徐 冉 ， 李 樂

(1.成都大學 法學院，四川 成都 610106；2.四川省高級人民法院 刑事審判第一庭，四川 成都 610017)

對于一審判處死緩，二審維持原判的案件，高級人民法院的二審合議庭是否應當對死緩結果同時進行復核？這關乎死緩復核程序與二審審判程序的關系，涉及死緩復核權的正確行使。為展開研究，筆者以“二審”“死緩”“維持原判”為關鍵詞，選擇刑事案由，將時間限縮為2015—2020年，在OpenLaw網站對相關裁判文書進行檢索，共獲得有效裁判文書101份，裁判文書來自廣東、四川、上海、山東等19個省級單位(1)19個單位包括：廣東省、云南省、四川省、上海市、海南省、寧夏回族自治區(qū)、江蘇省、安徽省、青海省、廣西壯族自治區(qū)、甘肅省、重慶市、山東省、河南省、浙江省、湖南省、貴州省、江西省、福建省。。在這101份二審維持死緩的裁判文書中，均采取了二審審判與死緩復核同時進行的做法，在裁判文書中先是說明維持原判，“駁回上訴，維持原判，本裁定為終審裁定?！崩^而單列一行：“本裁定即為核準以××罪判處被告人死刑，緩期二年執(zhí)行，刑事裁定”，或者“核準以××罪判處被告人死刑，緩期二年執(zhí)行”。裁判文書制作的整齊劃一并不代表沒有問題，如此表述即說明高級人民法院在二審程序中既行使二審審判權又行使死緩復核權。這種自己裁判自己復核的做法是否具有正當性？因為沒有單獨啟動死緩復核程序，高級人民法院二審審判程序徑自吸收死緩復核程序的做法是否有法律依據？在全面依法治國的今天，堅持全面推進公正司法是不可或缺的頂層設計。公正司法要求程序公正與實體公正并舉，而死緩復核程序的正確適用直接影響到程序公正的實現，對該問題的探討具有深刻的社會意義。

一、 二審程序吸收死緩復核程序的原因

高級人民法院將死緩復核程序與二審審判程序合二為一的做法早已有之，現有立法與司法解釋雖未對其提供正當性支撐，但也無法拿出反對依據。傳統(tǒng)更偏向實體真實的刑事司法觀為“二合一”做法的一以貫之減少了阻礙。雖然單純認為死緩復核程序是一種行政審批程序已經不合時宜，但死緩復核的固有行政性弊端難以排除，這也影響到司法辦案人員對死緩復核程序定位的認知。

(一)立法與司法解釋規(guī)定模糊

現有立法與司法解釋關于死緩復核程序的規(guī)定并不周全，存在邏輯漏洞?，F行《刑事訴訟法》第248條賦予高級人民法院死緩核準權，第249條規(guī)定了死緩復核的方式。最高法《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(下稱《高法解釋》)第345條規(guī)定了高級人民法院在什么情況下行使死緩復核權以及如何進行死緩復核；第349條規(guī)定了高級人民法院復核死刑緩期執(zhí)行案件的6種處理方式，包括直接核準、糾正后核準、直接改判、發(fā)回重審等。以上即為現有立法與司法解釋關于死緩復核程序的全部規(guī)定，至于高級人民法院能否在二審審判時同時進行死緩復核，現有規(guī)定并不能解答。

《刑事訴訟法》第248條的規(guī)定是一種賦權性表述。從文本出發(fā)，我們只能得出“高級人民法院有權復核中級人民法院判處死刑緩期兩年執(zhí)行的案件”的結論[1]。至于高級人民法院何時應當啟動死緩復核程序，是否可以同時進行二審審判與死緩復核，則語焉不詳。而根據《高法解釋》第345條的規(guī)定，高級人民法院啟動死緩復核程序似乎僅適用于被告人未上訴、人民檢察院未抗訴的、中級人民法院報請核準的死刑緩期二年執(zhí)行的案件。那么，對于被告人上訴或者人民檢察院抗訴的一審死緩案件，最高人民法院在啟動二審的同時是否應當單獨啟動死緩復核程序？換言之，被告人的上訴行為或者人民檢察院的抗訴行為是否能夠觸發(fā)死緩復核程序的啟動？很顯然，高級人民法院在實踐中都會選擇將二審審理與死緩復核同步進行。但是，事實上，高級人民法院究竟有沒有必要同時復核以及如此做法究竟是否具有程序正當性，均無定論。

(二)歷史慣習

對于高級人民法院二審維持死緩的案件，裁判文書中同時載明二審裁判意見與死緩復核意見具有歷史基礎。高級人民法院最早在1983年就基于《人民法院組織法》的規(guī)定獲得對部分死刑(含死緩)案件的復核權，但復核的前提是最高人民法院的授權。此后，最高人民法院逐漸將權利下放，“兩級核準制”逐漸穩(wěn)定，到1996年《刑事訴訟法》出臺，高級人民法院成為復核中級人民法院一審判處死緩案件的唯一主體。但在彼時，高級人民法院如何行使死刑(含死緩)復核權、死刑復核程序的定位問題并未獲得關注，以致出現將二審與死刑復核混同的情況。1994年最高人民法院發(fā)布的《關于審理刑事案件程序的具體規(guī)定》第 169 條規(guī)定:“中級人民法院判處死刑的第一審案件, 被告人上訴或人民檢察院抗訴的, 高級人民法院經第二審復核同意判處死刑的, 作出維持死刑判決的裁定。”上述規(guī)定將“二審”與“復核”放在一起，就意味著高級人民法院可以在二審中同時對案件進行復核，“二審”與“復核”可以一步到位，不做區(qū)分。此“二審復核”的表述也成為高級人民法院將二審程序與死緩復核程序合二為一的最早依據。此后，1996年、2012年、2018年《刑事訴訟法》以及相關司法解釋、規(guī)范性文件都沒有對此問題作出回應，理論界也有學者指出法院如此做法并不合理，但卻是蜻蜓點水般對問題淺談輒止，并未展開深入研究或者提出合理建議。在此基礎上，對于被告人上訴或者人民檢察院抗訴的一審判處死緩的案件，高級人民法院在啟動二審時往往沿襲已有做法，在二審中將死刑復核一并進行[2]4。

(三)減少辦案壓力

將死緩復核與二審審判合二為一是減少辦案壓力的必然要求。高級人民法院法官辦理一審判處死緩的案件本身就要慎之又慎，耗時頗多。如果再對死緩案件單獨進行復核，那么，新的合議庭對案件再次進行全面復核必然多耗時間。在筆者收集的19個省級單位的101份裁判文書中，絕大部分未注明本法院受理案件的時間，這為我們計算案件二審歷時帶來障礙。實踐中，自被告人提起上訴至高級人民法院受理案件，中間耗時約為1—2個月，我們選取中間值1.5個月計算案件受理耗時，得出如下結果：在101份裁判文書中，2個月內(含2個月)審結的案件僅有28件，占比28%，2—5個月(含5個月)審結的案件有49件，占比48%，5—8個月(含8個月)審結的案件有14件，占比14%，8—12個月(含12個月)審結的案件有6件，占比6%，1年以上審結的案件4件，占比3%。原則上，高級人民法院受理上訴案件應當在2個月內審結。但是，從選取的樣本中不難發(fā)現，能夠在2個月內審結的案件數量不足樣本總數的1/3。當然，不同案件在處理中必然有不同的延長審理理由，但樣本數據能夠從一定程度上說明單是進行二審，已經耗時頗多。若是在二審結束后再另行組成合議庭對死緩裁定進行全面復核，無疑是自找困難。對辦案法官而言，減少自身辦案壓力是其天然、正當的需求。而在此要素的驅動下，尋求簡單模式將二審與死緩復核合二為一就顯得既是優(yōu)良傳統(tǒng)，又是順勢而為。

(四)重實體輕程序

“重實體，輕程序”的傳統(tǒng)法律觀念影響司法辦案人員的程序選擇。我國傳統(tǒng)文化高度贊揚和推崇對案件客觀事實真相的追求[3]。這種傳統(tǒng)文化帶來的對客觀真實的追求，既影響著司法工作人員在辦理案件時的價值選擇，也影響著民眾看待案件處理結果的態(tài)度。在司法公信力問題上，正當程序的缺失帶來的負面影響遠不及審判人員枉法裁判。“當事人及社會公眾指責和批判法院的主要不是訴訟效率問題，而是指責法院裁判不實事求是，司法不公?！盵4]雖然20世紀90年代以后，程序正義的價值日益被重視，并且早在2012年，“實體公正與程序公正并重”開始上升為我國的刑事司法政策。但是，時至今日，“重實體輕程序”傳統(tǒng)觀念的固有慣性仍未消除，并在很大程度上影響著司法辦案人員的價值選擇。這種傳統(tǒng)法律文化之下，死緩復核的程序性價值始終不敵實體價值。只要能夠確保死緩案件的質量，死緩復核程序是否應當獨立于二審程序似乎并不重要。并且，雖然同樣是對案件進行“全面審”，但相較于死緩復核的封閉性，二審更有利于控辯參與和對抗，更有利于實現實體公正。在此基礎上，將二審與死緩復核一并進行也是在不損害實體公正的同時提高訴訟效率的良策。如此，二審程序吸收死緩復核程序就變得更加理所應當，將死緩復核程序與二審程序合二為一就成了全國的普遍現象。

二、死緩復核程序獨立于二審程序的必要性

死緩復核程序具有獨立的價值，放任其被二審審判程序吸收將對程序公正的實現造成持續(xù)性損害，容允如此做法也不利于提升社會主體對刑事司法信任度。

(一)死緩復核與二審審判具有本質區(qū)別

死緩復核程序與二審審判程序有著本質區(qū)別。雖然死緩復核與二審審判都是通過組成新的合議庭對案件進行“全面審”，并且都對原審裁判發(fā)揮著糾錯與救濟功能[5]，但死緩復核程序與二審審判程序不管在刑事訴訟程序中的定位、程序設置目的、審理方式等都存在根本區(qū)別。就刑事訴訟程序中的定位而言，死緩復核程序是在兩審終審制框架之外的一種特殊審核程序，不在我國審級制度之列；而二審審判程序則是我國兩審終審制框架中的終審程序，處于我國審級制度的終端。就程序設置目的而言，死緩復核程序是為確保死緩案件判決質量而創(chuàng)設，是高級人民法院對原審死緩裁判認定事實和適用法律的再次審視與檢查，其宗旨和目的是為死緩判決“多一層保護屏障”[2]86，以正確適用死緩制度；二審審判程序則是面向下一級人民法院的一審裁判，擔負著對一審案件的糾錯與救濟雙重職能[6]。就審理方式而言，死緩復核程序不開庭審理，程序運行規(guī)則模糊，是“以書面審為主的一種把關與救濟”，控辯雙方參與能力與空間極為有限[7]；而二審審判程序則是要求以“開庭審理為原則，不開庭審理為例外”，審判過程容允并鼓勵控辯對抗，程序運行規(guī)則明確，具有明顯的開放性、對抗性的特征。綜上，死緩復核程序與二審審判程序存在明顯不同，將二審審判程序與死緩復核程序合二為一的做法并不合理。

(二)“二合一”有損程序正義

將死緩復核程序與二審審判程序合二為一有損程序正義。程序正義要求任何法律決定必須經過正當的程序,刑事訴訟程序有其獨立價值，應當被正當地施行。將死緩復核程序與二審審判程序“二合一”對程序正義的違反主要體現在兩方面：一是二審審判程序吸收死緩復核程序無法律依據。二審審判程序有其獨有定位與要求，我國現有立法與司法解釋均不存在二審審判程序可吸收死緩復核程序的規(guī)定，“法無明令不可為”，高級人民法院現今做法與程序法定原則的要求相左。二是在不啟動死緩復核程序的情況下作出死緩復核裁定阻礙了程序價值的實現?！俺绦虻囊饬x不僅僅在于防止錯案發(fā)生，更在于讓正義以看得見的方式實現?！盵8]161死緩復核程序本身具有獨立的價值，承載著防范冤假錯案、減少死緩案件數量、統(tǒng)一法律適用、維護司法公信力等使命，在約束國家權力和保障公民基本權利方面有著特殊作用[9]。只有嚴格遵守死緩復核程序的相關規(guī)定所核準的死緩裁判，才是具有正當性的裁判。該程序在刑事訴訟中具有正當性與不可替代性，沒有徑行不予啟動的道理。改變刑事司法“重實體、輕程序”的傾向，堅持實體與程序并重、打擊犯罪與保障人權并重，實現兩種價值的平衡是我們的基本政法理念[10]。程序公正要求“不能以違背和破壞程序為代價，防止那種只求結果、不要過程、省略程序、違反程序等問題?！盵11]高級人民法院徑自以二審審判程序吸收死緩復核程序的做法并不符合程序正義的要求。

(三)影響死緩復核程序功能發(fā)揮

死緩復核程序本就具有明顯的行政性標簽，放任其被二審程序吸收，不利于其功能的發(fā)揮。死緩復核程序性質為何一直存在爭議。目前，主要存在三種觀點：一是“行政審批說”，認為死緩復核程序是“重在‘核’而不在‘審’”的行政審批程序(2)參見翁凱一、徐留成：《論死刑(含死緩)復核不加刑》，載《學術交流》2010年第2期，第58-61頁。；二是“特殊審判程序說”，認為死緩復核程序是脫離了審級制度的、帶有行政性質的一種特殊審判程序，是高級人民法院對下級人民法院的死緩裁判進行的監(jiān)督(3)參見陳衛(wèi)東：《關于完善死刑復核程序的幾點意見》，載《環(huán)球法律評論》2006年第5期，第546-550頁；周道鸞：《關于完善死刑復核程序的幾個問題》，載《法學雜志》2006年第3期，第25-28頁；冀祥德：《死刑復核程序的現代定位》載《法律適用》2007年第5期，第5-8頁等。；三是“獨立審判說”，認為死刑復核程序實質上就是區(qū)別于一審、二審程序的獨立的審判程序，并且主張對死刑案件實行三審終審(4)參見萬毅：《我國死刑審判制度之檢討與重造》，載《西南師范大學學報(人文社會科學版)》2006年第3期，第108-113頁；陳衛(wèi)東，劉計劃:《死刑案件實行三審終審制改造的構想》, 載《現代法學》2004年第4期，第64-68頁等。。雖然至今為止仍無定論，并且隨著實踐的發(fā)展，絕大多數學者與實務工作人員基本摒棄了“行政審批說”，但死緩復核程序始終帶有行政性色彩。一方面，對于被告人不上訴、人民檢察院不抗訴的一審判處死緩的案件，中級人民法院要主動“報請”高級人民法院復合，此“報請”二字就使死緩復核帶有明顯上級人民法院對下級人民法院的行政性監(jiān)督的性質；另一方面，死緩復核始終未曾訴訟化，不開庭、書面審、缺乏控辯參與的復核模式為死緩復核保留了“相當程度的行政化運作方式”[12]8，近年來對死刑復核程序的訴訟化改造不斷被提及，但著力點基本集中在對死刑立即執(zhí)行的復核，死緩復核程序則鮮少被關注[13]。如果繼續(xù)允許二審審判程序吸收死緩復核程序，那么，死緩復核程序的獨立價值將繼續(xù)被忽視，死緩復核更容易被司法辦案人員認為是法院自己內部的事情，將不利于死緩復核程序功能的發(fā)揮。

(四)影響司法公信力

允許二審審判程序吸收死緩復核程序有損司法公信力。首先，對于高級人民法院二審維持原判的死緩案件，如果將二審程序與死緩復核程序合二為一，那就成了同一審判組織自己復核自己的裁判結果，這種寄希望于原合議庭自我糾錯又缺乏相應制約監(jiān)督的體制漏洞難免致使死緩復核成為高級人民法院自編自演的假把式[14]，死緩復核程序對死緩裁判該有的檢視、糾錯等功能將大打折扣。如此操作，一方面有損法院形象，高級人民法院行使審判權的中立性、公正性將遭受質疑。嚴格執(zhí)行刑事訴訟程序規(guī)則是確保司法活動合法性的重要保障，如果死緩復核成為“只有法院一家在進行著類似于行政審批式的所謂訴訟活動”，那必然有損法院裁判結果的公信力[15]；另一方面，社會對死緩復核程序的信任度將降低。法律規(guī)則越是明確、越是全面，法官在適用法律時才越不容易出現錯誤[16]。二審程序直接吸收死緩復核程序已成普遍現象，這首先影響到法官對死緩復核程序的定位，進而影響法官對死緩復核權的正確行使。允許二審程序吸收死緩復核程序，那么，死緩復核程序本身的獨立性、本該有的職能定位都將隨之受損，極易中傷公民對死緩復核程序的好感，導致公民對法律設置死緩復核這一救濟程序的動機與功用產生誤解。

三、死緩復核程序的正確適用

在對改良進路的思考中，我們應將“實體與程序并重、打擊犯罪與保障人權并重”作為基本原則，在糾正程序適用誤區(qū)的同時，盡可能不損及實體公正利益。

(一)明確死緩復核程序僅基于中級人民法院“報請”啟動

應當明確死緩復核程序僅基于中級人民法院“報請”啟動。高級人民法院在行使二審審判權時不得同時行使死緩復核權，其僅對中級人民法院報請復核的死緩案件啟動死緩復核程序，對于被告人上訴或者檢察機關抗訴的案件，僅啟動二審程序，不再單獨進行死緩復核。之所以如此建議，主要有以下三點理由：

1.高級人民法院行使二審審判權足以實現對中級人民法院死緩裁判的糾錯、救濟目的。在二審審判程序中，高級人民法院法官對案件事實問題與法律問題進行全面審查，訊問被告人、接收新證據、聽取控辯意見等。相較于帶有“行政復核”標簽的死緩復核程序，二審審判程序為控辯對抗保留了更多空間，更有利于保障被告人的合法權益，實現司法公正[17]。要求高級人民法院在二審過后再組成新的合議庭復核本法院的死緩裁判在保證實體公正方面的確沒有必要。

2.由最高人民法院對高級人民法院死緩裁定再行復核不具備客觀可行性。如果要對高級人民法院的死緩裁判進行復核，那么，很顯然，作為上一級法院的最高人民法院是最適合的權力主體。但是，最高人民法院死刑核準工作已經頗為繁重。雖未采取訴訟化結構，但是死刑復核帶來的閱卷壓力、提訊壓力等已使最高人民法院刑事庭的法官們不堪重負[12]85。如果再增加死緩復核工作，無疑進一步增加最高人民法院刑事庭法官的辦案壓力，重壓之下恐怕適得其反，可能造成既浪費司法資源又無益于對案件進行有質量的復核的局面。因此，既然最高人民法院將死緩復核權下放到高級人民法院，就沒有必要打破這種局面。

3.規(guī)則越是明確，越能夠迎合程序正義的要求。如果放任立法的這種模糊狀態(tài)，那么，高級人民法院將繼續(xù)采取二審審判程序吸收死緩復核程序的做法，這必然不符合程序公正的要求。法官對程序的認識應當有同樣的標準，按照法定程序辦案既能夠有效減少錯案的發(fā)生，又可以吸納公眾對司法的不滿，減少上訪、信訪現象的發(fā)生[8]143。通過明確高級人民法院在進行二審審判時不再進行死緩復核，就不存在二審程序徑自吸收死緩復核程序是否正當的問題，在不影響實體公正實現的同時，又能兼顧程序公正的要求，真正助益“實體公正與程序公正并重”司法理念的實現，并且，一旦明確二審審判程序不能吸收死緩復核程序，也能提升裁判文書的質量。裁判文書是記錄法官裁判結論形成過程和正當性理由的唯一權威載體，承擔著增強裁判行為公正度、透明度，規(guī)范審判權行使，提升司法公信力等重要職能。這要求裁判文書的寫作不僅應具有正當性，也應有邏輯性，裁判文書制作的統(tǒng)一規(guī)范和邏輯自洽影響著裁判文書的說服力與權威性。對于高級人民法院二審維持原判的死緩案件，通過明確高級人民法院不得同時行使二審審判權與死緩復核權，可以有效提升裁判文書的邏輯自洽性。

(二)推進二審實質化，貫徹正當程序理念

在明確二審階段不再進行死緩復核后，應進一步提高二審審判質量。既然無需再啟動死緩復核程序，那么，對一審死緩裁判的糾錯、救濟重擔就落在了二審審判程序上，這就要求二審審判質量務必過關，并且，雖然實踐中死緩復核程序總是處在被吸收的狀態(tài)中，其在二審階段名存實亡，但一旦規(guī)則上明確二審階段不再啟動死緩復核程序，那么，難免會產生“少了復核程序將如何確保死緩案件裁判質量”的擔憂。庭審實質化背景下，進一步加強二審的實質化是我們應當努力的方向。

1.應進一步增加二審開庭率，貫徹直接言詞原則。雖然要求以“開庭審理為原則，以不開庭審理為例外”，但是，實踐中二審案件不開庭審理的數量仍較多。在庭審實質化改革的推動下，二審開庭的案件數量有所增加但是占比仍然不大[18]。如此便壓縮了控辯對抗的空間，并不符合庭審實質化的要求。二審法官相對于一審法官，在時間和空間上本就離案件事實更為遙遠。更多依賴不開庭審理的書面審查對于實現二審的糾錯與救濟功能本就存在明顯弊端[19]。而為了確保死緩裁判適用的正當性，就應該增加二審案件開庭率，通過開庭審理喚起控辯對抗，二審法官直面案件爭點與證據，貫徹直接言辭原則，盡可能接近案件事實。此外，從司法成本上考量，增加二審開庭率也不會加劇法院案多人少的矛盾。原因無他，近年來，“智慧司法”的建設以及新冠肺炎疫情逐漸倒逼遠程視頻庭審技術的探索和實踐，這為克服異地開庭路途遙遠、押解犯罪嫌疑人存有重大風險等帶來的辦案壓力提供了有效解決方案。在條件允許的情況下，采用遠程視頻開庭能夠有迎合提高二審開庭率的要求。

2.應繼續(xù)強化正當程序理念的宣傳和貫徹，持續(xù)打造司法辦案人員正當程序思維。刑事訴訟中貫徹正當程序理念的過程即通過程序約束公權力、保障公民個人權利的過程。逐步摒棄以往“重實體、輕程序”刑事法理念的影響，形成“實體公正與程序公正并重”刑事法理念需要在司法辦案人員中持續(xù)推進正當程序理念?！八痉ㄟ^程是一種實踐活動，是選擇司法適用方法的過程”，具備完備的法律知識與豐富的實踐經驗是對辦案法官知識量的要求，而相應的刑事司法理念則是“質”的要求，這種內化于心的司法理念對法官辦理案件產生著潛移默化的影響，左右著法官適用法律的價值選擇。以二審審判程序吸收死緩復核程序并將此做法固化一以貫之，很顯然是缺乏正當程序理念的表現。如果放任刑事司法理念內卷化發(fā)展，辦案法官繼續(xù)沿襲以往重實體、輕程序的刑事司法理念，那么，必然有損刑事訴訟程序價值的實現。程序正義中包含實體正義，正當程序理念之下，司法辦案人員可以通過嚴格按程序辦事以避免冤假錯案的發(fā)生， 這必然有利于二審審判質量的提高。

四、結論

死緩復核程序具有獨立的程序價值。對于被告人上訴或者檢察院抗訴的一審判處死緩的案件，司法實踐長期以來以二審程序吸收死緩復核程序，法官同時行使二審審判權與死緩復核權的做法既無法可依，又有違程序正義，長此以往將有損死緩復核程序功能的發(fā)揮。應強調死緩復核程序的獨立價值，切實發(fā)揮該程序對原審裁判的糾錯與救濟功能。在二審審判程序依法啟動的情況下，高級人民法院沒有必要再啟動死緩復核程序，二審的實質化進行已經能夠滿足對原審裁判的糾錯與救濟。在被告人與檢察院對原審死緩裁判無異議、二審未啟動的情況下，高級人民法院應基于中級人民法院“報請”啟動死緩復核程序，組成合議庭對案件的事實認定與法律適用進行實質性審查，以切實發(fā)揮復核職能。