鄭自飛

(成都大學 法學院，四川 成都 610106)

在2018年修訂《中華人民共和國刑事訴訟法》對認罪認罰從寬進行制度確認的背景下，為進一步規(guī)范認罪認罰從寬制度的實踐運行，2019年，“兩高三部”聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)?！吨笇б庖姟分攸c強調(diào)了認罪認罰案件中如何貫徹寬嚴相濟刑事政策、堅持罪責刑相適應原則等相關(guān)問題。寬嚴相濟刑事政策是當前我國刑事立法和司法實踐的基本指導原則，毒品再犯制度是其“從嚴”側(cè)面的規(guī)范表達和制度支撐，而認罪認罰從寬制度是其“寬緩”側(cè)面的價值宣示和實踐運用，二者與寬嚴相濟刑事政策存在無法割裂的內(nèi)在關(guān)聯(lián)；同時，毒品再犯制度和認罪認罰從寬制度作為基本的量刑制度，又影響著犯罪人的罪責評價和刑罰承擔。因此，毒品再犯制度如何與認罪認罰從寬制度保持協(xié)調(diào)性適用，不僅影響著毒品再犯和認罪認罰從寬制度的功能發(fā)揮，更切實地關(guān)系著寬嚴相濟刑事政策的貫徹落實，并在個案實際量刑與刑罰運用過程中牽涉罪責刑相適應原則的實現(xiàn)。

在當前的刑事司法實踐中，毒品再犯與認罪認罰在量刑過程中出現(xiàn)了并存適用的現(xiàn)象，應當引起我們高度重視。本文試圖在梳理毒品再犯與認罪認罰量刑因素并存現(xiàn)象的基礎(chǔ)上，揭示其實踐處斷困境，并進一步闡釋毒品再犯與認罪認罰量刑因素并存的類型與實質(zhì)，以期為毒品再犯與認罪認罰因素并存的量刑問題處理提供管窺之見。

一、毒品再犯與認罪認罰因素并存及其處斷困境

(一)量刑實踐復雜的現(xiàn)象梳理

在積極推進認罪認罰從寬制度司法適用的背景下，如何處理刑罰裁量中毒品再犯與認罪認罰的適用關(guān)系是一個十分復雜的問題。

從理論層面分析，毒品再犯與認罪認罰在毒品犯罪人的刑罰裁量過程中可能呈現(xiàn)以下四種關(guān)系：第一，毒品犯罪人不構(gòu)成毒品再犯時存在認罪認罰情節(jié)；第二，毒品犯罪人不構(gòu)成毒品再犯亦不存在認罪認罰情節(jié)；第三，毒品犯罪人構(gòu)成毒品再犯時不存在認罪認罰情節(jié)；第四，毒品犯罪人構(gòu)成毒品再犯時存在認罪認罰情節(jié)。顯然，在前三種情形下，由于只存在單一的毒品再犯情節(jié)或者認罪認罰情節(jié)，因而對犯罪人進行量刑時不需要考慮認罪認罰與毒品再犯的關(guān)系處理問題。但是，在第四種情形下，對毒品犯罪人進行刑罰裁量，必然面臨著毒品再犯與認罪認罰情節(jié)并存的適用問題。

司法實踐案例亦表明，毒品再犯與認罪認罰在毒品犯罪量刑中并存適用是一種客觀現(xiàn)象。筆者通過在裁判文書網(wǎng)以及北大法寶上查詢發(fā)現(xiàn)，毒品再犯與認罪認罰情節(jié)在量刑中產(chǎn)生并存適用是司法實踐中較為常見的現(xiàn)象。例如，在方某犯販賣毒品罪案(1)中國裁判文書網(wǎng)，判決書編號：(2018)鄂0102刑初461號。，鄭某犯走私、販賣、運輸、制造毒品罪案(2)中國裁判文書網(wǎng)，判決書編號：(2018)閩01刑終254號。，謝某走私、販賣、運輸、制造毒品罪案(3)中國裁判文書網(wǎng)，判決書編號：(2018)粵03刑終1983號。，田某走私、販賣、運輸、制造毒品罪案(4)中國裁判文書網(wǎng)，判決書編號：(2019)浙0303刑初1071號。，蔡某販賣毒品罪案(5)中國裁判文書網(wǎng)，判決書編號：(2019)粵0306刑初4239號等案件中，毒品犯罪人同時存在毒品再犯和認罪認罰情節(jié)(6)除上述案例外，通過裁判文書網(wǎng)查詢顯示(2019)粵0306刑初3727號、(2019)黔0303刑初370號等40余案件中均存在這種現(xiàn)象。。由此可見，無論是在理論層面還是司法實踐層面，毒品再犯與認罪認罰在量刑中并存適用都是客觀存在的問題。

(二)多因素并存的困境檢視

1.毒品再犯與認罪認罰因素并存的量刑問題處斷，涉及到對兩種制度的規(guī)范分析、理論闡釋和源流梳理，這是該問題實踐處理的現(xiàn)實要求，也必然增加問題處斷的難度。毒品再犯制度和認罪認罰從寬制度均是我國刑事法明文規(guī)定的量刑制度，二者均關(guān)系著犯罪人的罪責評價與法律后果承擔。如果毒品再犯與認罪認罰因素并存的量刑問題處理不當，勢必影響個案犯罪人的罪責承擔，阻礙罪責刑相適應原則的個案實現(xiàn)。因此，當毒品再犯與認罪認罰在個案量刑中呈現(xiàn)并存現(xiàn)象時，裁判者必須回歸到制度設(shè)計的刑罰理論根基以及量刑的實體依據(jù)，對這兩種制度的實質(zhì)內(nèi)涵和量刑功能進行闡釋。

2.毒品再犯制度和認罪認罰從寬制度均是寬嚴相濟刑事政策的規(guī)范呈現(xiàn)，其量刑并存現(xiàn)象如若處理不當，勢必影響寬嚴相濟刑事政策的貫徹落實。認罪認罰從寬制度是在借鑒域外認罪協(xié)商制度合理成分的基礎(chǔ)上，通過考察我國刑事司法實踐需求和總結(jié)我國刑事司法實踐的成功經(jīng)驗，對寬嚴相濟刑事政策和坦白從寬政策實質(zhì)內(nèi)涵進行規(guī)范化拓展而形成的具有中國特色的制度。該制度蘊含著貫徹落實寬嚴相濟刑事政策的重要理論價值和實踐價值。雖然我們承認認罪認罰從寬制度以人身危險性理論為根基，推動人身危險性由理論走向?qū)嵺`[1]。但是，在司法實踐中，該制度究竟如何展現(xiàn)寬嚴相濟刑事政策“寬緩”內(nèi)涵？我國學界普遍認為毒品再犯制度是我國“從嚴治毒刑事政策”的規(guī)范化產(chǎn)物，是對寬嚴相濟刑事政策“從嚴”價值的硬核宣示，那么，它又是為何以及如何能推動寬嚴相濟刑事政策“從嚴”價值的實現(xiàn)呢？

在毒品問題全球化的大背景下，境外毒品滲透和國內(nèi)毒品蔓延相伴相生、傳統(tǒng)毒品犯罪和新型毒品犯罪相互疊加、毒品網(wǎng)絡(luò)傳播和毒品網(wǎng)下流轉(zhuǎn)相互交織，毒品犯罪的復雜性必然加劇我國毒品犯罪治理難度，毒品犯罪的高發(fā)態(tài)勢勢必長期存在且難以徹底根治[2]。根據(jù)我國禁毒辦發(fā)布的《2017年中國毒品形勢報告》，2017年全國禁毒部門共破獲毒品刑事案件14萬起，打掉制販毒團伙 5 534 個，抓獲毒品犯罪嫌疑人16.9萬名，繳獲各類毒品89.2噸。在這種嚴峻的毒品犯罪態(tài)勢下，如果毒品再犯與認罪認罰的量刑并存問題不能得到妥善處理，是否會阻滯毒品再犯制度的預防犯罪功能、妨礙認罪認罰從寬制度的價值實現(xiàn)、影響人身危險性理論的實踐價值發(fā)揮和長遠發(fā)展？這些都是這個看似簡單的問題背后隱藏的難題。

二、毒品再犯與認罪認罰量刑因素并存的類型與實質(zhì)

毒品再犯與認罪認罰在量刑中的并存問題盤根錯節(jié)，必須得到理論和實踐的高度重視。筆者以為，只有對毒品再犯與認罪認罰因素量刑并存的類型與實質(zhì)進行深度揭示，方可為其實踐困境化解尋得正本清源之道。

(一)逆向競合：因素并存的類型

由于刑罰的正當性根據(jù)在于報應的正義性和預防犯罪的合理性，而量刑情節(jié)是證成刑罰正當性的具體素材，因而量刑情節(jié)的劃分應當滿足刑罰正當性證成的現(xiàn)實需要。李潔教授曾將多種量刑情節(jié)并存時刑罰的適用分為三種情形：同向趨輕情節(jié)并存時的適用、同向趨重情節(jié)并存時的適用、逆向沖突情節(jié)并存時的適用[3]。筆者暫將其稱為量刑情節(jié)競合適用的“三分法”。這種“三分法”實質(zhì)上是根據(jù)量刑情節(jié)的法定功能即量刑情節(jié)的從重或從輕的法定功能所作出的類型劃分。雖然這種劃分法由于缺乏對刑罰正當性根據(jù)的實質(zhì)思考而有所不足，但是其對于我們理解毒品再犯與認罪認罰因素并存的量刑問題仍具有積極的借鑒價值。筆者認為可以結(jié)合上述量刑情節(jié)的劃分方法，在刑罰的正當性根據(jù)范疇內(nèi)進一步揭示毒品再犯與認罪認罰因素并存的量刑問題。

毒品再犯與認罪認罰因素并存究竟是何種性質(zhì)的量刑問題？這需要結(jié)合現(xiàn)行刑事法規(guī)范予以分析。我國《刑法》第356條規(guī)定對毒品再犯“從重處罰”即“從嚴”裁量刑罰。而根據(jù)我國《刑事訴訟法》第15條規(guī)定，認罪認罰則是根據(jù)犯罪行為人在犯罪后的認罪認罰行為，對其“從寬”裁量刑罰。由此可見，毒品再犯情節(jié)和認罪認罰情節(jié)對犯罪人的刑罰裁量作用是截然相反的。倘若以量刑情節(jié)對量刑輕重產(chǎn)生的影響為標準將量刑情節(jié)分為從寬量刑情節(jié)和從嚴量刑情節(jié)，那么結(jié)合上述量刑情節(jié)分類方法，毒品再犯與認罪認罰因素并存的量刑問題在理論上就是一種量刑情節(jié)適用的逆向沖突競合。本文將其簡稱為“逆向競合”。

正如日本學者前田雅英所言，“除了行為時的行為責任外，前科、成長經(jīng)歷等也在量刑中起到重要的作用?！畧髴汀A防’兩方面都要考慮到。再者，也不能無視被告人在行為后是否反省、反省的程度，以及被害人意向?！盵4]毒品再犯依存于犯罪人的前科，認罪認罰體現(xiàn)犯罪人行為后的反省表現(xiàn)，二者均是影響量刑的重要因素。申言之，毒品再犯情節(jié)和認罪認罰情節(jié)在犯罪人的刑罰裁量過程中均是調(diào)節(jié)刑量輕重的重要根據(jù)，兩種因素并存的量刑問題直接關(guān)系到毒品再犯制度和認罪認罰從寬制度的量刑功能發(fā)揮，在根本上關(guān)系到對犯罪人量刑的合理性。

但是，倘若對毒品再犯和認罪認罰因素并存的量刑問題的認識僅停留于其類型而不追根溯源以闡清問題的本質(zhì)，那么對該問題的解決不過是隔靴搔癢。因此，筆者認為要想徹底認清并解決毒品再犯與認罪認罰因素并存的量刑問題，必須先對毒品再犯制度和認罪認罰從寬制度的實體量刑功能進行考察，并以此為基礎(chǔ)探究毒品再犯與認罪認罰因素并存的量刑問題的實質(zhì)內(nèi)涵。

(二)特殊預防中的逆向競合：因素并存的實質(zhì)

1.毒品再犯制度旨在“從重”判定特殊預防刑。在規(guī)范構(gòu)造層面，“刑法第356條不是毒品犯罪特殊累犯的規(guī)定，是針對毒品犯罪所采取的一種特殊的刑事政策，嚴格講是一種再犯制度，即法定的再犯。”[5]因為“從內(nèi)涵關(guān)系看，毒品累犯是在毒品再犯成立條件的基礎(chǔ)上，對其刑罰種類、執(zhí)行條件和時間條件均作了更具體的限定或者說更特殊的要求?！盵6]113毒品再犯和累犯這種規(guī)范構(gòu)造的差異性，即立法者為毒品再犯設(shè)置了比累犯更為寬松的成立條件，實質(zhì)上使得刑法對毒品再犯者的制裁比對毒品累犯的制裁更加嚴厲。在司法實踐中，司法機關(guān)亦不斷通過規(guī)范性文件強調(diào)對毒品再犯從重懲處的要求。總而言之，從嚴懲處毒品再犯，是我國刑事立法和司法實踐一以貫之的態(tài)度。

那么，為何要對毒品再犯進行從嚴懲處？“目的是全部法律的創(chuàng)造者。每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的，即一種實際的動機?！盵7]我國《刑法》專設(shè)毒品再犯制度，要求對毒品再犯實施嚴厲懲處，根本上是為了預防毒品犯罪以保護公眾健康。因為毒品會摧毀人的意志、人格及良知，嚴重危害人類健康，威脅社會安定，危害社會經(jīng)濟，誘發(fā)其他犯罪并危及社會治安穩(wěn)定[8]。毒品完全可能給個人生活和社會發(fā)展帶來巨大的甚至是毀滅性的沖擊，故而國家試圖通過嚴厲的刑罰懲處來預防毒品犯罪。換言之，刑法規(guī)定毒品再犯制度就是為了通過嚴厲的刑罰處罰預防毒品犯罪行為。

不過，作為一項具體的量刑制度，毒品再犯制度必須基于其制度設(shè)計的規(guī)范目的在證成刑罰的正當性上發(fā)揮實質(zhì)作用，否則它的存在和適用必然會遭受質(zhì)疑。由于“刑罰的正當化根據(jù)是報應的正當性與預防犯罪目的的合理性。與報應相當?shù)男塘P稱為責任刑(責任刑)，適合預防犯罪需要的刑罰稱為預防刑”[9]556，故而量刑包括對責任刑的裁量和預防刑的裁量。問題是毒品再犯情節(jié)在量刑過程中是影響責任刑還是影響預防刑呢？顯然，這需要從刑法對毒品再犯人從重處罰的實質(zhì)根據(jù)來判斷。

由于毒品再犯制度是累犯制度在毒品犯罪領(lǐng)域制裁的進一步擴張，二者在形式性成立條件之外并無實質(zhì)區(qū)別。因此，毒品再犯從重處罰的實質(zhì)根據(jù)可以結(jié)合累犯制度從重處罰的根據(jù)來理解。通常認為“對累犯從重處罰，是對行為人所犯的新罪從重處罰，對新罪從重處罰的根據(jù)是其無視以往刑罰的體驗而再次犯罪?！盵9]557換言之，累犯從重處罰的根據(jù)就在于行為人的人身危險性較大。同理，毒品再犯從重處罰的實質(zhì)根據(jù)亦是行為人較高的人身危險性。正如有學者指出，“不論行為人構(gòu)成毒品再犯還是一般累犯，對后罪的從重處罰，都是基于其犯有前罪且已經(jīng)體驗刑罰處罰卻仍然再度實施犯罪所產(chǎn)生的更為嚴重的人身危險性。”[10]由于人身危險性作為對犯罪人反社會性格或者傾向的實體內(nèi)容的揭示，是犯罪特殊預防的實質(zhì)根據(jù)，因而奠基于人身危險性的毒品再犯制度毋庸置疑應該作用于犯罪特殊預防。再者，我國《刑法》第356條明確規(guī)定對毒品再犯“從重處罰”。據(jù)此，毒品再犯制度的功能在于“從重”判定特殊預防刑。

2.認罪認罰從寬制度旨在“從寬”判定特殊預防刑?！霸谝?guī)范刑法學中，人身危險性是行為人再次犯罪的可能性?！盵11]它是對行為人再次犯罪可能性的預測，由于可能性只是“現(xiàn)實事物所包含的預示著事物發(fā)展前途的種種趨勢?！盵12]相對于現(xiàn)實性而言，具有不可捉摸的特點，故而人身危險性面臨的司法實踐操作困境也就成為該理論發(fā)展的軟肋。但是，人身危險性評估的難題并不是我們徹底否定人身危險性理論合理性的實質(zhì)理由。因為“人身危險性作為實體人格的自我呈現(xiàn)，強調(diào)的是人身危險性的客觀性一面，即人身危險性之于行為人來說是不以任何人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀存在，它不因我們主體性判斷的差異而被隨意否定或排除。”[13]

換言之，人身危險性作為對犯罪人危險性格的判斷，由于其存在向現(xiàn)實發(fā)展的客觀根據(jù)和表現(xiàn)，故而它擁有自身獨立的客觀評價要素。例如，犯罪人犯罪后的表現(xiàn)，如自首、坦白、積極退贓、毀滅罪證等，就是考察行為人人身危險性的典型客觀要素。犯罪嫌疑人或被告人在實施犯罪行為后，如實供述自己的影響定罪的主要犯罪事實，并自愿認可和接受相應的法律后果，表明行為人具有認罪、悔罪心理，說明行為人的人身危險性趨于消減，據(jù)此對其予以從輕、減輕甚至免除處罰就具有充分的法理依據(jù)。雖然人身危險性作為對犯罪行為人的反社會人格的揭示，其變動性決定了其評估或測定是一項復雜而艱巨的任務，但是，在司法實踐中，以具體的、現(xiàn)實的認罪認罰行為作為犯罪嫌疑人或被告人的人身危險性的客觀考察要素，能夠顯示人身危險性評估的客觀性、透明性、可視化和合理性。根據(jù)犯罪嫌疑人或被告人的認罪認罰行為，對其予以從寬處理，契合了人身危險性理論的實踐原理[14]。

然而，“政策性的考量不應逾越刑事法治的基本精神，進而動搖刑罰的正當性根基?！盵15]即使當前《刑事訴訟法》將認罪認罰從寬法定化作為一個訴訟原則，它依然要遵循刑事法治的精神，恪守刑罰正當性的基本底線。首先，認罪認罰作為一種事后量刑情節(jié)，影響的是預防刑的裁量。通常，預防刑的影響因素是犯罪人犯罪前后與其所實施的犯罪行為直接關(guān)聯(lián)的各種表現(xiàn)，它們直接預示犯罪人接受改造的難易程度和再犯危險性大小，故而將這些因素作為刑罰的正當性根據(jù)符合犯罪預防的需要[16]。由于認罪認罰是從與犯罪相關(guān)聯(lián)的角度來考察犯罪人的人身危險性情況，故而認罪認罰在量刑過程中影響的是預防刑的裁量。其次，犯罪預防分為一般預防和特殊預防，認罪認罰影響的是犯罪的特殊預防。因為認罪認罰作為一種事后量刑因素，反映的是犯罪人的人身危險性變動情況，而人身危險性是特殊預防的實質(zhì)根據(jù)，因而它應該作用于犯罪特殊預防。從一般預防與刑罰裁量的關(guān)系來看，這一結(jié)論也是妥當?shù)摹?/p>

概言之，認罪認罰以判定特殊預防刑為根本宗旨。鑒于2018年新修《刑事訴訟法》第15條規(guī)定認罪認罰“可以依法從寬處理”。據(jù)此可知，認罪認罰的制度功能就在于“從寬”判定特殊預防刑。

3.毒品再犯與認罪認罰因素并存是犯罪特殊預防領(lǐng)域的量刑問題。刑罰的正當性在于刑罰兼顧了報應的正義性和預防犯罪的合理性?；诖?，量刑結(jié)果就需要統(tǒng)籌兼顧報應的正義性和預防犯罪的合理性。由于毒品再犯制度和認罪認罰從寬制度均以判定特殊預防刑為己任，故而毒品再犯與認罪認罰因素并存就屬于刑罰特殊預防維度內(nèi)的問題。亦即毒品再犯與認罪認罰因素并存實質(zhì)上屬于“犯罪特殊預防領(lǐng)域的逆向競合”。

顯然，正確認識到毒品再犯與認罪認罰因素并存問題的本質(zhì)，對于該問題的化解具有重要的指導意義。一方面，認識到毒品再犯與認罪認罰因素并存屬于犯罪特殊預防領(lǐng)域的量刑逆向競合，就表明當毒品再犯與認罪認罰因素在量刑中并存適用時，司法者首先需要考慮預防刑裁量的內(nèi)部協(xié)調(diào)問題；另一方面，由于責任刑和預防刑的關(guān)系處理是刑罰裁量的最核心問題，因而這也意味著司法者最終仍需要考慮量刑中責任刑和預防刑的價值平衡問題。

此外，雖然2018年新修訂的《刑事訴訟法》實現(xiàn)了認罪認罰從寬制度的規(guī)范化，但是并未明確認罪認罰從寬的具體幅度，而且《刑法》第356條雖然規(guī)定對毒品再犯“從重處罰”，但是在司法實踐中如何對具體犯罪人“從重處罰”亦需要具體把握。因此，值得進一步思考的問題是當毒品再犯與認罪認罰因素并存適用時，應當如何處理二者的關(guān)系以合理裁量特殊預防刑？在依據(jù)二者裁量特殊預防刑之后，又該如何協(xié)調(diào)特殊預防刑與責任刑的關(guān)系？

三、“先嚴后寬”量刑處斷規(guī)則的司法適用

為毒品再犯與認罪認罰因素并存適用問題探尋科學解決思路和可行操作路徑已然迫在眉睫。對于逆向多種量刑情節(jié)并存適用，有學者認為應排斥定量分析，采用包含擇一法、抵消法、優(yōu)勢情節(jié)先適用等綜合處理方法[17]。但是，“對逆向多情節(jié)的沖突問題必須訴諸定量分析(如積分抵消)，否則此問題無論如何不會得到徹底解決”[18]。故而筆者認為，必須在“先嚴后寬”的總體思路指引下采用“逆向相減”的方法解決毒品再犯與認罪認罰因素并存適用的問題。

(一)“先嚴后寬”的總體思路

毋庸置疑，不論犯罪人的罪行與責任的輕重，以及是否存在毒品再犯情節(jié)，只要犯罪人具有認罪認罰這種法定的從寬量刑情節(jié)，都應當對犯罪人從寬處罰。首先，雖然刑法不是推行社會道德的工具，但是，刑罰的適用依然需要遵循基本的道德要求。就認罪認罰從寬而言，“采取寬恕的措施通常并不被認為是違反了刑罰的道德性要求?！盵19]其次，認罪認罰從寬在當前我國刑事司法中應當?shù)玫讲徽鄄豢鄣膶崿F(xiàn)。一方面，“因為我國的法定刑較重，重刑又有諸多弊端，減輕處罰可以減少重刑的弊害。”[9]580以毒品再犯制度為例，“刑法規(guī)定對毒品再犯從重處罰，正是從嚴懲治毒品犯罪的刑事政策在立法上的體現(xiàn)。”[6]110當其和認罪認罰并存適用時，應當充分利用認罪認罰的從寬作用削弱毒品再犯制度適用帶來的重刑弊端。另一方面，刑罰存在污名效應、預防犯罪有限性、資源有限性等困境，而認罪認罰從寬具有堅實的理論根據(jù)和實踐合理性，因而當毒品再犯與認罪認罰因素并存適用時，充分發(fā)揮認罪認罰的從寬量刑作用是理所當然的選擇。

但是，當毒品再犯與認罪認罰因素并存適用時，究竟應當如何處理呢？在現(xiàn)行刑罰裁量體系中，解決該問題的邏輯思路有以下兩種：一是先根據(jù)毒品再犯情節(jié)裁量對應的特殊預防刑，再根據(jù)認罪認罰情節(jié)裁量對應的特殊預防刑，而后采取“先嚴后寬”的思路將兩者裁量的特殊預防刑相結(jié)合確定最終的預防刑；二是先根據(jù)認罪認罰情節(jié)裁量對應的特殊預防刑，再根據(jù)毒品再犯情節(jié)裁量對應的特殊預防刑，而后采取“先寬后嚴”的思路將二者裁量的預防刑相結(jié)合確定最終的預防刑。筆者認為，當毒品再犯與認罪認罰因素并存適用時，司法者應當遵循“先嚴后寬”的解決思路。

1.遵循“先嚴后寬”的解決思路有利于保證認罪認罰從寬裁量特殊預防刑的功能發(fā)揮。相反，如果采取“先寬后嚴”的處理思路，可能會導致認罪認罰的“從寬處理”功能被毒品再犯“從重處罰”功能所消解。因為當前我國刑事司法中量刑并不嚴格區(qū)分責任刑和預防刑，基本是對二者進行整體性裁量。倘若優(yōu)先適用認罪認罰情節(jié)而后適用毒品再犯情節(jié)確定特殊預防刑，極有可能導致認罪認罰從寬裁量特殊預防刑的作用被毒品再犯從嚴裁量特殊預防刑的功能所淹沒。特別是在對毒品犯罪社會危害的認知尚存誤區(qū)，我國刑事立法和司法嚴格貫徹從嚴懲治毒品犯罪刑事政策的背景下，司法實踐更容易傾向于根據(jù)毒品再犯從嚴裁量刑罰，認罪認罰從寬制度在毒品犯罪中的適用可能會遭受折戟之痛。

2.遵循“先嚴后寬”的解決思路有利于弱化重刑主義的價值誤區(qū)。從社會治理角度看，過分強調(diào)刑罰的重刑威懾功能，實際上反映的是因循守舊地將法律視為社會壓制工具的觀念[20]。這種觀念在毒品犯罪刑法治理中表現(xiàn)尤為突出?；诙酒窞E用的社會現(xiàn)實和人們觀念上對毒品“妖魔化”的認知，我國刑事立法和司法嚴格貫徹“重刑治毒的刑事政策”。但是，“對毒品犯罪分子事后施以重刑無助于改變毒品的需求結(jié)構(gòu)，對毒品犯罪的遏制也不會產(chǎn)生實質(zhì)性效果?！盵21]寄希望于重刑威懾以實現(xiàn)預防和減少毒品犯罪的目的，既違反了毒品犯罪治理的基本思路，也是對刑罰機能的誤讀。一方面，毒品犯罪受制于特定時期的毒品犯罪需求量，要實現(xiàn)有效預防毒品犯罪就必須減少濫用毒品的存量和濫用毒品的增量；另一方面，刑罰雖然有預防犯罪的功能，但是它預防犯罪的功能是有限的，用重刑威懾預防毒品犯罪實質(zhì)上違反了刑罰預防犯罪功能有限的科學理念。而且，只會造成毒品再犯適用的不斷擴張，并強化刑罰的污名效應。因此，遵循“先嚴后寬”的解決思路，有利于弱化社會對重刑主義的依賴，澄清“重刑治毒刑事政策”的價值誤區(qū)，克減“重刑治毒刑事政策”帶來的現(xiàn)實危害。

3.遵循“先嚴后寬”的解決思路符合人身危險性動態(tài)變動發(fā)展的規(guī)律。量刑所依據(jù)的人身危險性應當是犯罪人在犯罪前后所表現(xiàn)出的整體人身危險性。由于犯罪人的行為表現(xiàn)在犯罪前后會不斷變化，因而征表犯罪人反社會人格的素材也會隨之變化，人身危險性也會呈現(xiàn)出階段性的動態(tài)變動性。毒品再犯情節(jié)是根據(jù)犯罪人已然的犯罪前科判斷犯罪人的人身危險性，這種判斷是一種回溯性地靜態(tài)判斷，判斷結(jié)果只能表明犯罪人在實施犯罪行為時的人身危險性較大；而犯罪人在犯罪后積極主動地認罪認罰，表明其認罪悔過態(tài)度，實質(zhì)顯示出犯罪人在犯罪后的人身危險性在降低。犯罪人存在毒品再犯情節(jié)并不能成為否定犯罪人在犯罪后人身危險性降低的實質(zhì)理由。當認毒品再犯與認罪認罰因素并存適用時，遵循“先嚴后寬”的解決思路，符合人身危險性動態(tài)發(fā)展的基本規(guī)律，也符合人身危險性分階段評估的要求。

(二)適用“先嚴后寬”的具體路徑

在處理毒品再犯與認罪認罰因素并存適用問題時，首先必須明確毒品再犯和認罪認罰情節(jié)調(diào)節(jié)特殊預防刑的限度。唯有如此，才能根據(jù)毒品再犯和認罪認罰情節(jié)分別恰當?shù)夭昧刻厥忸A防刑。毒品再犯“從重”和認罪認罰“從寬”的限度，包括規(guī)范層面的限度和實踐層面的限度，需要區(qū)別對待。

在規(guī)范層面，就毒品再犯而言，由于《刑法》第62條規(guī)定“從重”處罰“應當在法定刑的限度以內(nèi)判處刑罰”，故而毒品再犯只能“在法定刑的限度以內(nèi)”“從重”裁量特殊預防刑。就認罪認罰而言，《刑事訴訟法》第15條規(guī)定認罪認罰的“可以依法從寬處理”，但是未明確認罪認罰“從寬處理”的具體幅度，因此對認罪認罰“從寬”調(diào)節(jié)特殊預防刑的幅度尚需具體解析。由于認罪認罰從寬制度以人身危險性理論為理論基石，其“從寬處理”本質(zhì)上是基于行為人的認罪認罰行為而對其采取的有利的刑事處遇。就此而言，實體法層面的從寬處罰和刑事程序法層面的從寬處理，均為認罪認罰“從寬處理”的應有之義，即“認罪認罰行為兼具實體從寬和程序從寬的法律效果?！盵22]因此，認罪認罰“從寬處理”就包括實體法中從輕、減輕和免除處罰和程序法上的非羈押措施、酌定不起訴等從寬處理。由于本文著眼于毒品再犯與認罪認罰因素在量刑中的并存適用問題，因而本文所指認罪認罰“從寬”僅指實體從寬，即《刑法》規(guī)定的“從輕”“減輕”和“免除”處罰。

在實踐層面，再犯制度和認罪認罰從寬制度均是人身危險性理論的實踐運用。但是，犯罪人構(gòu)成毒品再犯的基礎(chǔ)事實的差異性，必然反映出犯罪人反規(guī)范程度的差異性；犯罪人認罪認罰的動機與法律效果的差異性，必然反映出犯罪人認罪悔罪的程度差異。而且，即便不同犯罪人均構(gòu)成形式相同的認罪認罰或毒品再犯情節(jié)，犯罪人的人身危險性的具體程度也可能存在現(xiàn)實差異。既然相同的形式要素反映出不同的人身危險性程度，那么，司法者在量刑中就必須注意根據(jù)具體的毒品再犯情節(jié)或認罪認罰行為認定獨立個體的人身危險性。

雖然《刑法》第356條和《刑事訴訟法》第15條并未明確規(guī)定毒品再犯情節(jié)和認罪認罰情節(jié)的人身危險性的具體考察指標，但是，司法者仍需根據(jù)犯罪人構(gòu)成毒品再犯和認罪認罰的具體情形認定其人身危險性的程度并裁量特殊預防刑。因為“人身危險性包含了行為人對規(guī)范意識不同程度的否定性態(tài)度，我們預防的是他們把這種態(tài)度現(xiàn)實化?！盵23]就毒品再犯情節(jié)而言，行為人前后所實施的犯罪行為的性質(zhì)、前次犯罪被判處刑罰的性質(zhì)、再犯時間間隔長短等，則是其人身危險性大小的具體衡量因素；就犯罪人認罪認罰而言，犯罪人主動認罪認罰、積極賠償損失、挽回損失、和被害人達成刑事和解，均是其人身危險性降低的考察因素。司法者必須根據(jù)上述具體情況予以區(qū)別對待。

至于說毒品再犯與認罪認罰因素并存適用時，對犯罪人的認罪認罰究竟是選擇“從輕”處罰還是“減輕”處罰抑或“免除”處罰，則需要根據(jù)其認罪認罰行為的積極效應來決定。首先，必須肯定的是，如果犯罪人具有認罪認罰行為，那么就應當對其進行從輕處罰。此時，受《刑法》第62條的限制，犯罪人的認罪認罰“從輕”處罰“應當在法定刑的限度以內(nèi)判處刑罰”。其次，如果犯罪人的認罪認罰行為避免了特別嚴重的犯罪后果發(fā)生，或者犯罪人認罪認罰同時積極賠償損失、挽回損失，或者犯罪人認罪認罰的同時和被害人達成刑事和解，那么，在其人身危險性確證降低而特殊預防必要性小或喪失了特殊預防必要性的情況下，也可以對其“減輕”或者“免除”處罰。具體是“減輕”還是“免除”處罰，則視其認罪認罰體現(xiàn)的人身危險性降低程度而定。

以田某走私、販賣、運輸、制造毒品案[前述(2019)浙0303刑初1071號]為例：2019年6月3日，秦某通過微信向被告人田某以 1 000 元的價格購買冰毒，后田某在約定地點將0.78克冰毒(檢測出甲基苯丙胺成分)交付給秦某，被公安機關(guān)當場抓獲。被告人田某在審查起訴階段自愿認罪認罰，并簽署了認罪認罰具結(jié)書。另查明田某曾因犯搶劫罪于2003年5月29日被判處有期徒刑三年六個月，2006年8月11日刑滿釋放；因犯販賣毒品罪于2008年12月3日被判處有期徒刑七年,并處罰金 7 000 元，2013年11月26日刑滿釋放；因吸食毒品于2015年9月6日被行政拘留十五日，同月17日被強制隔離戒毒二年。在本案中，被告人田某犯走私、販賣、運輸、制造毒品罪，同時存在毒品再犯情節(jié)和認罪認罰情節(jié)。而且，雖然田某搶劫罪不構(gòu)成累犯，但是存在犯罪前科和違法經(jīng)歷。按照本文提出的量刑處理規(guī)則，需遵循以下思路：首先，需要根據(jù)田某販賣0.78克冰毒的基本犯罪事實所呈現(xiàn)出的法益侵害程度和主觀責任程度在對應法定刑幅度內(nèi)(按照《刑法》第347條規(guī)定，結(jié)合本案毒品性質(zhì)和數(shù)量應當對應的法定刑幅度為“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金”)確定基準刑罰量；其次，根據(jù)田某的毒品再犯情節(jié)、搶劫罪犯罪前科和違法經(jīng)歷，通過分析毒品再犯的前罪刑罰科處情況、前后罪間隔時間、搶劫罪的刑罰科處情況、吸毒的違法經(jīng)歷，綜合判斷田某的再犯危險性，決定從重處罰的刑罰量；再次，根據(jù)田某認罪認罰的階段、主動性情況，確定對其從寬處罰的刑罰量；最后，將基準刑量和從重處罰刑量相加，但不能超過法定刑上限，在此基礎(chǔ)上再考慮從寬處罰，并得出最終的處罰結(jié)果。

值得注意的是，實踐中當毒品再犯與認罪認罰因素在刑罰裁量過程中并存適用時，如果根據(jù)犯罪人的認罪認罰等情節(jié)，例如某些毒品犯罪人同時存在自首、重大立功表現(xiàn)等，對其犯罪預防的必要性喪失，可以對其“免除”處罰，自然不需要考慮二者先后適用問題。如果根據(jù)犯罪人的認罪認罰等情節(jié)，對犯罪人尚有特殊預防的必要性，則可以低于法定刑下限在責任刑的基礎(chǔ)上對其“減輕”刑罰處罰。

四、結(jié)語

在全面提升社會治理體系和治理能力現(xiàn)代化的背景下，認罪認罰從寬制度對于推動我國犯罪治理具有重要的實踐價值。毒品再犯制度的正當性雖然為我國刑事立法和司法實踐所證實，但是，相關(guān)配套制度的不足也導致該制度面臨著理論和實踐的挑戰(zhàn)。對毒品再犯和認罪認罰因素并存的量刑問題進行深入研究，既有利于夯實二者的理論之基，也有助于為相關(guān)司法適用提供理論支撐。不過，由于毒品再犯和認罪認罰均以犯罪特殊預防為宗旨，而特殊預防的實現(xiàn)建立在對犯罪人人身危險性科學評估的基礎(chǔ)之上，故而人身危險性的評估將是認罪認罰從寬制度和毒品再犯制度適用需要積極應對的現(xiàn)實問題，這也可為學界深入研究認罪認罰從寬制度和再犯制度提供可資參考的的視域和方法。