羅 英

《紐約時報》2013年度推薦圖書《技術至死》的內容簡介中曾這樣描述未來：“智能科技與大數(shù)據將更大規(guī)模地、無微不至地介入我們的政治、文化和日常生活?！?1)[白俄羅斯]葉夫根尼·莫羅佐夫：《技術至死：數(shù)字化生存的陰暗面》，張行舟、閭佳譯，電子工業(yè)出版社2014年版，內容簡介。這一預言中的情形并非遙不可及，而是正在發(fā)生的現(xiàn)實。2021年3月公布的《中華人民共和國國民經濟和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃和2035年遠景目標綱要》第五篇專門規(guī)定“加快數(shù)字化發(fā)展，建設數(shù)字中國”，(2)《中華人民共和國國民經濟和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃和2035年遠景目標綱要》，2021年3月11日第十三屆全國人民代表大會第四次會議通過。繪就了我國經濟社會數(shù)字化發(fā)展的藍圖。伴隨著數(shù)字中國建設的推進，數(shù)字技術將更加快速地普及與應用，“數(shù)字化生存”也將成為我們的生活常態(tài)。然而，數(shù)字技術在提供便捷與機遇的同時，不可避免會因不完備性和不可知性帶來負面效應。這種負面效應不僅體現(xiàn)為對人類安全、尊嚴、秩序的威脅和“數(shù)據鴻溝”所引發(fā)的新型歧視等實體層面法治隱憂，還可能因為數(shù)字技術嵌入權力運行，簡化權力運行程序并壓縮自由裁量空間，沖擊中立、公開、參與等傳統(tǒng)正當程序價值。因此，在加快推進數(shù)字技術賦能國家治理現(xiàn)代化的同時，有必要開展多維度的法治革新，深度剖析數(shù)字技術風險程序規(guī)制的法理基礎，在確保數(shù)字技術之治的合法性前提下，通過程序規(guī)制促進其積極作用的發(fā)揮。

一、數(shù)字技術的多重意涵與法規(guī)范分析

數(shù)字技術是一個被廣泛使用的詞匯，處在數(shù)字時代的人們不可避免會與數(shù)字技術產生交集。作為一個耳熟能詳?shù)脑~匯，數(shù)字技術似乎有著不言自明的含義，但它究竟指向什么是本文討論的一個前提性問題。

(一)數(shù)字技術之雙重面相

從科學技術的發(fā)展歷程來看，數(shù)字技術是相較于模擬技術更高階的技術，它實現(xiàn)了人類技術進步的質變與飛躍。(3)參見劉劭君：《權利限制與數(shù)字技術——著作權合理使用制度的變革》，知識產權出版社2019年版，第vi頁。其核心的升級在于用數(shù)字信號取代電子信號，從而改變了傳統(tǒng)的信息傳輸媒介，讓信息傳遞的穩(wěn)定性、清晰度和安全性等實現(xiàn)質的飛躍。數(shù)字技術與電子計算機技術、人工智能技術以及通訊網絡技術的發(fā)展密切相關，隨著大數(shù)據、物聯(lián)網、云計算、區(qū)塊鏈、5G等智能技術被廣泛應用于數(shù)據的各種處理行為中，數(shù)字技術實現(xiàn)了網絡化、智能化，內涵也被大大拓展。狹義的數(shù)字技術即運用二進制進行信息識別、運算、存儲、傳送、傳播的底層技術，而廣義的數(shù)字技術則是包括互聯(lián)網、云計算、大數(shù)據、物聯(lián)網、邊緣算法、區(qū)塊鏈等新興技術在內的科學技術。(4)參見趙鵬：《數(shù)字技術的廣泛應用與法律體系的變革》，載《中國科技論壇》2018年第11期。從我國法律文本的表述來看，數(shù)字技術是大數(shù)據、人工智能、云計算的上位概念，多數(shù)情況下是在廣義層面使用這一概念。如我國《公共文化服務保障法》第33條規(guī)定：“地方各級人民政府應當加強基層公共文化設施的數(shù)字化和網絡建設，提高數(shù)字化和網絡服務能力?！贝颂幍摹皵?shù)字化”與“網絡”一起作為與公共文化設施相融合的新技術，強調的是技術的融合功能，即是一種廣義層面的數(shù)字技術。

數(shù)字技術除了被理解為科學技術之外，還可被視作一種治理技術?！皵?shù)字技術是智慧的治理技術，它通過增量式賦權和重構式創(chuàng)新，實現(xiàn)具體問題與治理主體、解決方案的智能匹配，有效提升治理能力和效能。”(5)張丙宣：《如何運用數(shù)字技術提升治理效能》，載《學習時報》2020年3月30日第5版。這是一種跨越物理意義的理解，揭示了數(shù)字技術作為一種治理工具的本質特征。它在肯定數(shù)字技術與治理、制度之間密切關系的基礎上，承認其具有構建社會的功能。本文既在廣義層面使用數(shù)字技術，也將其置于治理語境下進行理解。

(二)我國數(shù)字技術的立法現(xiàn)狀

美國著名法學家霍姆斯曾言：“法律就像一面魔鏡，不僅反映著我們的生活，而且反映著所有人曾經擁有過的生活?！?6)See Mark Dewolfe Howe,The Occasional Speeches of Justice Oliver Wendell Holmes, The Belknap Press of Harvard, 1962, p.21.數(shù)字技術在刺激生產力和政府治理效能快速提升的同時，也必然體現(xiàn)在法律制度之中。目前有關數(shù)字技術的法律規(guī)定在我國尚處于起步階段，僅有10部法律作出了相關規(guī)定。數(shù)字技術在我國法律中的首次亮相，出現(xiàn)在2002年修訂的《測繪法》中。在此次修訂中，《測繪法》新增第11條明確將數(shù)字化產品與地圖、影像圖并列作為基礎測繪的載體，實現(xiàn)了基礎測繪產品從傳統(tǒng)紙介質單一形態(tài)，向紙介質和數(shù)字化介質的二元形態(tài)的轉變。此后，《消費者權益保護法》《公共文化服務保障法》《電影產業(yè)促進法》《鄉(xiāng)村振興促進法》等法律在制定修訂過程中相繼作出相關規(guī)定。對這些立法中數(shù)字技術相關條文進行梳理，可發(fā)現(xiàn)如下特征：

第一，從立法領域來看，技術立法先行，公共服務領域立法全面跟進。數(shù)字技術本身屬于一種新興科學技術，作為社會現(xiàn)象反射鏡的立法也展現(xiàn)出技術領域立法最早啟動的特點。黨的十八屆四中全會明確提出，要“加快保障和改善民生、推進社會治理體制創(chuàng)新法律制度建設。依法加強和規(guī)范公共服務”。我國在2016年陸續(xù)出臺了《公共文化服務保障法》《公共圖書館法》等多部公共服務領域的立法，這些領域立法中數(shù)字技術的運用也受到重視?！豆参幕毡Ｕ戏ā穼Ω骷壵参幕O施建設明確提出數(shù)字服務的載體形式要求；《公共圖書館法》明確縣級政府應當履行完善數(shù)字化網絡化服務體系的義務；《檔案法》則規(guī)定國家鼓勵推進傳統(tǒng)載體檔案數(shù)字化?？梢?，公共服務立法緊隨技術立法，對數(shù)字技術予以了全面關注。

第二，從立法內容來看，數(shù)字技術逐步從新型載體轉向治理技術，但并未采用治理手段疊加治理對象的雙向立法思路。在早期的立法中，對數(shù)字技術的立法內容更多地呈現(xiàn)為一種區(qū)別于傳統(tǒng)介質的新型介質或載體，如《測繪法》對基礎測繪的內容增加數(shù)字化產品；《消費者權益保護法》對七日無理由退貨排除情形增加數(shù)字化商品的規(guī)定；《電影產業(yè)促進法》在對電影的界定中增加數(shù)字載體的記錄方式。但自2016年《公共文化服務保障法》開始，有關數(shù)字技術的立法內容開始出現(xiàn)轉向，數(shù)字技術被賦予了多元工具意義。在純技術工具意義上，數(shù)字技術不再僅是一種替代傳統(tǒng)介質的新型載體，也是基于底層技術升級后與互聯(lián)網、信息平臺等新興技術相融合的技術。如《公共文化服務保障法》中規(guī)定的“標準統(tǒng)一、互聯(lián)互通的公共數(shù)字文化服務網絡”“公共數(shù)字文化服務點”，體現(xiàn)了數(shù)字技術的高階化轉型。在治理工具意義上，立法也將數(shù)字技術確認為一種治理方式，豐富了傳統(tǒng)的單一技術工具面相。如《鄉(xiāng)村振興促進法》中“數(shù)字鄉(xiāng)村建設”“提升鄉(xiāng)村公共服務數(shù)字化智能化水平”的提出，以及《數(shù)據安全法》《海南自由貿易港法》中有關“促進以數(shù)據為關鍵要素的數(shù)字經濟發(fā)展”的規(guī)定，都體現(xiàn)了數(shù)字技術已被立法者視作一種賦能經濟社會發(fā)展的治理技術。然而，這個層面的數(shù)字技術只是治理的一種新型手段，并非治理的對象。質言之，現(xiàn)有立法已在諸多領域推動數(shù)字技術賦能國家與社會治理，但忽視了數(shù)字技術本身也應成為治理的對象。

二、數(shù)字技術風險的多維度辨識與程序規(guī)制之必要

我國現(xiàn)行立法對數(shù)字技術治理問題付之闕如，但隨著數(shù)字經濟建設的穩(wěn)步推進，該問題逐步進入中央政策文件。2021年12月12日，國務院發(fā)布實施的《“十四五”數(shù)字經濟發(fā)展規(guī)劃》明確規(guī)定，“引導企業(yè)在法律合規(guī)、數(shù)據管理、新技術應用等領域完善自律機制，防范數(shù)字技術應用風險?！?7)《“十四五”數(shù)字經濟發(fā)展規(guī)劃》(國發(fā)[2021]29號)。由于人類認知存在不可避免的局限性，技術是不確定性的重要來源，并潛藏著系統(tǒng)性的社會風險，作為一種新興技術的數(shù)字技術概莫能外。(8)參見張新寶、葛鑫：《人臉識別法律規(guī)制的利益衡量與制度構建》，載《湖湘法學評論》2021年第1期。因此，對數(shù)字技術的治理本質上是對其潛藏的風險治理。為了聚焦數(shù)字技術風險的深入討論，以下將在對個體權利影響更為廣泛和深遠的公共機構運用數(shù)字技術的特定場景下進行分析。

(一)數(shù)字技術研發(fā)維度的風險

1.強技術依賴下的裁量空間過度縮減

數(shù)字技術所帶來的便捷高效、成本低廉、較高的決策準確性與一致性等優(yōu)勢，必然會推動更多的“人工方式”轉向“數(shù)字技術”。在這種轉變之下，極易形成“強技術依賴”。這種依賴心理會影響研發(fā)階段的諸多選擇，采用數(shù)字技術的機構或個人傾向于將涉及簡單問題和答案的法律規(guī)范和政策轉化為代碼，而放棄那些存在不確定法律概念或自由裁量空間的法律規(guī)范和政策，(9)See Danielle Keats Citron, Technological Due Process, Washington Law Review, Vol.85:6,2008.由此帶來三個方面的風險：第一，數(shù)字技術運用的正當性危機。嚴重壓縮裁量空間導致人工完全無法介入，尤其在公共行政領域，會使得“組織-人員”層面的正當性因人工介入的欠缺而被阻斷。(10)參見展鵬賀：《數(shù)字化行政方式的權力正當性檢視》，載《中國法學》2021第3期。第二，公共治理的僵化風險。美國行政法學者肯尼思·戴維斯(Kenneth·Davis)早在1976年就曾做出過“自由裁量權是政府創(chuàng)造性的主要來源”的論斷，(11)See Kenneth Culp Davis, Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry, University of Illinois Press, 1976, p.22.對數(shù)字技術的過分依賴縮減了自由裁量權行使的空間，事實上也封閉了政府創(chuàng)造性的源泉，容易陷入治理僵化的泥潭。第三，對人的主體性欠缺尊重的技術異化風險?！皬娂夹g依賴”無限壓縮人的作用，對人的主體性欠缺尊重，忽視了人所獨有的對復雜問題的價值判斷和創(chuàng)造性思維的價值。(12)參見孫笑俠：《論司法信息化的人文“止境”》，載《法學評論》2021年第1期。

2.轉譯代碼時的“翻譯”錯誤

數(shù)字技術對信息進行存儲、運算和傳輸?shù)燃夹g處理的過程，其實也是將以人類語言為載體的法律規(guī)范和政策轉譯為代碼的過程。正如將漢語翻譯成另一種人類語言可能會導致語義缺失甚至重大改變，這個代碼轉譯的過程也極易產生“翻譯”錯誤，演變?yōu)椤岸瘟⒎ā薄?13)See Jay Thornton, Cost, Accuracy, and Subjective Fairness in Legal Information Technology: A Response to Technological Due Process Critics, New York University Law Review, Vol. 91:6, 2016.這種錯誤主要來源于兩個方面：一方面，程序員缺乏相應的“法律和政策知識”，無法準確理解法律規(guī)范和政策中的內容。另一方面，也可能來源于程序員的偏見。這種“翻譯”錯誤可能產生以下風險：第一，由此產生的被誤解的規(guī)則可能構成了新的規(guī)則，并影響個體合法權益。數(shù)字技術及其所形成的自動化系統(tǒng)具有不透明性，在“翻譯”錯誤造成權利損害等不利結果發(fā)生之前，公眾很難知曉已轉化為代碼的新規(guī)則，從而對大量個體合法權益造成潛在的不利影響。第二，法律責任追究機制難以奏效。數(shù)字技術嵌入相關決策形成程序中，發(fā)揮了“第三方”隔離功能，于是“人-技術-人”關系模式替代了傳統(tǒng)的“人-人”關系模式，(14)參見齊延平：《論人工智能時代法律場景的變遷》，載《法律科學》2018年第4期。發(fā)生關系的各方主體被數(shù)字技術所隔離，相關的行為原因和行為后果的直接聯(lián)系也被隔離，傳統(tǒng)法律責任認定和歸責機制在新型關系模式下捉襟見肘。(15)參見齊延平：《數(shù)智化社會的法律調控》，載《中國法學》2022年第1期。

3.“技術索權”下的新型歧視與歧視的系統(tǒng)化

第一，數(shù)字技術的嵌入可能出現(xiàn)“數(shù)字鴻溝”，加劇物理世界中的不平等。(16)參見馬長山：《智慧社會背景下的“第四代人權”及其保障》，載《中國法學》2019年第5期。面對廣泛應用的數(shù)字技術，個人既可能被“技術賦權”，也可能被“技術索權”。(17)劉詩琪：《信息技術能力的階層分化與弱勢保護》，載《華東政法大學學報》2019年第3期。被技術索權的個體有可能因為知識或者信息欠缺而無法接入、使用或者利用數(shù)字技術，這種不平等既是一種實體權利的不平等，也是程序權利的不平等，體現(xiàn)為個人可能難以參與到已經數(shù)字化的程序中去。第二，通過數(shù)字技術程式化或者模塊化的自動化決策程序缺乏個案考量，可能導致實質的不公正。(18)參見陳飏、裴亞楠：《論自動化行政中算法決策應用風險及其防范路徑》，載《西南民族大學學報(人文社會科學版)》2021年第1期。數(shù)字技術的運用會大大提高各類決策的效率，但對于個案的具體差異缺少關注，不可避免會損耗個案正義。第三，數(shù)字技術本身存在偏見與歧視。技術開發(fā)人員在數(shù)字技術的編寫和開發(fā)過程中，可能將個人偏好帶入，或者在某種利益驅使下，在技術開發(fā)過程對使用者予以不公正的對待。(19)參見張欣：《算法影響評估制度的構建機理與中國方案》，載《法商研究》2021年第2期。數(shù)字技術實質上成為歧視表達的新型載體，(20)參見李成：《人工智能歧視的法律治理》，載《中國法學》2021年第2期。相關的偏差被嵌入到數(shù)字技術的指令和代碼程序中，這種偏差以更加隱蔽的方式固化甚至系統(tǒng)化已有的歧視，帶來不平等對待的累積效應。(21)同前注⑨,Danielle Keats Citron文.

(二)數(shù)字技術應用維度的風險

數(shù)字技術投入應用之后，需要以自身的流程化適應各類決策形成過程，讓物理空間與虛擬空間發(fā)生聯(lián)系，實現(xiàn)此“程序”與彼“程序”自然對接，順暢完成各類決策與處置。在這一過程中，數(shù)字技術可能帶來“決策于未知”的風險?！艾F(xiàn)代法律程序所要實現(xiàn)的最低限度的程序正義要求至少應當包括三項：程序中立性、程序參與性和程序公開性?！?22)周佑勇：《行政法基本原則研究》，武漢大學出版社2005年版，第247頁。以下將從程序中立性、參與性和公開性三個維度分析應用維度的風險。

1.以更加隱蔽的方式規(guī)避程序中立性要求

技術工具主義立場之下，數(shù)字技術自帶“技術中立”的光環(huán)，加之人們也傾向于相信沒有情感羈絆的數(shù)字技術的中立性遠超人類，一般很難將其與規(guī)避程序中立性加以聯(lián)系。然而，技術中立不過是從內部視角得出的結果。從外部視角觀之，數(shù)字技術不僅是由人類設計和開發(fā)，而且也將作用于現(xiàn)實社會，這使得數(shù)字技術在應用環(huán)節(jié)難以完全中立，并且會以更加隱蔽的方式規(guī)避程序中立性要求，主要體現(xiàn)為：第一，數(shù)字技術無限放大公開的尺度和外在監(jiān)督的力度，變相地沖破程序中立性的防線。如某地法院在遠程視頻接訪系統(tǒng)應用中，當事人就自己的一起經濟糾紛案成功與省高院主審法官通過面對面網絡連線，既省去了舟車勞頓之苦，又獲得了主審法官的答疑解惑。(23)同前注，孫笑俠文。數(shù)字技術所構建的社交平臺的溝通便利，創(chuàng)造了更頻繁和密集的溝通機會，迫于外在監(jiān)督和公開的壓力，原本應當保持中立的法官不得不進入數(shù)字技術系統(tǒng)答疑解惑，程序中立性所內含的禁止單方接觸要求悄然瓦解。第二，在設計環(huán)節(jié)潛藏的偏見會傳送至應用環(huán)節(jié)，進而影響程序中立性。程序員內隱于心的偏見會無意識地構成歧視。正如國外學者所言，“當自動化決策系統(tǒng)由工程師做出時，非工程師人員的價值觀可能已經被忽視。”(24)See Ari Ezra Waldman, Power, Process, and Automated Decision-Making, Vol.88:2, Fordham Law Review,2019.同時，社會層面的結構性不平等也可能構成系統(tǒng)性歧視。(25)同前注，李成文。數(shù)字技術所構成的歧視讓參與各方喪失了平等地位，難以實現(xiàn)程序中立。

2.以瞬時性與自動化挫敗程序參與性規(guī)則

數(shù)字技術的瞬時性、動態(tài)性與自動化的特點在迭代升級過程中將愈加明顯，這些顯著特征借由程序環(huán)節(jié)的壓縮和封閉侵蝕了傳統(tǒng)正當程序制度中的參與性規(guī)則，滋生如下風險：第一，公眾參與和聽證的價值被嚴重貶低?；趯?shù)字技術無誤性的依賴和信任，參與規(guī)則的存在價值遭受冷遇。面對數(shù)字技術強大的算力、資源匹配功能、高準確性等優(yōu)勢，人的參與變得微不足道，甚至人的主體性被貶低為數(shù)字技術可以隨意支配的客體，人與數(shù)字技術的主客體關系呈現(xiàn)倒置化趨勢。(26)參見章劍生：《數(shù)字化時代政府治理手段的變革》，載《浙江社會科學》2022年第1期。第二，對公民陳述、申辯和聽證等程序性權利造成侵害。正當程序原本強調的“聽取意見”“告知”“說明理由”等程序參與權，在運用數(shù)字技術瞬時作出的各類決策中幾乎失去了“施展才華”的機會。(27)參見劉東亮：《技術性正當程序：人工智能時代程序法與算法的雙重變奏》，載《比較法研究》2020年第5期。例如，杜寶良案中行政相對人無從知曉自己在同一個地點違章行車105次而面臨萬元交通罰單，(28)該案中行政相對人杜寶良偶然查詢得知，自己于2004年7月20日至2005年5月23日在駕駛小貨車運菜時，在每天必經的北京市西城區(qū)真武廟頭條西口被“電子眼”拍下闖禁行105次，被罰款10500元。此前，從未有交管部門告知他有違法行為。反映出當個人的自由或者財產權益被數(shù)字技術所裁決時，自動化決策系統(tǒng)可能無法向個人發(fā)出任何充分的通知。

3.以不可知性與商業(yè)秘密保護要求讓程序公開性出現(xiàn)真空地帶

第一，數(shù)字技術發(fā)展所伴生的不可知性導致的程序不透明性。數(shù)字技術等科學技術發(fā)展過程中必然有人類難以及時認知的內容，這種認知不達的不確定性領域會游離于程序公開的范圍。第二，因公共利益或者商業(yè)秘密保護而豁免知情同意規(guī)則。公共利益和商業(yè)秘密是數(shù)字技術限制公民知情權、程序公開權利的合理理由，特別是在緊急狀態(tài)下，基于公共安全的需要，運用數(shù)字技術進行個人信息收集和監(jiān)控，相關信息收集的用途和監(jiān)控的時空等到底應當多大程度納入程序公開的范圍，仍存在爭議。作為數(shù)字技術的典型類型——算法已經被我國司法解釋確認為商業(yè)秘密法保護的對象，商業(yè)秘密保護也是數(shù)字技術對程序公開權的抗辯理由。(29)參見李曉輝：《算法商業(yè)秘密與算法正義》，載《比較法研究》2021年第3期。第三，由于數(shù)字技術的自適應性所需要的規(guī)?；a生的不透明性。在全自動行政模式下，需要運用數(shù)字技術的自適應性展開機器學習，必然要借助于大規(guī)模數(shù)據演算。這種規(guī)模化數(shù)字技術的計算過程往往難以進入程序公開的視野。(30)同前注，劉東亮文；張凌寒：《算法自動化決策與行政正當程序制度的沖突與調和》，載《東方法學》2020第6期。

(三)數(shù)字技術風險程序規(guī)制之必要

“技術的風險性通?？梢酝ㄟ^制度化設計進行規(guī)避”，(31)劉艷紅：《人工智能技術在智慧法院建設中實踐運用與前景展望》，載《比較法研究》2022年第1期。數(shù)字技術的多維度風險在制度理性之下將迎刃而解。這種制度理性框架絕不是單一的，而應是程序與實體的二元框架。相較于已經獲得重視的實體規(guī)范，程序規(guī)制的風險更為突出。第一，數(shù)字技術風險最終外化為程序性風險。由于數(shù)字技術最終的呈現(xiàn)形式為程序員運用代碼等程序語言編輯和設計的各類“程序”和系統(tǒng)，以嵌入式方式進入半自動化決策的流程中或者全部置換入全自動化決策的流程，前述應用維度的風險主要是對傳統(tǒng)正當程序法治的沖擊和瓦解，實質上是一種程序性風險。開發(fā)維度的風險雖然也涉及平等權等實體性權利，但最終在自動化決策過程中也轉化為對個人平等參與權以及決策者程序中立性地位的影響，在數(shù)字技術運用過程中已轉化為程序性風險。第二，實體規(guī)范運用傳統(tǒng)法律技術難以奏效。實體規(guī)范的傳統(tǒng)路徑是將確定的規(guī)范涵攝到具體的事實中，以實現(xiàn)對權利義務關系的調整與規(guī)范。這一傳統(tǒng)法律技術運用過程的前提是“規(guī)范先定”和“事實確定”。面對數(shù)字技術風險時，實體規(guī)范的傳統(tǒng)法律技術和路徑無疑具有局限性，往往難以找到確定的事實。具有天然滯后性的法律規(guī)范也可能完全沒有涉及未知的風險，這使得實體規(guī)范路徑難以發(fā)揮作用。第三，程序控制在數(shù)字技術風險治理方面具有獨特優(yōu)勢。美國著名大法官法蘭克福特曾言，“正當程序的概念是我們法律中最不僵化、最不受歷史限制的概念，也是進步社會中最能吸收強大社會標準的概念。”(32)See Griffin v. Illinois, 351 U.S. 12, 20-21 (1956).作為程序控制的核心法律技術，正當程序原則具有鮮明的時代性，能夠隨著規(guī)范對象的時代變遷而不斷豐富自身內涵，這一特點恰到好處地解決了數(shù)字技術風險的不確定性。同時，相較于立足決策結果的實體規(guī)范，著眼于決策過程的程序規(guī)范的制定并不需要大量信息，而且能夠獨立于實體規(guī)范之外，具有更容易延伸適用于數(shù)字技術風險規(guī)制的優(yōu)勢。(33)參見金自寧：《風險規(guī)制與行政法治》，載《法制與社會發(fā)展》2012年第4期。

三、數(shù)字技術風險程序規(guī)制的既有理論基礎

在承認數(shù)字技術風險程序控制的必要性之后，下一步的關鍵問題是如何進行程序控制。數(shù)字技術的廣泛運用帶來了上世紀人類程序法治理論無法解決的根本性變化，法學界有責任塑造新的法學理論體系并更新理論內核。毫無疑問，這一理論革新需要建基于既有理論之上。

(一)技術性正當程序：一種新的技術風險程序規(guī)制理論

面對數(shù)字技術對傳統(tǒng)正當程序核心價值的沖擊和侵蝕，美國學者丹尼爾·濟慈·西特魯恩(Danielle Keats Citron)(34)丹尼爾·濟慈·西特魯恩(Danielle Keats Citron)教授思想活躍，學術見地深刻，2015年因其出版的《網絡空間的仇恨犯罪》入選英國雜志《展望》(Prospect)評選的“年度全球思想家”50人名單，該書也被Cosmopolitan 雜志評為“2014 年女性的20個最佳時刻”之一。首次提出了技術性正當程序概念，并系統(tǒng)闡釋了如何運用技術性正當程序理論解決數(shù)字技術帶來的程序法治新問題。(35)同前注⑨,Danielle Keats Citron文.此后，技術性正當程序受到學界的廣泛關注和認可，并被寫入電氣電子工程師協(xié)會(IEEE)編撰的《人工智能設計的倫理準則》白皮書。(36)參見劉學濤：《行政法典編纂進路中數(shù)字政府的形塑》，載《法治社會》2022年第1期。該理論對數(shù)字時代如何保護正當程序價值進行了系統(tǒng)討論，通過構建技術性正當程序的理論模型，在不放棄自動化決策系統(tǒng)積極效應的前提下，保護個人在公平、可責性和透明的裁決和規(guī)則制定中的權益。(37)同前注⑨,Danielle Keats Citron文.其核心觀點和理論特點如下：

1.建基于傳統(tǒng)正當程序理論，而非否定傳統(tǒng)正當程序理論

前述數(shù)字技術的多維度風險表明，數(shù)字技術帶來了傳統(tǒng)正當程序理論無法適用的根本性變化，于是技術性正當程序應運而生，并與傳統(tǒng)正當程序理論一脈相承，同樣強調中立性、透明性和參與性等程序正當?shù)暮诵囊?。從核心使命來看，技術性正當程序主要解決傳統(tǒng)正當程序在數(shù)字技術運用場景下程序性權利保障不足與解釋力失靈的問題，填補傳統(tǒng)正當程序理論被數(shù)字技術超越所形成的“理論鴻溝”。技術性正當程序通過化解傳統(tǒng)正當程序理論核心價值要素所面臨的正義風險，提供新的程序機制來取代數(shù)字技術所侵蝕的程序性制度，通過更嚴格的事前測試程序、審計跟蹤機制、研發(fā)階段公眾參與等新的程序制度，與傳統(tǒng)正當程序理論互為支撐，協(xié)力實現(xiàn)公平正義目標和善治價值。(38)參見李訓虎：《刑事司法人工智能的包容性規(guī)制》，載《中國社會科學》2021年第2期。

2.建立在技術懷疑主義的理論假設之上，強調人工的介入與監(jiān)督

技術懷疑主義并不反對技術的運用，而是主張應當摒棄技術萬能主義，注重防范技術不可預測的風險和誤差。(39)參見臧雷振等：《互聯(lián)網使用與政治行為——研究觀點、分析路徑及中國實證》，載《政治學研究》2013年第2期。該理論認為，技術不是萬能的，也會犯錯，且一旦出錯，對權益的損害呈幾何量級。因此，技術正當程序理論的邏輯起點在于對技術的不信任。為解決數(shù)字技術對程序法治帶來的威脅以及傳統(tǒng)正當程序理論失靈的問題，技術正當程序理論主張對程序法治理論予以調適與發(fā)展。在應對之策上，主張重拾人的主體性，在技術運用流程中注入更多人的參與正義。具體包括建立數(shù)字技術的審計跟蹤機制，記錄支持決策的事實和規(guī)則，以提供有意義的通知；對聽證人員進行有關自動化偏見的培訓，并通過必要的解釋以幫助聽證人員正視其對自動化決策系統(tǒng)的依賴，確保個人獲得有意義的聽證；在數(shù)字技術系統(tǒng)啟動之前、執(zhí)行期間以及每次更改時都要進行測試，以幫助識別新型歧視和錯誤；研發(fā)階段引入公眾參與，并建立技術審查委員會等機制。(40)同前注⑨, Danielle Keats Citron文.從本質上而言，技術性正當程序所創(chuàng)設的上述制度，都在不同程序環(huán)節(jié)重視了人工的介入與監(jiān)督。

3.本質上是一種客觀主義的程序正義論

從程序正義理論的演進脈絡來看，存在客觀主義和主觀主義兩種理論進路。前者認為程序正義的實現(xiàn)在于其是否滿足某種具有普遍性的客觀標準，側重于程序正義的客觀性；后者則將社會心理學研究方法引入程序正義領域，通過大量實證研究方法來發(fā)現(xiàn)公眾對程序公正性的主觀感受特點與規(guī)律，并以此來評估程序正義的作用機制和實現(xiàn)程度，探討如何形塑更為公正和更具有可接受性的程序正義。(41)參見郭春鎮(zhèn)：《感知的程序正義——主觀程序正義及其建構》，載《法制與社會發(fā)展》2017年第2期；馮健鵬：《主觀程序正義研究及其啟示》，載《環(huán)球法律評論》2018年第6期。技術性正當程序理論通過精心構建的程序控制機制來解決數(shù)字技術帶來的傳統(tǒng)正當程序制度性失靈問題，本質上是通過新的程序機制與制度設計，適應數(shù)字技術對程序法治帶來的沖擊，更好地在中立性、公開性和參與性等程序標準上實現(xiàn)程序正義，遵循的是客觀主義的程序正義觀。

(二)主觀程序正義：數(shù)字時代的新發(fā)展

在數(shù)字技術快速推廣和應用的時代浪潮下，主觀程序正義理論也得以發(fā)展。其主張者對技術性正當程序理論提出批判，并從主觀層面對數(shù)字技術運用如何實現(xiàn)程序正義作出理論解釋。代表性研究成果是杰伊·桑頓(Jay Thornton)于2016年在《紐約大學法律評論》上發(fā)表的《法律信息技術中的成本、準確性與主觀公平——對技術性正當程序批評的回應》一文。該文認為，技術性正當程序理論建議將更多的人工(基于人的)流程、人為監(jiān)督和其他代價高昂的延遲移植到自動化系統(tǒng)上，忽視了無法承受的高成本和低用戶滿意度，而這正是數(shù)字技術逐步取代大量法律程序的優(yōu)勢所在。在對技術性正當程序提出反駁的基礎上，文章進一步運用程序正義社會心理學的實證研究成果，分析數(shù)字技術的運用比人工流程更能提供主觀公平性。主觀程序正義理論第一次將主觀公正性評價納入數(shù)字技術風險程序規(guī)制的視野，既實現(xiàn)了自身在數(shù)字時代的理論發(fā)展，也豐富了數(shù)字技術風險程序規(guī)制的理論探討。其理論內核主要包括以下幾個方面的內容：(42)同前注, Jay Thornton文。

1.對數(shù)字技術秉持積極樂觀的態(tài)度

首先，主觀程序正義論者認為現(xiàn)代政府監(jiān)管制度和法律程序的復雜化程度越來越高，以至于人類別無選擇，只能依靠數(shù)字技術進行簡化。數(shù)字技術在節(jié)約成本和提升效率上具有明顯優(yōu)勢，積極擁抱數(shù)字技術并接納它，是人類理性的選擇。其次，被技術性正當程序論者所詬病的新型偏見、透明度差、參與性低等缺陷，只是其用“柏拉圖式的理想標準”進行的衡量，數(shù)字技術運用的實況并沒有那么糟糕。通過適當設計和測試的自動化決策系統(tǒng)，事實上是可以減少隱性和顯性的人類偏見，為各方提供一致性和準確性更高的法律輸出。最后，數(shù)字技術的可靠性和抗干擾能力更強。依托數(shù)字技術而建立的自動化決策系統(tǒng)將應用其定義的邏輯協(xié)議和算法等，無需考慮事后公開后的改變，而人類決策者的推理可能會因其書面意見事后公開后，受到公眾的影響而發(fā)生變化。

2.數(shù)字技術的優(yōu)勢有助于提升主觀程序正義滿意度

影響主觀公平感的關鍵驅動因素是個人在法律程序中直接發(fā)聲的能力，(43)See Tom R. Tyler, Social Justice: Outcome and Procedure, International Journal of Psychology, Vol. 35:2,2000.這意味著能夠說出他們對所涉事件的看法，以及感知決策者實質性地參與他們的解釋和論點，對于個人的主觀公平感至關重要。就數(shù)字技術而言，其提高效率的方式就是將重復的法律流程標準化和自動化，這似乎消減了爭議方對程序的控制感，但數(shù)字技術新近的使用方式發(fā)生了變化。數(shù)字技術開始提供各種各樣的新社交媒體、靜態(tài)圖像、視頻和基于位置的工具來增強表達，這從根本上改變人類講述故事的方式和人與人之間的溝通方式，同時意味著基于數(shù)字技術的自動化決策系統(tǒng)對參與者的表達并不存在嚴格的限制，而是大大提高了便利性，個人足不出戶就能通過新的數(shù)字技術方式來參與和表達，也更容易融入到自動化決策系統(tǒng)之中，從而提升其程序公平感。

3.在數(shù)字程序正義的實現(xiàn)功能上，數(shù)字技術的迭代升級優(yōu)于人工監(jiān)督

首先，在數(shù)字技術應用的場景下，人工監(jiān)督介入需要在不同程序媒介之間切換，從根本上破壞了自動化的效率和一致性優(yōu)勢。其次，數(shù)字技術具有持續(xù)的創(chuàng)新能力，也存在固有的可塑性和可擴展性。數(shù)字技術可以通過持續(xù)地改善缺陷并迭代升級，對數(shù)字技術的主觀公平感也會持續(xù)提升。例如，允許用戶自主輸入反饋、批評或投訴，這不一定能夠保證對特定程序問題的正式糾正，但讓個人對程序增強了控制感，比人工監(jiān)督更能提高主觀公平性。最后，數(shù)字技術在程序及時性和規(guī)?；幚砩系膬?yōu)勢明顯。社會心理學研究表明，爭議方認為解決問題更快的系統(tǒng)更公平，更快捷的程序更尊重個人的時間，對個人生活的干擾更小。這凸顯了數(shù)字技術嵌入程序之后對公平性增強的巨大潛力，而這也是單憑人力的監(jiān)督難以望其項背的。

四、數(shù)字技術風險程序規(guī)制之法理基礎：一種主客觀平衡論的重塑

既有程序法治理論對于技術程序正義的形塑極具啟發(fā)性，但它們在對待數(shù)字技術的理論態(tài)度、技術與人工對程序正義實現(xiàn)功能優(yōu)劣問題上存在明顯的分歧，這種批判性的學術討論將本論題所涉及的核心問題引向深入，為本文的進一步思考創(chuàng)造了堅實的基礎。在對數(shù)字技術風險進行規(guī)制的過程中，正當法律程序理論和制度需要不斷完善和調適自身的理論體系與結構。從根本上而言，這種法治的轉型與調適不能忽視技術發(fā)展可能造成的不平等以及由此帶來的人的尊嚴與自由之減損，(44)參見王蔚：《走向“超人”：“完美健康權”的期待與悖論》，載《中國法律評論》2022年第1期。包括延展至程序上的此類風險。對數(shù)字技術風險的程序規(guī)制本質上是要解決如何通過程序維度的制度創(chuàng)新，讓個體在數(shù)字技術風險之下保持尊嚴與自由。因此，相關法理基礎的思考需要以人為中心，關注主觀程序正義理論超越程序客體而回歸人的主體性討論，同時吸收技術性正當程序對傳統(tǒng)正當程序理論的發(fā)展成果。德國著名行政法學家毛雷爾教授在上世紀末提出，應從客觀效率和法治國家的雙重角度認識和規(guī)范“專門的技術程序”，以防止其對公民權利造成侵害。(45)參見[德]哈特穆特毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第442-443頁。對于數(shù)字技術程序正義的構建，本文提出引入程序正義的“平衡論”，對數(shù)字時代的正當程序理論進行更新與重塑。

(一)引入程序正義的“平衡論”

平衡論最早由公法學者提出，并在行政法基礎理論研究中產生了深遠影響。(46)參見羅豪才、宋功德：《行政法的失衡與平衡》，載《中國法學》2001年第2期?！捌胶庹摗北举|上是一種矯正性理論，“在哲學上突破了國家主義和個人主義兩極對立、非此即彼的分析框架”，(47)童之偉：《法權中心的猜想與證明——兼答劉旺洪教授》，載《中國法學》2001年第6期。能夠避免形成片面、孤立、靜止的認識，對數(shù)字技術程序正義的構建具有方法論上的借鑒意義?；谄胶庹摲菍α⒌姆治隹蚣?，程序正義平衡論從以下幾個方面對傳統(tǒng)程序正義理論予以發(fā)展：

第一，程序正義平衡論是價值的結構性均衡。有學者曾將富勒所提出的法律道德性的八項標準視為程序自然法，并根據該標準構建了程序正義價值評價體系，即通過正當過程要件和互動對話要件實現(xiàn)排除恣意的目標。(48)參見季衛(wèi)東：《人工智能時代的法律議論》，載《法學評論》2019年第6期。程序正義的價值實現(xiàn)需要排除人的恣意，而實現(xiàn)這一目標既需要滿足過程的正當性，也需要程序主體通過互動對話而實現(xiàn)的可接受性、主觀滿意度等。前者是程序正義的客觀性價值，后者則屬于主觀性價值，二者在數(shù)字技術風險的程序規(guī)制中要盡可能實現(xiàn)均衡。程序正義平衡論實質上是基于人與技術關系的理論創(chuàng)新，數(shù)字時代發(fā)展的高層級目標要將數(shù)字技術的一致性、精確性優(yōu)勢與人的直覺分析和理性判斷密切結合，亦應在程序正義的主客觀價值之間實現(xiàn)結構性均衡。

第二，程序正義平衡論是一種動態(tài)均衡。程序正義平衡論對程序正義的要求和內容，無論是主觀層面還是客觀層面，都不可能是一成不變的，尤其在發(fā)展一日千里的數(shù)字技術領域，程序正義制度需要根據數(shù)字技術的發(fā)展不斷調適、與時俱進，以使數(shù)字技術風險程序規(guī)制的各種價值得以有效釋放。同時，這種動態(tài)均衡既包括前述內部視角下程序正義主客觀價值因時因勢進行的動態(tài)調適，也包括外部視角下為更好地促進經濟社會的規(guī)范有序與創(chuàng)新活力，根據社會發(fā)展需求的變化，在程序規(guī)制的規(guī)范性與技術創(chuàng)新的包容性之間形成有效的均衡。

第三，程序正義平衡論是一種多元均衡。傳統(tǒng)平衡論強調“權利-權力”的二元平衡，對數(shù)字技術風險進行程序規(guī)制以多元利益博弈與平衡為目標，致力于建立多方主體和多組關系的平衡。在數(shù)字技術的開發(fā)和應用過程中，居于監(jiān)管地位的公權力主體、數(shù)字技術開發(fā)公司、運用數(shù)字技術的平臺企業(yè)、使用數(shù)字技術的個人都是受程序規(guī)制的主體，形成多元化主體的程序格局。同時，數(shù)字技術的運用也帶來了“去中心化”，數(shù)字技術開發(fā)公司和數(shù)字平臺企業(yè)在國家權力中心之外生成一個新的中心，基于數(shù)字技術對私人生活的滲透和影響，產生了“數(shù)字權力”，并形成了新的權力格局。(49)參見周尚君：《數(shù)字社會對權力機制的重新構造》，載《華東政法大學學報》2021年第5期。因此，程序正義平衡論也是對多元權力關系的均衡。

(二)合理汲取技術性正當程序的客觀規(guī)制技術

第一，強化程序公開性，進行更為充分的事前信息披露。數(shù)字技術的不確定性特點會將相對人置于不可知的境地并帶來潛在的權益損害，相關公權力主體應當履行告知義務，讓相對人知曉數(shù)字技術的實際使用狀況，包括是否被運用、哪些數(shù)字技術在哪些決策環(huán)節(jié)被運用等。同時，為了降低風險對個人權利的損害，應當增加事前測試程序，及時公布測試結果信息，并賦予相對人要求開發(fā)者、使用者對數(shù)字技術的源代碼進行解釋的權利，要求其以簡潔易懂的方式公開代碼輸入和輸出的過程，哪些行政活動可能對權利產生影響。(50)同前注，李成文。需要注意的是，為避免以商業(yè)秘密保護為由規(guī)避解釋權的行使，應進一步明確商業(yè)秘密保護的適用限度與邊界。(51)同前注，李曉輝文。

第二，優(yōu)化程序中立性，建立數(shù)字技術風險的審計跟蹤記錄機制。通過嚴格的責任追究防范權力的濫用，提高外在監(jiān)督功能的實效。為此，可引入數(shù)字技術的審計跟蹤記錄機制，運用區(qū)塊鏈技術記錄每一項決策的事實和規(guī)則，并予以固化以防止隨意篡改。(52)同前注，劉東亮文。審計跟蹤記錄既可以判斷是否存在技術性歧視，也可以幫助使用者或信息被收集者了解有關他們的決策是如何被作出的，以及基于何種數(shù)據作出的。這既能夠對數(shù)字技術的研發(fā)人員和使用者形成外在約束，也保障了個人對不同數(shù)字技術具體運用的異議權。

第三，提升程序參與性，實現(xiàn)數(shù)字技術風險控制的全過程公眾參與。在數(shù)字技術投入使用之前，建立數(shù)字技術影響評估制度，通過專家預判數(shù)字技術使用的潛在風險與危害，權益受影響的公民可通過聽證程序發(fā)表意見和參與討論。相關立法最早出現(xiàn)于2018年美國紐約市通過頒布的《算法問責法》，我國上海頒布的《關于建設人工智能上海高地構建一流創(chuàng)新生態(tài)的行動方案(2019-2021)》也明確提出建立人工智能風險評估和法治監(jiān)管體系。(53)同前注，張欣文。這一制度能夠保證公眾參與到數(shù)字技術的訂購與適用中，在前端保證程序參與性。在數(shù)字技術被引入之后，公眾參與還能夠通過監(jiān)督、發(fā)表意見等形式提高數(shù)字技術運用的科學性，確保其合法性。如《算法問責法案》，要求成立一個由自動化決策系統(tǒng)專家和相應的公民組織代表組成的工作組，專門監(jiān)督自動決策算法的公平和透明。(54)於興中：《算法社會與人的秉性》，載《中國法律評論》2018年第2期。

(三)以主觀程序正義補強結果正義性

在準確性維度上，將與溝通相關的數(shù)字表達技術納入研發(fā)與設計中，最大限度提高程序正義的公平感和可接受性。數(shù)字技術嵌入公權力的運行，不能停留于“使用層面”的軟硬件投入，而應著眼于多元主體之間“溝通意義”上的治理模式改造，(55)同前注，展鵬賀文。在信息充分供給的基礎上，盡可能減少程序錯誤。在早期，數(shù)字技術所創(chuàng)造的自動化決策的虛擬場景為了實現(xiàn)爭議的集中化，往往會對事實和規(guī)范的敘述范圍加以限制，這一定程度上限制了參與者的表達。這種表達缺失在數(shù)字技術的更新迭代過程中可以解決，通過新社交媒體、視頻和基于位置的工具可以增強各種數(shù)字表達，個體可以通過新的數(shù)字表達方式輕松地融入自動化決策系統(tǒng)中。參與者能夠在程序中直接發(fā)聲，并感知決策者實質性地參與到對爭議的解釋和說明理由中，從而提高程序的主觀公平性。

在及時性維度上，應重視數(shù)字技術推動程序正義的系統(tǒng)性。社會心理學的研究表明，法律程序的及時性和不延誤是主觀公正性的一個重要驅動力。(56)See Tom R. Tyler, Procedural Justice, Legitimacy, and the Effective Rule of Law, Crime and Justice, Vol. 30, 2003.這與技術性正當程序所要求的人工監(jiān)督存在明顯的緊張關系，人工的介入不可避免會影響程序參與者在不同介質之間轉換，增加決策的時間成本。應當對數(shù)字技術程序控制作出系統(tǒng)性制度改良，在數(shù)字技術研發(fā)中納入技術性正當程序的制度目的考量，在有限人工監(jiān)督基礎上盡可能減少程序錯誤。

五、結語

“數(shù)字技術有著一張普羅透斯似的臉，讓人難以琢磨?！?57)高童非：《數(shù)字時代司法責任倫理之守正》，載《法制與社會發(fā)展》2022年第1期。盡管如此，程序正義仍是任何領域法律制度構建的基本價值，數(shù)字技術概莫能外。因此，規(guī)范數(shù)字技術風險時，須將程序正義作為一個重要的考量維度。然而，數(shù)字技術的虛擬性、延展性等特點，拓展了權利保護的時空和場域，超越傳統(tǒng)正當程序理論的射程范圍，我們需要重塑傳統(tǒng)正當程序法律體系的制度輪廓。技術性正當程序和主觀程序正義分別從客觀和主觀兩個層面作出了理論創(chuàng)新與調適，但并不能完全滿足被數(shù)字技術拓展了的程序權利保護的時空要求。本文所提出的程序正義“平衡論”嘗試著汲取前述兩種理論的合理內核，主張吸收客觀程序規(guī)制技術的同時，通過主觀程序正義提升結果的正義性，從而實現(xiàn)在數(shù)字技術運用場景下程序對實體結果的影響、選擇和塑造作用，并確保程序正義的公平感和可接受性。當然，本文只是從理論基礎上的一種初步嘗試，如何系統(tǒng)構建相關的法律制度還需進一步的努力。