公法的私法效力而對勞動關系發(fā)生效力。(16)沈建峰：《勞動法作為特別私法》，載《中外法學》2017年第6期。勞動法的制度安排首先反映的是社會問題私人利益一面。與此不同，外化解決路徑通過“對社會劣勢的補償任務轉(zhuǎn)移到了更廣泛的團結(jié)集體中”而解決社會問題，這種廣泛的團結(jié)盡管可能通過私人行為建立起來，例如商業(yè)保險，但基于社會問題與公共秩序的關系等原因，國家也積極介入，通過公權力之手建立這種社會團結(jié)，社會保險應運而生：它因公權力的組織而建立，形成一種公法性的組織體，通過公給付實現(xiàn)社會問題的解決。通過社會保險而實現(xiàn)的外化解決更多是一種實現(xiàn)分配正義的公法性制度設計，(17)參見黃越欽：《勞動法新論》，瀚蘆出版社2015年版，第552頁?！吧鐣ｋU法是典型的社會行政給付法之一”。(18)參見鄭尚元、扈春海：《社會保險法總論》，清華大學出版社2018年版，第67頁。

上述兩種解決社會問題時法的技術方法差異是考慮勞動關系和社會保險之間關系時必須考慮的維度。在我國，因為企業(yè)辦社會保險的歷史傳統(tǒng)等原因?qū)е麻L期以來內(nèi)化解決和外化解決在功能上的勾連為立法和理論所重視，二者在法律技術上的區(qū)分卻被忽視，勞動關系和社會保險關系的理論和實踐出現(xiàn)一種技術層面的混同：理論界多認為“《社會保險法》將社會保險費征繳法律關系的性質(zhì)界定為公法關系和私法關系的混合，其中征繳主體和用人單位之間，征繳主體和被保險人之間都是公法關系，準確的說是行政法律關系，而用人單位和職工(被保險人)之間是私法關系?！?19)參見林嘉、張士誠主編：《社會保險法立法研究》，中國勞動社會保障出版社2011年版，第26頁。在此基礎上，圍繞著社會保險費繳納的義務就是一個雙重義務：社會保險費征繳機構和用人單位之間公法性繳納義務和勞動關系中用人單位對勞動者承擔的繳納義務。這種特殊的雙重義務結(jié)構也決定了社會保險費欠繳時救濟途徑的雙重性——既可以行政救濟也可以仲裁和司法救濟(《社會保險法》第83條)。雙重救濟形式上看似乎有利于社會保險繳納義務的實現(xiàn)，但從實踐來看，這種公法和私法義務并存的格局并沒有給社保欠繳的救濟帶來更多可能，反而引發(fā)了在救濟上“踢皮球”的現(xiàn)象，因為存在行政救濟途經(jīng)，裁判機構多不受理勞動者因補繳社會保險而向用人單位提出的勞動爭議。(20)參見沈建峰：《社會保險費欠繳的法律救濟》，載《中國工人》2016年第3期；張姝：《對我國社會保障爭議解決機制的理論反思——基于權利救濟的考察》，載《當代法學》2009年第6期。不僅如此，更重要的是，這種雙重義務設計導致從勞動者和用人單位之間法律關系的角度理解社會保險關系，引發(fā)如下兩方面不合理的效果：其一，將勞動者享受社會保險待遇與用人單位繳納社會保險的義務履行掛鉤，最終形成用人單位不履行繳納義務，國家不行使征繳權力，其最重要的后果卻是勞動者不能享受社會保險待遇的詭異結(jié)局；(21)參見李海明：《工傷救濟先行給付與代位求償制度探微——兼評〈社會保險法〉工傷保險基金先行支付制度的得與失》，載《現(xiàn)代法學》2011年第2期。其二，通過私人之間的仲裁和訴訟來解決社會保險繳納問題，引發(fā)勞動者和用人單位之間更多的爭議，而如下文所述，之所以在勞動關系之外引入社會保險，其中的重要原因之一就是社會保險的社會和平功能。將社會保險繳納作為勞動者和用人單位之間的權利和義務關系，根本上妨礙了該社會和平功能的實現(xiàn)。

(三)外化解決和內(nèi)化解決的功能結(jié)構

總體目標上的同一性與法律技術設計上的異質(zhì)性，必然要求在理順勞動關系和社會保險關系過程中協(xié)調(diào)好二者的功能關系?！霸诠δ芎湍繕松隙唠y以實現(xiàn)脫鉤，對其應做體系思考和功能協(xié)調(diào)。反思外化解決與內(nèi)化解決的緊密關系對一個國家社會保障的整體圖景具有非常重要的意義。”(22)同前注，Bernd Baron von Maydell, Eberhard Eichenhofer書，第458頁; 亦可參見前注，[德]察赫書，第344頁。從各國和地區(qū)的理論和實踐來看，在此存在多種組合可能性。德國學者提出，“內(nèi)化解決與外化解決之間可以被認為是選擇關系，也可以次第相接，還可以平行結(jié)合?！?23)同前注，Bernd Baron von Maydell, Eberhard Eichenhofer書，第458頁; 亦可參見前注，[德]察赫書，第344頁。我國臺灣學者黃越欽在梳理臺灣地區(qū)法律的基礎上，提出勞動法和以社會保險法為核心的社會法之間存在著并存關系、取代關系、優(yōu)先關系、互補關系、競合關系、過渡關系等不同關系形態(tài)，(24)同前注，黃越欽書，第554-558頁。這種勞動法和社會保險法的關系其實也是勞動關系和社會保險的關系形態(tài)。盡管上述梳理比德國學者的提法要豐富很多，但概括起來也無外乎擇一使用、次第結(jié)合、平行結(jié)合三種形態(tài)。

就具體社會問題解決而言，內(nèi)化解決方案(勞動法)與外化解決方案(社會保險法)之間具體采取哪種關系形態(tài)并沒有邏輯上的必然性，有學者提出，“兩個法律領域(指勞動法和社會保險法——作者注)的目的都是依附性勞動者的社會保護。在兩個領域功能等效(funktionalequivalenz)的范圍內(nèi)，這種保護可以通過這個或者那個法律領域?qū)崿F(xiàn)?！?25)同前注，Wank書，第336頁。從域外立法來看，在各個國家和地區(qū)，甚至不同國家或地區(qū)的不同時期二者的功能關系都沒有必然結(jié)論，它更多不是一個邏輯問題，而是建立在歷史傳統(tǒng)等因素基礎上的社會政策選擇問題。以勞動者在勞動過程中發(fā)生工業(yè)事故為例，是通過外化解決方式——工傷保險，還是內(nèi)化解決方式——勞動者和用人單位之間的侵權責任來解決，歐洲各國就呈現(xiàn)出巨大的制度差異?！霸谏鐣Ｕ戏òl(fā)揮作用的領域中，英格蘭與威爾士、荷蘭、西班牙以及瑞典沒有以任何形式正式的限制侵權法，被調(diào)查研究的其他國家已經(jīng)部分的在勞動事故及職業(yè)病領域廢除了侵權法。但廢除的程度有所不同：法國、希臘以及意大利僅在雇主和雇員或同事之間廢除了侵權法；比利時似乎也是如此；奧地利、德國和瑞士還在其他受害者及侵權人群間廢除了侵權法。此外，有的國家將取代侵權法限制在輕過失或中等過失的情況下(瑞士)，但有些也達到了重大過失(奧地利、比利時、德國)?！?26)參見[德]烏爾里?！ゑR格努斯：《社會保障法對侵權法的影響》，李威娜譯，中國法制出版社2012年版，第360頁。在我國，工傷保險和民事賠償?shù)碾p倍、單賠還是補充模式，在本質(zhì)上也涉及此問題。

盡管有上述紛繁復雜的模式，但從制度選擇來看，有如下規(guī)律值得關注：其一，各個市場經(jīng)濟國家和地區(qū)在傳統(tǒng)上總體都選擇了內(nèi)化解決方案優(yōu)先的模式?！霸谶\用外化的解決方案前，應盡可能窮盡內(nèi)化的解決方案”，(27)同前注，Bernd Baron von Maydell, Eberhard Eichenhofer書，第465頁。其中的原因首先在于市場和國家的關系。內(nèi)化解決方式，也即勞動法的方式更多還是一種市場化的方式，通過當事人之力實現(xiàn)當事人之間利益的平衡；而社會保險這種解決方式則是一種國家主導方式，無論何種社會保險都涉及國家對私人生活的直接干預。從維護市場自由的角度出發(fā)，社會問題首先在其發(fā)生之處，也即當事人之間解決；只有當事人之間無法解決時，才應考慮第三方的介入。其次，也是技術上非常重要的一點，外化解決方式主要通過一般規(guī)則建立一般標準來完成，但在現(xiàn)代社會中各個地區(qū)不同時段何為應然的一般標準本身就是個極具爭議的問題?！皟?nèi)化解決方案更可能貼近個體及其近親屬生活于其中的常態(tài)；與此相反，外化的解決方案因為其一般性，則趨向于錯失決定個人生活的常態(tài)?！?28)同前注，Bernd Baron von Maydell, Eberhard Eichenhofer書，第465頁。這一點也導致社會保險制度和勞動法制度相比在解決社會問題的制度選擇中處于劣后地位。再次，成本、風險問題。通過建立第三方而完成外化解決需要建立專門的機構并在更大范圍內(nèi)實現(xiàn)統(tǒng)籌，需要專門的人力、物力，并且還存在公權力行使的固有風險。其二，外化解決和內(nèi)化解決在功能上應做總體協(xié)調(diào)。盡管社會保險法和勞動法解決問題的方式不一，但“勞動法和社會保險法如同連體雙胞胎一樣緊密且不可分割的捆綁在一起?！?29)Hanau, Peters-Lange: Schnittstellen von Arbeits- und Sozialrecht, NZA 1998, S.785(785).在勞動法的制度安排中不能忽視其對社會保險法的影響，反過來也是一樣。例如，在對歷史發(fā)展的回顧中，學者們正確的指出“失業(yè)保險保護的不僅是失業(yè)者免受饑餓和困苦，它也保護工廠中的勞動者免遭勞動條件的惡化。失業(yè)保險的額度構成了某種形式的最低工資，工資不可以比它還低?！?30)Martin Becker, Arbeitsvertrag und Arbeitsverh?ltnis, Frankfurt am Main: Vittorio Klostermann, 2005, S.133.同樣，對未來而言，“不分析社會保險，就無法理解當前標準勞動關系的危機；反過來也是如此?！?31)Birgit Geissler, Normalarbeitsverh?ltnis und Sozialversicherung-eine überholte Verbindung, MittAB3/98, S.550(550).在我國備受批評的因社會保險法上的考慮而影響勞動關系的認定等勞動法上判斷的現(xiàn)象在一定程度上正是上述規(guī)律的表達；在其他國家的司法實踐中這一點也并不罕見，“勞動法讓步于社會法的政策關切，嘗試著不去通過勞動法的觀念妨礙該關切?！?32)同前注，Preis文，第916頁；也可參見前注，Wank書，第338頁。重新重視非典型用工對社會保險制度的沖擊，也是近年來其他國家學者不斷強調(diào)的觀點。(33)Waltermann, Abschied vom Normalarbeitsverh?ltnis Gutachten B fuer den 68. DJT 2010，München: C.H.Beck, 2010, S.116.這種社會保險和勞動關系在功能上的協(xié)調(diào)，決定了二者不可能完全獨立存在，近年來提出的勞動關系和社會保險關系的分離絕不應是對其功能協(xié)調(diào)的割裂。

二、社會保險的功能擴張及其對勞動法的功能替代

(一)社會保險的功能擴張趨勢

盡管對于社會保險法和勞動法在歷史上出現(xiàn)的先后有不同觀點，有學者認為“一般來講，先有勞動法，后有社會保險法。社會保險的產(chǎn)生是在勞資關系調(diào)整遇到僵局之后的結(jié)果，勞資關系的調(diào)整在勞資關系不能維持或者勞資關系中斷后陷入僵局?！?34)同前注①，鄭尚元文；類似的觀點參見前注，黃越欽書，第554頁。據(jù)此，社會保險是解決勞動關系這種內(nèi)化解決社會問題的制度設計本身的不足而出現(xiàn)的制度，這是一種先有市場自由，再有國家介入的市場經(jīng)濟邏輯。但從實證法發(fā)展來看，因為立法政策的原因，在有的國家，例如德國，“特別的社會保險法法典化(俾斯麥的社會法典)的歷史比勞動法要老，勞動法發(fā)端于魏瑪共和國時期的輔助性立法?！?35)同前注，Preis文，第916頁。通過勞動法解決社會問題還是通過社會保險法解決社會問題是德國俾斯麥時期重大的立法政策爭論，最后俾斯麥打壓勞工運動，推動社會保險法立法的政策勝出。參見前注⑧，Martin Becker書，第90頁。盡管有如上差異，卻不影響自從二者并立開始，社會保險就表現(xiàn)出功能擴張，(36)社會保險從產(chǎn)生其就向兩個方面擴張，一方面向其他社會保障制度擴張，承擔其他社會保障制度的功能，“五國的比較顯示，在社會保險創(chuàng)建初始階段，它確實在取得成功的地區(qū)被認識到是巨大的社會進步，但是整體社會政策空間實際上也的確因此而被擠占了?！?參見前注，[德]察赫書，第248頁。)另一方面，向勞動法擴張，承擔勞動法的功能。不斷替代勞動法功能的趨勢。從社會保險制度的起源國德國來看，俾斯麥社會保險立法的思路是一方面壓制勞動者結(jié)社等勞動法的解決社會問題方案，另一方面進行社會保險立法，“俾斯麥的社會保險政策在德國替代了同樣必要的勞動保護立法?！?37)同前注，[德]察赫書，第248頁；參見前注⑧，Martin Becker書，第90頁。從具體制度來看，例如社會保險中最先發(fā)展出來的工傷保險制度在一定程度上就是為了替代勞動者和雇主之間的民事賠償。(38)同前注，[德]烏爾里希·馬格努斯書，第356頁。在此后的發(fā)展中“在德國、奧地利和瑞士，雖然存在差異，但共同的是，社會保險起步伊始便開始了它的制度擴張?！?39)同前注，[德]察赫書，第247頁。不斷有新的社會保險制度被創(chuàng)設出來替代傳統(tǒng)勞動法上的制度安排。

在當代，社會保險的功能擴張一直延續(xù)，以在我國備受爭議的經(jīng)濟補償為例，有學者提出我國建立的是“經(jīng)濟補償廣覆蓋+高標準與失業(yè)保險窄覆蓋+低標準的并列模式”，因此應對現(xiàn)行法進行“經(jīng)濟補償縮范圍+降標準以及失業(yè)保險擴范圍+升標準的雙向改革”。(40)參見董保華、孔令明：《經(jīng)濟補償與失業(yè)保險之制度重塑》，載《學術界》2017年第1期。也有學者認為“完善失業(yè)保險制度之后，可以取消經(jīng)濟補償金制度。”(41)參見王倩：《經(jīng)濟補償金制度修改的制度替代及方案設計》，載《法學》2017年第3期。上述思路都是擴張社會保險中的失業(yè)保險替代勞動關系中的經(jīng)濟補償。從其他國家的立法實踐來看，也出現(xiàn)通過社會保險替代經(jīng)濟補償?shù)默F(xiàn)象。在奧地利，從1920年開始高級雇員——從1979年開始一般勞工——在工作三年后，勞動關系解除時就享有經(jīng)濟補償請求權。(42)Rebhahn: Abfindung statt Kündigungsschutz? - Rechtsvergleich und Regelungsmodelle, RdA 2002, S.272(277).但該國2003年通過《工友與獨立勞動者照顧法(BMSVG)》引入一種新的替代傳統(tǒng)由雇主支付經(jīng)濟補償?shù)膭趧诱哐a償機制，據(jù)此雇主在勞動關系開始兩個月后將月薪中的一定數(shù)額通過醫(yī)療保險劃撥給工友照顧基金(Mitarbeitervorsorgekasse)，在勞動關系存續(xù)三年后而結(jié)束時，勞動者可以向工友照顧基金要求將這筆錢支付給自己、或者由該基金繼續(xù)管理或者撥付給新雇主或保險公司。(43)Vgl. Franz Marhold,Michael Friedrich, Oesterreichisches Arbeitsrecht, Wien: Springer, 2012,S.142.德國學者認為，這是一種具有社會保險性質(zhì)的制度安排，“奧地利新補償(neue Abfertigung)的保險屬性體現(xiàn)在，勞動者即使在自己解除勞動合同時也可以主張它?！?44)Junker, Arbeitsrecht zwischen Markt und gesellschaftspolitischen Herausforderung, München: Verlag C.H.Beck,2004, S. B79.

社會保險的擴張之勢如此明顯，當下認為社會保險法的勃興與勞動法式微的觀點不斷出現(xiàn)。我國臺灣地區(qū)有學者提出，“勞動法和社會法在歷史上的發(fā)展是由衍生到共生，而近世以來且頗有取而代之的態(tài)勢?！?45)同前注，黃越欽書，第554頁。大陸地區(qū)也有學者認為“學界對于勞動法和社會法一直存在此消彼長的判斷。可以這樣講，勞動法領域的問題越來越傳統(tǒng)，新出現(xiàn)的問題或非常態(tài)性問題則成為學界的熱點。未來隨著科技進步和信息技術、智能科技的發(fā)展，人類勞動方式將發(fā)生翻天覆地的變化，勞動法的式微是不可抗拒的潮流?！?46)同前注①，鄭尚元文。

(二)社會保險功能擴張的根源

社會保險功能擴張本質(zhì)上是通過公權力之手解決社會問題的思路對通過私人之手解決社會問題思路的替代。其根源主要在于如下方面：其一，社會保險的社會和平功能。勞動關系作為一種有組織生產(chǎn)中存在的社會關系，具有很強的合作、信賴色彩，維持這種合作和信賴是實現(xiàn)勞動關系和諧的重要保障。與直接在勞動者和用人單位之間分蛋糕易于引起二者之間利益沖突的內(nèi)化解決思路相比，在勞動者生老病死等情況下，通過社會保險這種外化方式解決問題，則勞動者無需直接向用人單位主張權利，這可以避免利益沖突，維護勞動關系和諧。這一點可以被稱為社會保險的社會和平功能。我國學者在論述用失業(yè)保險替代經(jīng)濟補償時，也提出“過于依賴經(jīng)濟補償，容易制造摩擦，誘發(fā)勞動爭議和群體性事件，影響社會穩(wěn)定”，(47)同前注，董保華、孔令明文。而失業(yè)保險則不存在這樣的問題。這也是對社會保險的社會和平功能的認可。其二，父愛國家與福利國家(Sozialstaat，或稱社會國家)的思想。從國家和社會問題解決的關系來看，不僅在中國，而且在其他國家的歷史中，解決社會問題都會被認為是國家的任務和使命，無論是中國古代父母官的思想還是其他國家開明專制時期的“好政策(Good Policy)”思想都將弱勢群體的保護或者社會問題的解決托付給國家，而國家解決問題的路徑自然首先是公法路徑。近現(xiàn)代國家建立之后，盡管上述父愛國家的情結(jié)有所削弱，但福利國家思想又得到很大發(fā)展，為國家主導的社會問題解決，而不是當事人自己主導的社會問題解決提供了新的依據(jù)和正當性基礎，通過社會保險解決社會問題而不是勞動法解決社會問題的路徑也因此繼續(xù)擴張。其三，從企業(yè)辦社會保險向社會辦社會保險的轉(zhuǎn)化。對我國來說——在其他國家歷史上也有類似的現(xiàn)象，社會保險的功能擴張也是改革過程中從企業(yè)辦社會保險向社會辦社會保險發(fā)展過程的結(jié)果。在國有企業(yè)時代，企業(yè)解決勞動者生老病死等所有社會問題，這就意味著社會問題在勞動關系的框架下解決；(48)需要注意的是，在國有企業(yè)改革之前，國家和企業(yè)是不分離的，所以通過企業(yè)解決社會問題和通過國家解決社會問題在此大概是合一的。很難用現(xiàn)代社會保險的觀念評價當時企業(yè)解決社會問題制度安排的優(yōu)劣。但隨著社會保險制度的建立，社會保險開始承接上述解決社會問題的功能，也因此出現(xiàn)社會保險功能的擴張。和發(fā)達市場經(jīng)濟國家不同的是，其他國家更多是社會保險替代了本應由勞動關系承接的功能，而在我國，社會保險的功能擴張更多是一種補課：補上其本應承擔的功能。我們的問題不是社會保險過度替代而是社會保險應然功能發(fā)揮的不足與過度替代的共存。

(三)社會保險功能擴張的限度

盡管因為上述制度或者政策原因出現(xiàn)了社會保險擴張的現(xiàn)象，但是否會出現(xiàn)社會保險法對勞動法的無限擴張以及因此引發(fā)的勞動法危機呢？本文認為這種擴張會有而且應有必要的限度，與上述社會保險和勞動關系的功能定位一致，在市場經(jīng)濟條件下社會保險一定是解決勞動關系不能解決的問題的制度安排，具有相對于勞動法的制度劣后性。這一觀點不僅得到其他市場經(jīng)濟國家實踐的支持，例如在“奧地利，即便建立了社會保險，勞工保護措施依然始終被看成是必要的、甚至是首要的社會政策?！?49)同前注，[德]察赫書，第249頁。更重要的是有其事理上的正當性：其一，所有社會保險都是對私人的干預?！皬臍v史的角度看，社會保險是國家?guī)椭M織的強制性自我預防?！?50)Schlegel: Wen soll das Sozialrecht schützen? - Zur Zukunft des Arbeitnehmer- und Besch?ftigtenbegriffs im Sozialrecht, NZS 2000, S.421(421).社會保險本身不創(chuàng)造財富，只是財富的再分配，這種分配通過公權力之手實現(xiàn)，也即通過公權力之手強制收取社會保險費用，并通過公權之手進行公共給付。強制性的費用征收和待遇支付蘊含著侵害私人自由和利益的天然風險。對此，德國學者指出，“任何強制保險制度以及強制保險的覆蓋都是國家對《基本法》第2條第1款意義上的個人自由的干預?！?51)同前注，Schlegel文，第426頁。因此，社會保險的功能擴張必須有其限度。其二，福利國家的困境。因為社會老齡化等原因，公權主導下的社會問題解決存在著資金來源等困難，福利國家的思路多少存在各種困境。在此背景下，社會保險發(fā)展的趨勢不是繼續(xù)擴張似乎更多是收縮。從歐洲德國、瑞士、奧地利、芬蘭、法國、英國等的情況來看，“被調(diào)查國家未來很可能縮減社會保障保護的范圍，而且這似乎的確是無法避免的?！＠麌业木窒抟呀?jīng)變得明顯起來。打消任何試圖依賴所謂社會溫床念頭的政策已經(jīng)開始取代先前加強擴大社會保障保護的想法?！?52)同前注，[德]烏爾里?！ゑR格努斯書，第388頁。其三，技術上的限度。勞動法和社會保險法以為勞動者提供社會保護為主要目標，但二者在保護對象上有所區(qū)別，“勞動法規(guī)定的是職業(yè)保護和生存保護；社會保險法規(guī)定的主要是生存保護?！?53)同前注，Wank書，第341頁。盡管社會保險法也可以提供一定的職業(yè)保護，例如工傷保險。但勞動法職業(yè)保護的核心之一是有組織生產(chǎn)過程中因結(jié)構性力量不均衡以及管理和被管理而引發(fā)的社會問題，這些通過集體合同、參與管理等實現(xiàn)。在此范疇內(nèi)，社會保險法將無法介入。背離二者功能區(qū)分的社會保險法向勞動法的擴張，將引發(fā)法的體系沖突。針對目前出現(xiàn)的社會保險法擴張，已有學者提出，“許多一般認為自然屬于勞動法或者勞動者概念構成部分的東西，卻被通過社會保險法解決。從積極的角度看，這種功能等效可能產(chǎn)生制度的替代；從消極的角度看，也可以產(chǎn)生體系的不一致以及規(guī)則的功能障礙?！?54)同前注，Wank書，第336頁?；谝陨显?，社會保險對勞動關系擴張和功能替代的每一步都需要進行專門的社會政策、基本權利、法律體系的論證和平衡，替代是例外而不是原則。

三、社會保險關系對勞動關系的超越及其體現(xiàn)

就社會保險和勞動關系的關系而言，不僅存在社會保險對勞動關系的侵蝕和功能替代，而且因為如下原因同時出現(xiàn)社會保險對勞動關系的超越，勞動關系和社會保險關系在一定程度上的分離：其一，用工形式的變化。在工業(yè)化時代最典型的用工關系就是通過勞動關系用工；但在服務業(yè)、互聯(lián)網(wǎng)、平臺用工等興起后，以非勞動關系方式用工，例如經(jīng)濟依附的類勞動者、自雇者等的比例越來越高，這些勞動力提供者所面臨的社會問題如何解決成為各方需要回答的問題，社會保險作為一種最早生成，相對成熟的制度成為首先被考慮的制度安排之一。其二，功能主義和問題導向的思路。社會保險制度的目的是為了解決勞動過程中出現(xiàn)的社會問題，盡管在傳統(tǒng)上其與勞動關系緊密相關，但這種技術安排只是厘定社會問題的手段而不是目的，用工過程中的社會問題本身才是社會保險所要針對的對象。其三，“勞動法和社會保險法承擔不同的保護任務，所以勞動法上的考慮不能不加考慮的轉(zhuǎn)用到社會保險法上?！?55)Brose, Von Bismarck zu Crowdwork: über die Reichweite der Sozialversicherungspflicht in der digitalen Arbeitswelt, NZS,2017,S.7(7).這種不同的社會任務如上所述體現(xiàn)在“勞動法規(guī)定的是職業(yè)保護和生存保護；社會保險法規(guī)定的主要是生存保護”，(56)同前注，Wank書，第341頁；亦可參見田思路：《日本“社會法”：概念、范疇、演進》，載《華東政法大學學報》2019年第4期。勞動法不僅要解決勞動力喪失期間勞動者的生存保障問題，還要解決勞動關系存續(xù)勞動力提供期間的勞動者保護問題；而社會保險法主要解決勞動能力喪失期間的社會問題，但又不只解決勞動者勞動能力喪失期間的社會問題?；谝陨显?，可以認為勞動關系和社會保險的徹底綁定具有特定歷史發(fā)展階段的必然性，卻不具有邏輯上的必然性。社會保險對勞動關系的超越，具體體現(xiàn)在如下方面：

(一)勞動關系與雇傭關系的概念分離

工業(yè)化時代早期勞動者問題與社會問題的同一性以及立法技術原因?qū)е律鐣ｋU和勞動關系從一開始就天然的密不可分?！皠趧诱吒拍畹姆珊蠊巧婧蜖顟B(tài)保護，也屬于社會安全的領域，而該領域同時也是社會保險法的領域。在此程度上，勞動法和社會保險法實質(zhì)上以同樣的功能、同樣的考量涉及同一群體范圍?！?57)同前注，Wank書，第336頁。這種密不可分，導致在兩種制度發(fā)展的初期，不僅在我國，社會保險曾被認為是勞動法的構成部分，社會保險法被納入勞動法；而且在其他國家，例如德國，“在德國著名學者尼佩代(Nipperdey)早期的理論中，個別勞動法就由勞動合同法、公法性的勞動者保護法以及社會保險法構成?！?58)Martin Becke , Arbeitsvertrag und Arbeitsverh?ltnis, Frankfurt am Main: Vittorio Klostermann, 2005, S.295.在此后的發(fā)展中，盡管勞動關系和社會保險關系發(fā)生了分離，勞動法和社會保險法出現(xiàn)了分立，但在經(jīng)典的立法和理論中，分離后二者卻依然以勞動關系為紐帶緊密的關聯(lián)在一起，“社會保險是以曾經(jīng)存在的勞動關系為基礎而確立的保障制度。”(59)同前注①，董保華文。從其他國家和地區(qū)的情況來看，也是如此。在德國，“在社會保險法的基本案件中，社會保險關系的產(chǎn)生和存續(xù)是與勞動者的雇傭關系(Besch?ftigungsverh?ltnis)捆綁在一起的。根據(jù)《社會法典》第4卷第7條第1款第1句的規(guī)定，雇傭被界定為非自主勞動，尤其是指勞動關系中的勞動。這樣一來，公法上的社會保險與私法(勞動法)上的建構就被綁定在了一起?！?60)Waltermann, Sozialrecht, 13.Auflage, Heidelberg: C.F.Müller, 2018,S.62.而在我國臺灣地區(qū)，“由于其(勞工保險)為最典型的職業(yè)團體保險，并且實行強制保險的合法性又在于當事人的保障需求無法以他人方式解決，因此從屬性勞動(abh?ngige Besch?ftigung)乃成為勞工保險被保險人的要件?！?61)參見臺灣社會法與社會政策學會主編：《社會法》，元照出版公司2015年版，第162頁。這種以勞動關系為前提建構社會保險關系在工業(yè)化時代是如此普遍，以至于學者們提出，“法定社會保險和標準勞動關系的結(jié)合是一種工業(yè)社會的職業(yè)模式。它不僅促成了勞動法和社會法安排的制度化和一般化，而且標準勞動關系和社會保險也影響了主導的關于正確的勞動、工廠中勞動關系以及社會公正的典型形象?！?62)同前注，Birgit Geissler文，第552頁。

但是“在百年之交(指20世紀——本文作者注)出現(xiàn)了將雇工的概念和勞動者概念剝離的發(fā)展趨勢?！?63)同前注，Wank書，第340頁。上述思路最終落實在了相關立法和司法實踐中。以德國為例，《德國社會法典》第4編第7條第1款的表述是“雇傭(Besch?ftigung)是指非自主的勞動，尤其出現(xiàn)在勞動關系中。”這樣一來，首先在術語上區(qū)分了勞動關系和雇傭關系；其次，從術語內(nèi)涵來看，一般認為作為社會保險關系起點的雇傭范圍比勞動關系大。(64)Stefan Muckel, Sozialrecht, München: Verlag C.H.Beck, 2003, S.56.在德國司法實踐中，“德國社會法院在其社會保險法中雇傭關系概念的學說中疏遠了勞動法，并且盡管多有交集但依然不回歸勞動法?！?65)同前注，Preis文，第917頁。而在我國，《社會保險法》關于參保義務人使用的術語向來是“職工”而不是“勞動者”，至少從術語上看，社會保險關系的立足點和勞動關系并不完全一致。這種術語的分離是勞動關系和社會保險分離的直接體現(xiàn)，也為這種分離提供了技術可能。

(二)社會保險相對勞動關系的擴張與限縮

在雇工(職工)和勞動者概念分離的基礎上，社會保險對勞動關系的制度超越從兩個角度展開：擴張與收縮，其中擴張是社會保險超越勞動關系的主要趨勢。從歷史發(fā)展的角度看，社會保險涵蓋的人群也具有天然的擴張趨勢。以德國為例，“在德國，社會保險所涵蓋的人群一開始占到勞動者的40%或者全體居民的10%，但如今所有勞動者以及全體居民的約90%被它所涉及?！?66)同前注⑨，K?hler, Zacher書，第170頁。在我國，根據(jù)歷年的《人力資源和社會保障事業(yè)發(fā)展統(tǒng)計公報》，也是越來越多的人被納入社會保險。(67)http://www.mohrss.gov.cn/SYrlzyhshbzb/zwgk/szrs/tjgb/.所以，社會保險法的歷史就是其覆蓋主體擴張的歷史。具體到與勞動關系的關系，支撐這種擴張的首先是一個功能主義的視角：勞動關系本身不是社會保險法的目的，勞動關系不能解決的社會問題才是社會保險法要解決的問題。所以，沒有勞動關系，但有類似社會問題之處也是社會保險法可以進入的領域?！吧鐣ｋU模式并非僅適用于原先的設定，也即是由勞動關系所衍生的福利社會問題的外化解決。只要自雇者(如農(nóng)民、漁民、商人等)也如雇傭勞動者一樣，有預防風險的需求和以同樣方式進行預防的能力，那么社會保險亦可適用于他們的福利社會問題。換言之，就如雇傭勞動者一樣，端視自雇者是否依賴于受法律規(guī)制且由國家負責的行政體制提供的保障且能夠承擔繳費。”(68)同前注，[德]察赫書，第265頁；亦可參見前注，臺灣社會法與社會政策學會主編書，第163頁。符合該條件的自雇者也應成為社會保險的保障對象。以這個思路為標準，則“產(chǎn)業(yè)工人這個保險原始覆蓋的人群被證明還是太狹窄了，所以制度擴張到了所有雇傭勞動者。邊緣人群(家庭手工業(yè)者)與其他類似需要保障的人群(如小作坊從業(yè)者)也必須被保險體系覆蓋?！?69)同前注，[德]察赫書，第257頁。從我國《社會保險法》的規(guī)定來看，其也顯示出明顯的擴張趨勢，無雇工的個體工商戶、其他靈活就業(yè)人員等在《社會保險法》中被納入養(yǎng)老、醫(yī)療等社會保險的范疇。

同樣是從功能和目的論出發(fā)，在上述擴張趨勢之外，社會保險相對于勞動關系同時也出現(xiàn)收縮現(xiàn)象，也即存在勞動關系卻不需要繳納社會保險，建立社會保險關系?！案鶕?jù)傳統(tǒng)的理解，社會保險中的保險義務服務于依附性雇傭是其生活基礎之人的社會保護。從依附性雇傭中立法者推斷出了社會保護需求。如果缺乏這種典型情況，從雇員社會保護的角度來看，則不再要求社會保險義務。出于這個理由，法律規(guī)定了保險義務的例外?！?70)Igl, Welti, Sozialrecht, 8.Auflage, Neu Wied: Werner Verlag, 2007,S.60.這種例外在各國立法中主要體現(xiàn)為各種非典型勞動關系，例如小微勞動關系，“處于小微雇傭社會保險自由背后的是原初的規(guī)范目的：小微雇傭者不需要社會保護，因為其生活費用通常情況下可以通過其他收入來源得到確保，而社會保險同時也是與該生活費相關聯(lián)的?！?71)同前注，Waltermann書，第67頁; Vgl.auch Konrad Grillberger, ?sterreichisches Sozialrecht, 8.Auflage, Wien: Springer,2010,S18.因此，在德國“如果雇傭非常小，也就是人們常說的迷你工作(Mini-Jobs)的情況下，醫(yī)療保險、照顧保險、失業(yè)保險不存在保險義務，養(yǎng)老保險從2013年開始存在一個無條件的保險義務免除?！?72)同前注，Waltermann書，第65頁。而在我國，非典型勞動關系中的非全日制用工也不存在強制性社會保險繳納義務。

(三)自愿社會保險的引入

社會保險對勞動關系的分離還表現(xiàn)在自愿社會保險制度的引入中。從各國發(fā)展來看，“總體的趨勢是，各項社會保險都在不斷開放自愿參與保險的可能性?！?73)參見鄭尚元主編：《社會保障法》，高等教育出版社2019年版，第93頁。例如在德國，“個別(社會)保險分支在過去越來越向自愿參保開放，這尤其適用于法定養(yǎng)老保險，當代它幾乎向所有人開放。”(74)同前注，Waltermann書，第55頁。我國《社會保險法》在養(yǎng)老保險等領域也規(guī)定了自愿參加社會保險的制度。自愿社會保險的重要特征之一是可以自由選擇是否參加社會保險的用工關系都并非傳統(tǒng)的典型勞動關系，更多都是非勞動關系的用工方式。這樣一來，自愿社會保險也成為社會保險和勞動關系分離的特殊形式。從目前各個國家和地區(qū)立法和理論來看，自愿社會保險主要適用于如下情況：首先，將更多弱者吸收進社會保險的適用范圍。強制社會保險的目的在于“一方面在避免保險產(chǎn)生逆選擇的情形，形成弱體保險的現(xiàn)象，一方面則籍此達到危險分配以及所得重分配的理想?！?75)同前注，臺灣社會法與社會政策學會主編書，第128頁。讓更多更弱勢者能夠參加社會保險并不妨礙上述目的的實現(xiàn)。我國法中靈活就業(yè)人員納入自愿養(yǎng)老保險等即是其例。其次，當事人之間已經(jīng)長期形成了共同社會風險群體，發(fā)生社會風險變化時不應輕易將其排除在社會保險之外，而應建立自愿社會保險。德國法中醫(yī)療保險和工傷保險在例外情況下可以通過自愿社會保險建立。之所以如此，就醫(yī)療保險而言，“自愿社會保險為特定人群提供了在社保和私人疾病保險之間的選擇可能。長期作為法定社會保險成員的人，在其作為疾病保險義務人的前提不存在時不應被強迫離開社會共同體而去參加私人保險?！?76)同前注，Stefan Muckel書，第108頁。再次，其他社會政策目標。例如“自愿養(yǎng)老保險首先服務于完善社會保險譜系的完整(Versicherungsbiografien)，避免漏洞。此外，還為此前不屬于養(yǎng)老保險義務人群的人員提供了獲得法定養(yǎng)老保險保護的可能?！?77)同前注，Stefan Muckel書，第245頁。

四、社會保險超越勞動關系的限度與未來

上述發(fā)展，無論是勞動關系和雇傭關系的分離，社會保險的限縮和擴張還是自愿社會保險的引入，在根本上都以例外的形式出現(xiàn)，只是社會保險覆蓋范圍相對于勞動關系覆蓋范圍的波動，并不意味著二者徹底的分離。但在當下，尤其是隨著新業(yè)態(tài)等的進一步發(fā)展，如前所述，一種社會保險和勞動關系徹底分離，實現(xiàn)全民社會保險的觀點出現(xiàn)。有學者提出，“社會保險主體的發(fā)展趨勢是由勞動者向全體公民擴展，無論社會成員是否有能力參加勞動、是否從事雇傭勞動，其都有資格參保?！?78)參見楊思斌：《社會保險權的法律屬性與社會保險立法》，載《中州學刊》2010年第3期。或者認為“在一般意義上，各國社會保險制度都經(jīng)由工資勞動者—全體勞動者—全民的路徑擴張?！?79)參見栗燕杰：《中國社會保險廣覆蓋的趨勢及其法理意義》，載《中國勞動關系學院學報》2012年第6期。在此，需要反思的是，不考慮勞動關系的社會保險或者不考慮社會保險的勞動關系真的可能嗎？

(一)社會保險的制度要求

社會保險法作為一種解決社會問題的制度安排，有其發(fā)揮作用的前提、邏輯和技術要求，“社會保險是特定的社會群體(最開始是產(chǎn)業(yè)工人群體)為了預防相同的生存風險而形成的保障機制，這一制度建立在預防未來風險的共同需要上，前提是存在可以被典型化的社會風險，主要資金來源是群體成員的繳費?！?80)參見劉冬梅：《新挑戰(zhàn)與新應對：社會保險籌資機制的變遷及其在中國的發(fā)展》，載《武漢大學學報(哲學社會科學版)》2017年第4期；亦可參見前注，[德]察赫書，第259頁；同前注，Stefan Muckel書，第244頁。傳統(tǒng)而典型的社會保險以具有典型共同社會風險和繳費能力的社會群體為制度前提，同時“法定社會保險的標志是它是強制保險。只有這樣才可以保護大眾免受個體不進行風險防范之累，保障風險共同體的廣度，而該廣度同時使得社會平衡成為可能。”(81)同前注，Waltermann書，第55頁；亦可參見前注, Konrad Grillberger書，第13頁。共同社會風險、繳費能力、強制性成為傳統(tǒng)社會保險的基本要求。從這個角度看，社會保險與典型勞動關系的勾連不僅二者因為具有解決同一社會問題的功能，而且因為傳統(tǒng)典型勞動關系在技術上完全滿足了社會保險制度設計的上述要求。(82)參見李志明：《社會保險權與社會權、勞動權的分野》，載《重慶社會科學》2012年第6期。在社會保險與典型勞動關系分離時，上述技術上的限度成為能否分離以及分離程度的邊界?！俺怂乃猩鐣?政策性變化，社會保險依然受到保險原則的基本要素的約束，即存在繳費、被保險人以此在某種程度上避過風險、繳費與待遇之間的關聯(lián)。由于具有在預防需求和預防能力之間建立關聯(lián)的特殊標準，社會保險始終傾向于覆蓋特定群體，雖然其范圍未必一定等同于雇傭勞動者群體?！?83)同前注，[德]察赫書，第265頁。如果無法形成典型的共同社會風險群體和具有繳費能力的群體，則擴張的社會保險本身將發(fā)生變異，獨具社會保險之名而無社會保險之實。

(二)全民社會保險的本質(zhì)是社會保險對社會救助等的制度替代

按照上述社會保險制度的邏輯和技術要求，本文認為，不考慮共同社會風險、繳費能力而提出的向全體公民擴張的社會保險制度與其說是社會保險與勞動關系的分離，不如說是社會保險對社會救助等的制度替代和混同。社會保險由于其制度優(yōu)勢和較早成熟的特點，本身就有一種相對于其他社會保障制度的制度擴張趨勢。“現(xiàn)代國家可能基于管理便利或者社會公平，將需要通過社會救助解決的社會風險納入社會保險?！?84)參見熊偉、張榮芳：《財政補貼社會保險的法學透析：以二元分立為視角》，載《法學研究》2016年第1期。尤其是在我國，目前由于一些社會救助制度未能建設完成，更是易于出現(xiàn)通過社會保險制度擴張解決沒有社會保險者的救助問題的思路，實踐中出現(xiàn)的不斷擴張工傷保險的現(xiàn)象，一定程度上就是這種思路的直接體現(xiàn)。另外，社會保險制度中大量國家補貼的引入也在從另一角度推動社會救助和社會保險的混同。因為按照傳統(tǒng)邏輯，社會保險的經(jīng)費來源主要是具有共同社會風險和繳費能力群體的繳費，社會救助的經(jīng)費來源主要是國家通過稅收籌集的財政經(jīng)費。在社會保險經(jīng)費來源中國家補貼增大的情況下，其與社會救助的經(jīng)費來源差異就會減小，社會保險替代社會救助的障礙就會降低。不僅如此，在國家社會保險補貼增加的情況下，擴張社會保險同時也獲得了更多社會政策上的正當性——它可以削弱社會保險的不公平性。國家社會保險補貼增加原本存在的問題是，“國家補貼來自稅收，補貼的增加也意味著全體納稅者負擔的增加，而其中有些人并非社會保險的被保險人。由于社會保險是對特定社會群體提供超出基本生活保障待遇的制度，這種由整個社會共同承擔(部分)社會保險支出的做法其實強調(diào)了中產(chǎn)階級的特權，使社會保險這一設計中潛在的不平等因素被強化?！?85)同前注，劉冬梅文。而擴大社會保險的覆蓋面則可以弱化這種不平等因素。在上述原因基礎上進行的社會保險擴張，導致“社會保險已經(jīng)從傳統(tǒng)的保險團體成員自助解決風險的方式，演變?yōu)閲覍崿F(xiàn)非保險類福利目標和功能的重要工具?！?86)同前注，熊偉、張榮芳文。目前，我國的社會保險已大大偏離了傳統(tǒng)社會保險的制度結(jié)構。(87)同前注，劉冬梅文。實際上，從法律比較角度看，推行所謂全民社會保險的國家，在一定程度上都會出現(xiàn)社會保險對社會救助的功能替代以及因此導致的社會保險待遇標準降低。以推行全民社會保險的英國為例，學者們認為，“其(社會)保險目標通常以提供被保險人的基本生活所需為準，甚至在功能上就是為了取代社會救助?！?88)參見周怡君、鐘秉正：《社會政策與社會立法》，洪業(yè)文化事業(yè)有限公司2006年版，第57頁。

盡管有上述一系列歷史和現(xiàn)實原因，但本文認為且不論我國已經(jīng)形成的社會保險和社會救助等其他社會保障制度并存的格局，從制度技術來看，脫離社會保險技術結(jié)構而進行的社會保險替代社會救助或者全民社會保險的方案，存在如下問題：其一，忽視了社會保險保護一般大眾免遭個體缺乏預防能力之害的功能。社會保險不僅是要保護面臨社會問題的個體，更重要的是通過個體繳費實現(xiàn)這種保護，從而使得國家和大眾免遭稅收負擔?！霸诩膊?、需要照顧、失業(yè)以及傷殘的情況下，享有從社會保險獲得至少達到社會救助水平的給付請求權的人，是不需要保護的，也不能在社會保險之外求助于社會救助作為輔助性給付。在社會保險的情況下，在社會救助規(guī)定的水平之前，它首先涉及通過自我照管義務避免對大眾提出請求?！?89)同前注，Schlegel文，第427頁；Schlegel, Besch?ftigte versus Selbstst?ndige - Deutsches Sozialrecht, NZA-Beilage，2016, S.12(13); 同前注，Waltermann書，第55頁; 同前注，Brose文，第8頁。其二，弱化了社會保險的社會團結(jié)功能。當當事人不能自由選擇是否參保時，強制性的社會保險必然以合理而適當?shù)纳鐣L險群體為其存在的重要正當性基礎。通過共同社會風險群體的共同風險和強制繳費制度，將該共同風險群體構建為共同抵御社會風險的共同體，推動了該群體的社會團結(jié)，在一定程度上甚至可以減少和預防風險的發(fā)生?！吧鐣ｋU使生產(chǎn)性活動與社會團結(jié)轉(zhuǎn)化成為對個人可預見的社會保護，并因此而激發(fā)了參與社會團結(jié)的動機?！?90)同前注，[德]察赫書，第266頁。不以特定風險群體為前提的社會保險不利于社會團結(jié)的形成，也不利于形成同抵御社會風險的動力，忽視了作為社會保險基礎的社會連帶原則。(91)同前注，Birgit Geissler文，第552頁。其三，弱化了社會保險繳費的動力。社會保險不僅強調(diào)社會連帶原則，而且還強調(diào)等值原則，(92)同前注，Birgit Geissler文，第552頁。以此強化當事人繳費的動力，因此社會保險以繳費能力為前提。這一原則體現(xiàn)在建立繳費數(shù)額和待遇享受之間的聯(lián)系；也體現(xiàn)在在待遇方面以保費繳納為基礎的社會保險待遇應當比不以繳費為基礎的社會救助待遇要好，社會救助屬于具有照顧特點的第二等的社會安全制度；(93)同前注，Birgit Geissler文，第554頁。還體現(xiàn)在社會保險以繳費為前提，所以“社會保險不可能成為對貧困進行社會吸收的工具，社會保險只能防止不窮的人變窮，卻不能將窮人從貧困中解脫出來?！?94)同前注，[德]察赫書，第260頁。不以繳費能力為前提的所謂社會保險將在根本上不能實現(xiàn)上述制度設計要求，弱化有繳費能力的當事人的繳費動力。綜上，不以被保險人的風險共同體以及繳費能力為前提而進行的社會保險覆蓋范圍擴張，本質(zhì)上背離了社會保險的基本邏輯，會帶來制度的扭曲。本文認為，與其以全民社會保險之名行社會救助之實，不如堅持傳統(tǒng)社會保險的基本邏輯，同時積極發(fā)展社會救助制度。

(三)自愿保險只是強制社會保險的補充形態(tài)

如上所述，在勞動關系和社會保險關系的問題上，一個重要發(fā)展趨勢是自愿社會保險的引入。自愿社會保險的重要特征在于其并不以勞動關系為前提，是要為其他就業(yè)人群提供參加社會保險的可能性。自愿社會保險的引入是否是實現(xiàn)全民社會保險的新路徑？本文認為，自愿社會保險主要是擴大社會保險對非勞動關系的覆蓋，并不改變傳統(tǒng)有勞動關系原則上就應繳納社會保險的格局，并不能在核心地帶改變勞動關系和社會保險的緊密聯(lián)系。另外，從各國的理論和立法來看，“自愿社會保險的首要目的是彌合并填補法定強制保險的漏洞?！?95)同前注, Konrad Grillberger書，第25頁。因此，其出現(xiàn)具有例外性，其以特定的社會政策原因作為支撐，通過逐一論證而建立起來，“與此相應，存在著不同類型的自愿社會保險?！?96)同前注, Konrad Grillberger書，第25頁。它并不能成為社會保險的典型或者一般形態(tài)，也不會肆意擴張到所有國民。

(四)社會保險關系與勞動關系的未來

從社會保險的功能來看，社會保險和勞動關系并不具有完全的對應性；但從社會保險以具有共同社會風險和具有繳費能力的群體作為技術前提的這一要求出發(fā)，傳統(tǒng)勞動關系為社會保險提供了最典型、最標準的前提。在當今，“在世界就業(yè)形式多樣化、非正規(guī)就業(yè)日益增加并成為一種重要趨勢的情況下，傳統(tǒng)的社會保險關系與勞動關系相對固定、統(tǒng)一的狀態(tài)已經(jīng)有所改變。因此必須研究勞動關系的柔性化、多元化和不確定性與社會保險關系的確定性、唯一性如何對接的問題?！?97)參見華迎放：《非正規(guī)就業(yè)群體的社會保障》，載《中國勞動經(jīng)濟學》2009年第1期。也即新的時代，我們更需要站在用工關系圖景變遷的大背景下考慮社會保險，而不是簡單的建立告別勞動關系的社會保險制度。在此，必須承認盡管生產(chǎn)方式快速變遷，但勞動關系依然是最典型的用工形態(tài)，所謂社會保險關系和勞動關系的分離并不是不再考慮勞動關系而重新設計社會保險建立的前提條件，而是在勞動關系+社會保險這一基本模式的基礎上，增加新的可以建立社會保險關系的可能性。面對新業(yè)態(tài)的發(fā)展等勞動世界的變化，在我國，這種新可能應按照如下思路展開：其一，典型勞動關系之外的勞動力提供者能否強制納入社會保險關系，應根據(jù)社會政策需要逐一進行具體制度安排，逐步推進，(98)參見張榮芳、弭晶：《非典型勞動者社會保險權實現(xiàn)的法理邏輯與立法進路》，載《湖北大學學報(哲學社會科學版)》2020年第5期。實現(xiàn)社會保險險種的“打包”與“拆包”。(99)參見婁宇：《平臺經(jīng)濟從業(yè)者社會保險法律制度的構建》，載《法學研究》2020年第2期。從其他國家的情況看，“立法者通過《社會法法典》第9卷第7條第1款堅持了如下原則：只有依附性職工才可以為社會保險義務所覆蓋，并且是被認為特別值得保護的。獨立勞動者需要逐個確定是否納入社會保險義務中，并且僅適用與立法者認為和依附性職工一樣需要保護的群體?！?100)同前注，Brose文，第8頁。其次，考慮到現(xiàn)代社會以及新業(yè)態(tài)背景下，個人需要的差異化和個性化以及保持社會保險基本技術結(jié)構的需要，在堅持社會救助和社會保險區(qū)分的前提下，可以“向從業(yè)者保險過渡同時降低給付的水平(超過社會救助)，以便同時為個人的自我預防留下經(jīng)濟上的空間?！?101)同前注，Schlegel文，第429頁。再次，特定條件下，非勞動關系人群的自愿社會保險是實現(xiàn)柔性化、多元化和不確定性的用工關系與社會保險關系對接的可考慮補充方案。

五、結(jié)論

勞動關系和社會保險是解決工業(yè)時代社會問題的兩種不同思路，同時二者也采取不同的技術方法。不論是從歷史發(fā)展還是二者的制度邏輯來看，二者在功能上都存在著擇一使用、次第結(jié)合、平行結(jié)合三種關系形態(tài)，在結(jié)構上通過勞動關系相互勾連，這是二者關系最基本和核心的狀態(tài)。從發(fā)展的角度來看，二者之間關系出現(xiàn)兩種新現(xiàn)象：其一，社會保險對勞動關系存在功能替代，但這種功能替代有其限度，市場經(jīng)濟條件下仍應堅持勞動關系解決社會問題的功能優(yōu)先地位。其二，勞動關系與社會保險關系的分離，但這種分離并不能根本改變社會保險以勞動關系為前提的格局，在堅持社會保險基本制度設計要求的前提下，所有分離都應當是例外，通過特殊論證才可以建立。據(jù)此，勞動關系和社會保險的關系不再是最傳統(tǒng)的緊密捆綁，也不是激進的徹底分離，而是第三條道路：社會保險以勞動關系為前提是原則，但可以通過特別論證建立不以勞動關系為前提的社會保險，或者有勞動關系但無社會保險的二者關系形態(tài)。