魏 鑫 歐德欣 包尊杰

（1.中海宏洋鹽通公司 江蘇鹽城 224001；2.東南大學土木工程學院 江蘇南京 210096）

在建設工程項目的全階段實施過程中，離不開相關工程合同對建設項目各主體的權利義務的約束和監(jiān)督。作為建設工程活動中的首要法律問題，合同的簽訂和履行具有十分重要的地位，合同的效力、條款、變更等相關問題關乎雙方的利益。與此同時，有關合同的成立、實施到結束的全過程都屬于國家相關法律法規(guī)的規(guī)定和調整范圍內(nèi)。本文就《民法典》施行相關的法律背景和條文內(nèi)容，總結出在合同效力、合同解除、情勢變更等方面作出的改進，并結合實際案例進行闡述說明，對《民法典》中關于建設工程合同的相關條文進行簡單分析，便于幫助我們在工程實踐中的合同管理。

一、合同無效處理

（一）無效合同

無效合同在我國的建筑市場長期以來就普遍存在，同時由于建設工程本身的復雜性和風險性，使得在具體司法實踐中出現(xiàn)了許多建設工程合同無效的情況。根據(jù)國家地方的相關法律法規(guī)和長期的工程實踐經(jīng)驗，對無效合同的情形做了如下的總結梳理。

1.承包人未獲得建筑施工企業(yè)資質或超越資質等級的；

2.沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的；

3.建設工程必須進行招標而未招標或中標無效的；

4.承包人將工程進行轉包或違法分包的；

5.中標合同約定的工程價低于成本價的；

6.發(fā)包人起訴前未取得建設用地規(guī)劃許可證、建設工程規(guī)劃許可證等行政審批手續(xù)的，但建設工程施工許可證除外；

7.其他情形：違反工程建設強制標準、任意壓縮合理工期、降低工程質量標準的；另行簽訂的實質性內(nèi)容與中標合同不一致的；另行變相降低工程價款簽訂的合同。

上述為建設工程中十分常見的無效合同導致情形。針對無效合同情形的處理，在原合同法及相關判決案例中，采用“合同無效，自始無效”的原則，而在物化到建筑工程領域中，往往不能采用直接返還財產(chǎn)（工程）的處理辦法，這也是很多施工合同糾紛產(chǎn)生的重要原因。

（二）《民法典》的關鍵點處理

《民法典》對合同無效情形下的處理規(guī)定包括第一百五十七條及第七百九十三條。特別是在第七百九十三條中關于“建設工程施工合同無效，但是建設工程經(jīng)驗收合格的，可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人”的規(guī)定，通過對《工程施工合同解釋（一）》的總結和優(yōu)化，形成了基于原《合同法》建設工程合同相關章節(jié)的新增條文，極大保障了承包人面對無效合同情況下對已建工程的工程款收益。

對于《民法典》這樣一部基礎性法律而言，雖然在此條款中更加充分地保障了承包人的利益，并非說明承包人可以無視由于自身原因導致的工程款糾紛相關問題在合同無效情形下也可以得到相應的保證。如何對該條款進行充分地理解和把握，可以從以下幾點分析。

1.在《民法典》第七百九十三條的第一款中，提到“建設工程經(jīng)驗收合格”這一重要條件，區(qū)別于原《司法解釋（一）》中規(guī)定的“經(jīng)竣工驗收”，間接地擴大了承包人對于工程款結算的范圍要求。對于一些爛尾工程、未完工的工程而言，本身不具有滿足“竣工驗收”這一客觀情況的條件，因此，在以往工程實例中難以保證承包商對于這類工程款的索取。而在新法出臺后，規(guī)定只要是經(jīng)過驗收的未完成工程、階段性工程也應該支付工程價款，體現(xiàn)了建設工程領域的公平公正原則。

2.該條文中規(guī)定的“參照”一詞，而非“按照”，相應地也顛覆了原司法解釋（法釋[2004]14號）中的“按照約定”支付工程價款的規(guī)定。據(jù)此可以看出《民法典》對于該條文處于比較保守嚴謹?shù)膽B(tài)度，也對承包人具有一定的風險警示作用，提示其在簽訂工程合同時注意該合同的合法有效性，仔細審查合同條文及相關細節(jié)，以避免后期由于合同無效而導致的工程合同糾紛。

3.折價補償原則。該條中明確規(guī)定了發(fā)包人對工程款的補償原則為“折價”，即不完全補償。其規(guī)定的原因主要在于，現(xiàn)實中許多無效合同的產(chǎn)生原因是承包人借用其他施工企業(yè)的資質，或者存在違法轉包承包人自身過錯導致的合同無效，承包人首先要對相應的過錯承擔責任和付出代價。同時，在訴訟過程中也賦予了法院和仲裁機構一定的自由裁量權。

對于如何確定工程款的具體補償額度，《民法典》指出需“參照合同關于工程價款的約定”，而在工程項目的實踐管理中，一般會對價款數(shù)額、付款節(jié)點、付款條件和下浮率等作出約定對應的結算調整。

二、合同解除

（一）合同解除情形

在施工合同的履行過程中，可能出現(xiàn)各種原因而導致發(fā)包人、承包人或者雙方提出的合同解除要求。

根據(jù)合同解除的原因和條件，分為法定解除、約定解除和協(xié)議解除。法定解除是指當事人按法律規(guī)定行使合同解除權致使合同解除；約定解除是指當事人在訂立合同中約定了解除條件，當該條件達成時被賦予解除權一方或雙方行使解除權，從而合同解除；協(xié)議解除是指既不是基于法定事由，也非約定事由的一方當事人行使解除權，而是在合同履行過程中雙方經(jīng)過協(xié)商解除。

在工程實踐過程中，合同解除的情況也常有發(fā)生，如前文提到的安檢則是由于合同中約定的工程質量問題而導致發(fā)包人擁有了合同解除權，并且予以實施，從而使合同解除。合同解除后并不意味著雙方的權利和義務結束了，往往根據(jù)約定還會出現(xiàn)合同價款協(xié)商、相關問題糾紛等處理問題。

（二）相關規(guī)定和具體變化

《民法典》中關于合同解除情形的相關規(guī)定主要來源是原《工程施工合同解釋（一）》的部分條款，做了些許調整和刪改，形成了《民法典》第八百零六條的相關規(guī)定，對承包人和發(fā)包人的行為作出了解除合同的情形說明。除此之外，合同解除的情形還包括來自《合同法》的第五百六十三條。對于發(fā)包人而言，需要滿足“承包人將建設工程轉包、違法分包”的條件方可行使解除權，而承包人需要滿足發(fā)包人“提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準或者不履行協(xié)助義務，致使承包人無法施工，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行相應義務的”這一條件，但合同解除后，已完成建設工程的價款問題按第七百九十三條處理。

針對出現(xiàn)的具體變化進行簡要分析，具有以下幾點：

1.承包人可以行使解除權的條件中，排除了原《工程施工合同解釋（一）》中的“未按約定支付工程價款”這條，間接縮小了承包人的權利，但在“不履行合同約定的協(xié)助義務”改為“不履行協(xié)助義務”中，擴大了發(fā)包人不履行協(xié)助義務的范圍，如確保施工現(xiàn)場秩序、協(xié)調各承包商之間工作和工程所需執(zhí)照和許可等，間接也提高了承包人的權利。

2.發(fā)包人可以解除合同的情形，即明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務、合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工及已經(jīng)完成的建設工程質量不合格，并拒絕修復這三款排除在現(xiàn)《民法典》內(nèi)，表面看是約束了發(fā)包人的解除權，但是實際上在第五百六十三條已經(jīng)明確了當事人可以解除合同的法定情況中已有明確規(guī)定，該規(guī)定為一般性表述，當然也適用于建設工程。

3.對于建設工程的合同履行過程，其中只要是屬于發(fā)包人未按約定交付合同價款，并且在承包人的催告后仍然未履行，則無論承包人是否繼續(xù)施工，都擁有解除合同的權利。《民法典》在合同解除中的該項規(guī)定，在實際上更加明確了對建設工程中承包人的合法利益和相較弱勢地位的保護，變相加重了發(fā)包人違約的法律責任。

從具體的判例來看，也并非完全對承包人利益進行保護，也會考慮雙方的過錯。如四川省在2019年的一起案例中，由于雙方均存在違約行為且都構成合同解除條件，但由于所提供的證據(jù)無法證實具體的違約行為導致合同解除的因果關系比例，判定各自承擔一般責任。因此，《民法典》在今后合同解除方面的應用并非能夠完全直接照搬，更多要從案例實際角度出發(fā)。

三、情勢變更

（一）情勢變更原則引入

在討論《民法典》對建設工程合同的具體影響時，必須考慮到情勢變更這一重要原則的引入，它的引入幫助我們能夠在處理相關合同糾紛問題中有重要幫助作用。

情勢變更是指：“在合同有效成立后，因不可歸責于雙方當事人的原因發(fā)生情勢變更，致合同之基礎動搖或喪失，若繼續(xù)維持合同原有效力顯失公平或不能實現(xiàn)合同目的，允許變更合同內(nèi)容或者解除合同?！庇捎诮ㄔO工程合同具有很強的專業(yè)性、長期性、復雜性和動態(tài)性，其中外部環(huán)境，如政策、社會局勢、自然變化等情況，都會形成對工程合同相關約定內(nèi)容的沖擊，這些沖擊往往會給合同的繼續(xù)履行造成困難，進而引發(fā)合同糾紛和沖突?！睹穹ǖ洹分幸搿扒閯葑兏瓌t”可以更加有效平衡各方合同當事人之間的實際利益關系。

關于情勢變更原則的條文規(guī)定，在《民法典》第五百三十三條中明確了當事人在“遇到無法預見的、不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于當事人一方明顯不公平和受到不利影響的”情況下的后續(xù)處理，歸納后有以下三點。

1.在合同變更或解除前增加設立了前置的當事人協(xié)商機制和程序，允許雙方當事人根據(jù)情勢變更原則自行協(xié)商，充分體現(xiàn)了司法的意思自治和契約自由。若協(xié)商無果，則可經(jīng)當事人要求使人民法院或仲裁機構行使變更和解除合同的權利，司法權的引入來強行變更合同條款甚至解除合同，獨立于雙方當事人意志外，也體現(xiàn)了法律的正當性和追求社會利益公平和公正性。

2.刪除了《合同法解釋（二）》中的不可抗力除外條件，重塑了情勢變更與不可抗力之間的關系，使得發(fā)生不可抗力事由時，不再只能通過不可抗力原則來解除合同，還可以通過情勢變更原則進行合同變更，更體現(xiàn)對工程交易的鼓勵性，也更具合理性。

3.對于固定價格合同而言，除了可以在合同中約定漲跌幅度范圍進行調整外，現(xiàn)可以采用新的情勢變更原則來進行合同價款的調整，從風險劃分的角度更加能夠有效保護承包人的合法利益。

上述提到的第二點中，需要我們明確不可抗力與情勢變更的區(qū)別和聯(lián)系，才能幫助我們在具體實踐中更加合理應用。

其與情勢變更的相同點在于，兩者均為當事人無法預知，且不以當事人的意志為轉移，兩者的發(fā)生都會破壞合同基礎。因此，致使雙方當事人所獲利益達不到平衡狀態(tài)。不同點主要在于從表現(xiàn)形式上來看，不可抗力如地震、海嘯、戰(zhàn)役等一般憑大眾認知即可認定，不需要司法機關介入；而情勢變更的認定較難，當事人需要根據(jù)法院或仲裁機構來裁定。當事人往往會直接請求解除合同的部分或全部內(nèi)容；而情勢變更產(chǎn)生時合同仍可能繼續(xù)履行，但可能會對一方極為不利。

總的來說，情勢變更的介入配置了其在交涉義務和合同方面的法律效果，在具體案例中的靈活性也遠大于不可抗力，并且有助于鼓勵建設工程的交易活動，促進建筑市場的有序良好發(fā)展。但值得注意的是，雖然《民法典》允許情勢變更原則在建設工程領域的適用，但是由于其在判定過程中的可變性和不易控性，還需要在具體的應用探索過程中不斷完善其解釋。

（二）具體應用

以2020年新冠肺炎疫情對建設工程項目的影響為例，按以往的經(jīng)驗主要應用到不可抗力原則，但如今可以將情勢變更原則引入到具體的案例分析中，特別是針對固定價格合同而言。如，由于疫情的暴發(fā)及相應防控措施的要求，導致一些在建工程項目在一段時間內(nèi)停工，而在后續(xù)的復工中，承包人遇到了人工、材料費的上漲，此時若繼續(xù)按照原合同約定的價款履行，會導致明顯的虧損，從而引發(fā)了承包人與發(fā)包人的合同糾紛，那么此時解決該爭議所引用的法律依據(jù)是適用不可抗力還是情勢變更，就是值得重點思考的問題。通過仔細對比不可抗力和情勢變更原則的適用性，比較容易得出疫情的暴發(fā)屬于不可抗力事件，而在后續(xù)引發(fā)的人工材料費上漲適用情勢變更原則，因此，其法律依據(jù)和解決辦法如下。

1.使用不可抗力解決因疫情導致的工期延誤損失。由于新冠疫情這一突發(fā)公共衛(wèi)生事件明顯屬于不可預見、避免和克服的事件，使承包人不能及時履行合同，從而暫停施工。因此，疫情防控期間的停工不能被發(fā)包人追究違約責任，可以將工期順延，免除承包人這方面的合同責任。

2.采用情勢變更原則解決人材機費用的暴漲問題，實現(xiàn)合同價款的增調。由于情勢變更原則適用范圍的擴大，當不可抗力發(fā)生時，繼續(xù)履行合同對承包人而言增加了工程成本，顯失公平，因此具有適用性；同時，該原則不需要達到合同不能實現(xiàn)的嚴重程度也可以適用，而由于疫情導致了相關人工材料價格上漲超過一定的漲幅，使得工程價款明顯不公平合理，承包人有權要求調價。

在具體操作過程中，由于雙方協(xié)商機制這一前置程序的存在，因此需要雙方進行協(xié)商，若達成統(tǒng)一意見即可；若在合理期限內(nèi)協(xié)商不成，則承包人有權向法院或仲裁機構提出申請，要求提高合同價款或者解除合同。

四、結語

在對《民法典》施行背景下對建設工程合同相關重點問題進行研究分析后，可以發(fā)現(xiàn)我國現(xiàn)有法律體系的構建對建設工程領域十分重視，從合同的公平公正性、鼓勵市場交易和完善法律理論等方面有重大推進作用，《民法典》的建設工程合同分編也更加完善了目前的建設工程法律管理體系。除上述幾個在建設工程合同領域比較重要的問題作出新的規(guī)定和調整外，還在其他方面也有相關的變化，如完善了承包人在發(fā)包人欠付工程價款時是否有權“拒絕交付已完工程”的問題，細化了質量標準約定不明的處理規(guī)則，建筑物等倒塌和強調地面、地下施工致?lián)p責任為過錯推定原則等具體內(nèi)容，在條文中都有具體體現(xiàn)，文中不再贅述。

作為我國第一部以法典命名的基礎性法律，《民法典》對建設工程領域的影響舉足輕重。對于合同管理這樣的實務性質十分強烈的工作，法律條文只能作為輔助工程合同訂立、履行的重要理論依據(jù)，更多的還需要通過具體的工程實踐來對我們的合同管理提供幫助，而相關法律的完善也是在這樣的實踐過程中不斷總結出來的。