魏 鑫 歐德欣 包尊杰

（1.中海宏洋鹽通公司 江蘇鹽城 224001；2.東南大學(xué)土木工程學(xué)院 江蘇南京 210096）

在建設(shè)工程項(xiàng)目的全階段實(shí)施過(guò)程中，離不開(kāi)相關(guān)工程合同對(duì)建設(shè)項(xiàng)目各主體的權(quán)利義務(wù)的約束和監(jiān)督。作為建設(shè)工程活動(dòng)中的首要法律問(wèn)題，合同的簽訂和履行具有十分重要的地位，合同的效力、條款、變更等相關(guān)問(wèn)題關(guān)乎雙方的利益。與此同時(shí)，有關(guān)合同的成立、實(shí)施到結(jié)束的全過(guò)程都屬于國(guó)家相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定和調(diào)整范圍內(nèi)。本文就《民法典》施行相關(guān)的法律背景和條文內(nèi)容，總結(jié)出在合同效力、合同解除、情勢(shì)變更等方面作出的改進(jìn)，并結(jié)合實(shí)際案例進(jìn)行闡述說(shuō)明，對(duì)《民法典》中關(guān)于建設(shè)工程合同的相關(guān)條文進(jìn)行簡(jiǎn)單分析，便于幫助我們?cè)诠こ虒?shí)踐中的合同管理。

一、合同無(wú)效處理

（一）無(wú)效合同

無(wú)效合同在我國(guó)的建筑市場(chǎng)長(zhǎng)期以來(lái)就普遍存在，同時(shí)由于建設(shè)工程本身的復(fù)雜性和風(fēng)險(xiǎn)性，使得在具體司法實(shí)踐中出現(xiàn)了許多建設(shè)工程合同無(wú)效的情況。根據(jù)國(guó)家地方的相關(guān)法律法規(guī)和長(zhǎng)期的工程實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，對(duì)無(wú)效合同的情形做了如下的總結(jié)梳理。

1.承包人未獲得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或超越資質(zhì)等級(jí)的；

2.沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

3.建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或中標(biāo)無(wú)效的；

4.承包人將工程進(jìn)行轉(zhuǎn)包或違法分包的；

5.中標(biāo)合同約定的工程價(jià)低于成本價(jià)的；

6.發(fā)包人起訴前未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證等行政審批手續(xù)的，但建設(shè)工程施工許可證除外；

7.其他情形：違反工程建設(shè)強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)、任意壓縮合理工期、降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的；另行簽訂的實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容與中標(biāo)合同不一致的；另行變相降低工程價(jià)款簽訂的合同。

上述為建設(shè)工程中十分常見(jiàn)的無(wú)效合同導(dǎo)致情形。針對(duì)無(wú)效合同情形的處理，在原合同法及相關(guān)判決案例中，采用“合同無(wú)效，自始無(wú)效”的原則，而在物化到建筑工程領(lǐng)域中，往往不能采用直接返還財(cái)產(chǎn)（工程）的處理辦法，這也是很多施工合同糾紛產(chǎn)生的重要原因。

（二）《民法典》的關(guān)鍵點(diǎn)處理

《民法典》對(duì)合同無(wú)效情形下的處理規(guī)定包括第一百五十七條及第七百九十三條。特別是在第七百九十三條中關(guān)于“建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人”的規(guī)定，通過(guò)對(duì)《工程施工合同解釋?zhuān)ㄒ唬返目偨Y(jié)和優(yōu)化，形成了基于原《合同法》建設(shè)工程合同相關(guān)章節(jié)的新增條文，極大保障了承包人面對(duì)無(wú)效合同情況下對(duì)已建工程的工程款收益。

對(duì)于《民法典》這樣一部基礎(chǔ)性法律而言，雖然在此條款中更加充分地保障了承包人的利益，并非說(shuō)明承包人可以無(wú)視由于自身原因?qū)е碌墓こ炭罴m紛相關(guān)問(wèn)題在合同無(wú)效情形下也可以得到相應(yīng)的保證。如何對(duì)該條款進(jìn)行充分地理解和把握，可以從以下幾點(diǎn)分析。

1.在《民法典》第七百九十三條的第一款中，提到“建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格”這一重要條件，區(qū)別于原《司法解釋?zhuān)ㄒ唬分幸?guī)定的“經(jīng)竣工驗(yàn)收”，間接地?cái)U(kuò)大了承包人對(duì)于工程款結(jié)算的范圍要求。對(duì)于一些爛尾工程、未完工的工程而言，本身不具有滿(mǎn)足“竣工驗(yàn)收”這一客觀情況的條件，因此，在以往工程實(shí)例中難以保證承包商對(duì)于這類(lèi)工程款的索取。而在新法出臺(tái)后，規(guī)定只要是經(jīng)過(guò)驗(yàn)收的未完成工程、階段性工程也應(yīng)該支付工程價(jià)款，體現(xiàn)了建設(shè)工程領(lǐng)域的公平公正原則。

2.該條文中規(guī)定的“參照”一詞，而非“按照”，相應(yīng)地也顛覆了原司法解釋?zhuān)ǚㄡ孾2004]14號(hào)）中的“按照約定”支付工程價(jià)款的規(guī)定。據(jù)此可以看出《民法典》對(duì)于該條文處于比較保守嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膽B(tài)度，也對(duì)承包人具有一定的風(fēng)險(xiǎn)警示作用，提示其在簽訂工程合同時(shí)注意該合同的合法有效性，仔細(xì)審查合同條文及相關(guān)細(xì)節(jié)，以避免后期由于合同無(wú)效而導(dǎo)致的工程合同糾紛。

3.折價(jià)補(bǔ)償原則。該條中明確規(guī)定了發(fā)包人對(duì)工程款的補(bǔ)償原則為“折價(jià)”，即不完全補(bǔ)償。其規(guī)定的原因主要在于，現(xiàn)實(shí)中許多無(wú)效合同的產(chǎn)生原因是承包人借用其他施工企業(yè)的資質(zhì)，或者存在違法轉(zhuǎn)包承包人自身過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致的合同無(wú)效，承包人首先要對(duì)相應(yīng)的過(guò)錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任和付出代價(jià)。同時(shí)，在訴訟過(guò)程中也賦予了法院和仲裁機(jī)構(gòu)一定的自由裁量權(quán)。

對(duì)于如何確定工程款的具體補(bǔ)償額度，《民法典》指出需“參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定”，而在工程項(xiàng)目的實(shí)踐管理中，一般會(huì)對(duì)價(jià)款數(shù)額、付款節(jié)點(diǎn)、付款條件和下浮率等作出約定對(duì)應(yīng)的結(jié)算調(diào)整。

二、合同解除

（一）合同解除情形

在施工合同的履行過(guò)程中，可能出現(xiàn)各種原因而導(dǎo)致發(fā)包人、承包人或者雙方提出的合同解除要求。

根據(jù)合同解除的原因和條件，分為法定解除、約定解除和協(xié)議解除。法定解除是指當(dāng)事人按法律規(guī)定行使合同解除權(quán)致使合同解除；約定解除是指當(dāng)事人在訂立合同中約定了解除條件，當(dāng)該條件達(dá)成時(shí)被賦予解除權(quán)一方或雙方行使解除權(quán)，從而合同解除；協(xié)議解除是指既不是基于法定事由，也非約定事由的一方當(dāng)事人行使解除權(quán)，而是在合同履行過(guò)程中雙方經(jīng)過(guò)協(xié)商解除。

在工程實(shí)踐過(guò)程中，合同解除的情況也常有發(fā)生，如前文提到的安檢則是由于合同中約定的工程質(zhì)量問(wèn)題而導(dǎo)致發(fā)包人擁有了合同解除權(quán)，并且予以實(shí)施，從而使合同解除。合同解除后并不意味著雙方的權(quán)利和義務(wù)結(jié)束了，往往根據(jù)約定還會(huì)出現(xiàn)合同價(jià)款協(xié)商、相關(guān)問(wèn)題糾紛等處理問(wèn)題。

（二）相關(guān)規(guī)定和具體變化

《民法典》中關(guān)于合同解除情形的相關(guān)規(guī)定主要來(lái)源是原《工程施工合同解釋?zhuān)ㄒ唬返牟糠謼l款，做了些許調(diào)整和刪改，形成了《民法典》第八百零六條的相關(guān)規(guī)定，對(duì)承包人和發(fā)包人的行為作出了解除合同的情形說(shuō)明。除此之外，合同解除的情形還包括來(lái)自《合同法》的第五百六十三條。對(duì)于發(fā)包人而言，需要滿(mǎn)足“承包人將建設(shè)工程轉(zhuǎn)包、違法分包”的條件方可行使解除權(quán)，而承包人需要滿(mǎn)足發(fā)包人“提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)或者不履行協(xié)助義務(wù)，致使承包人無(wú)法施工，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)的”這一條件，但合同解除后，已完成建設(shè)工程的價(jià)款問(wèn)題按第七百九十三條處理。

針對(duì)出現(xiàn)的具體變化進(jìn)行簡(jiǎn)要分析，具有以下幾點(diǎn)：

1.承包人可以行使解除權(quán)的條件中，排除了原《工程施工合同解釋?zhuān)ㄒ唬分械摹拔窗醇s定支付工程價(jià)款”這條，間接縮小了承包人的權(quán)利，但在“不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)”改為“不履行協(xié)助義務(wù)”中，擴(kuò)大了發(fā)包人不履行協(xié)助義務(wù)的范圍，如確保施工現(xiàn)場(chǎng)秩序、協(xié)調(diào)各承包商之間工作和工程所需執(zhí)照和許可等，間接也提高了承包人的權(quán)利。

2.發(fā)包人可以解除合同的情形，即明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)、合同約定的期限內(nèi)沒(méi)有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工及已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)這三款排除在現(xiàn)《民法典》內(nèi)，表面看是約束了發(fā)包人的解除權(quán)，但是實(shí)際上在第五百六十三條已經(jīng)明確了當(dāng)事人可以解除合同的法定情況中已有明確規(guī)定，該規(guī)定為一般性表述，當(dāng)然也適用于建設(shè)工程。

3.對(duì)于建設(shè)工程的合同履行過(guò)程，其中只要是屬于發(fā)包人未按約定交付合同價(jià)款，并且在承包人的催告后仍然未履行，則無(wú)論承包人是否繼續(xù)施工，都擁有解除合同的權(quán)利?！睹穹ǖ洹吩诤贤獬械脑擁?xiàng)規(guī)定，在實(shí)際上更加明確了對(duì)建設(shè)工程中承包人的合法利益和相較弱勢(shì)地位的保護(hù)，變相加重了發(fā)包人違約的法律責(zé)任。

從具體的判例來(lái)看，也并非完全對(duì)承包人利益進(jìn)行保護(hù)，也會(huì)考慮雙方的過(guò)錯(cuò)。如四川省在2019年的一起案例中，由于雙方均存在違約行為且都構(gòu)成合同解除條件，但由于所提供的證據(jù)無(wú)法證實(shí)具體的違約行為導(dǎo)致合同解除的因果關(guān)系比例，判定各自承擔(dān)一般責(zé)任。因此，《民法典》在今后合同解除方面的應(yīng)用并非能夠完全直接照搬，更多要從案例實(shí)際角度出發(fā)。

三、情勢(shì)變更

（一）情勢(shì)變更原則引入

在討論《民法典》對(duì)建設(shè)工程合同的具體影響時(shí)，必須考慮到情勢(shì)變更這一重要原則的引入，它的引入幫助我們能夠在處理相關(guān)合同糾紛問(wèn)題中有重要幫助作用。

情勢(shì)變更是指：“在合同有效成立后，因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的原因發(fā)生情勢(shì)變更，致合同之基礎(chǔ)動(dòng)搖或喪失，若繼續(xù)維持合同原有效力顯失公平或不能實(shí)現(xiàn)合同目的，允許變更合同內(nèi)容或者解除合同?！庇捎诮ㄔO(shè)工程合同具有很強(qiáng)的專(zhuān)業(yè)性、長(zhǎng)期性、復(fù)雜性和動(dòng)態(tài)性，其中外部環(huán)境，如政策、社會(huì)局勢(shì)、自然變化等情況，都會(huì)形成對(duì)工程合同相關(guān)約定內(nèi)容的沖擊，這些沖擊往往會(huì)給合同的繼續(xù)履行造成困難，進(jìn)而引發(fā)合同糾紛和沖突?！睹穹ǖ洹分幸搿扒閯?shì)變更原則”可以更加有效平衡各方合同當(dāng)事人之間的實(shí)際利益關(guān)系。

關(guān)于情勢(shì)變更原則的條文規(guī)定，在《民法典》第五百三十三條中明確了當(dāng)事人在“遇到無(wú)法預(yù)見(jiàn)的、不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對(duì)于當(dāng)事人一方明顯不公平和受到不利影響的”情況下的后續(xù)處理，歸納后有以下三點(diǎn)。

1.在合同變更或解除前增加設(shè)立了前置的當(dāng)事人協(xié)商機(jī)制和程序，允許雙方當(dāng)事人根據(jù)情勢(shì)變更原則自行協(xié)商，充分體現(xiàn)了司法的意思自治和契約自由。若協(xié)商無(wú)果，則可經(jīng)當(dāng)事人要求使人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)行使變更和解除合同的權(quán)利，司法權(quán)的引入來(lái)強(qiáng)行變更合同條款甚至解除合同，獨(dú)立于雙方當(dāng)事人意志外，也體現(xiàn)了法律的正當(dāng)性和追求社會(huì)利益公平和公正性。

2.刪除了《合同法解釋?zhuān)ǘ分械牟豢煽沽Τ鈼l件，重塑了情勢(shì)變更與不可抗力之間的關(guān)系，使得發(fā)生不可抗力事由時(shí)，不再只能通過(guò)不可抗力原則來(lái)解除合同，還可以通過(guò)情勢(shì)變更原則進(jìn)行合同變更，更體現(xiàn)對(duì)工程交易的鼓勵(lì)性，也更具合理性。

3.對(duì)于固定價(jià)格合同而言，除了可以在合同中約定漲跌幅度范圍進(jìn)行調(diào)整外，現(xiàn)可以采用新的情勢(shì)變更原則來(lái)進(jìn)行合同價(jià)款的調(diào)整，從風(fēng)險(xiǎn)劃分的角度更加能夠有效保護(hù)承包人的合法利益。

上述提到的第二點(diǎn)中，需要我們明確不可抗力與情勢(shì)變更的區(qū)別和聯(lián)系，才能幫助我們?cè)诰唧w實(shí)踐中更加合理應(yīng)用。

其與情勢(shì)變更的相同點(diǎn)在于，兩者均為當(dāng)事人無(wú)法預(yù)知，且不以當(dāng)事人的意志為轉(zhuǎn)移，兩者的發(fā)生都會(huì)破壞合同基礎(chǔ)。因此，致使雙方當(dāng)事人所獲利益達(dá)不到平衡狀態(tài)。不同點(diǎn)主要在于從表現(xiàn)形式上來(lái)看，不可抗力如地震、海嘯、戰(zhàn)役等一般憑大眾認(rèn)知即可認(rèn)定，不需要司法機(jī)關(guān)介入；而情勢(shì)變更的認(rèn)定較難，當(dāng)事人需要根據(jù)法院或仲裁機(jī)構(gòu)來(lái)裁定。當(dāng)事人往往會(huì)直接請(qǐng)求解除合同的部分或全部?jī)?nèi)容；而情勢(shì)變更產(chǎn)生時(shí)合同仍可能繼續(xù)履行，但可能會(huì)對(duì)一方極為不利。

總的來(lái)說(shuō)，情勢(shì)變更的介入配置了其在交涉義務(wù)和合同方面的法律效果，在具體案例中的靈活性也遠(yuǎn)大于不可抗力，并且有助于鼓勵(lì)建設(shè)工程的交易活動(dòng)，促進(jìn)建筑市場(chǎng)的有序良好發(fā)展。但值得注意的是，雖然《民法典》允許情勢(shì)變更原則在建設(shè)工程領(lǐng)域的適用，但是由于其在判定過(guò)程中的可變性和不易控性，還需要在具體的應(yīng)用探索過(guò)程中不斷完善其解釋。

（二）具體應(yīng)用

以2020年新冠肺炎疫情對(duì)建設(shè)工程項(xiàng)目的影響為例，按以往的經(jīng)驗(yàn)主要應(yīng)用到不可抗力原則，但如今可以將情勢(shì)變更原則引入到具體的案例分析中，特別是針對(duì)固定價(jià)格合同而言。如，由于疫情的暴發(fā)及相應(yīng)防控措施的要求，導(dǎo)致一些在建工程項(xiàng)目在一段時(shí)間內(nèi)停工，而在后續(xù)的復(fù)工中，承包人遇到了人工、材料費(fèi)的上漲，此時(shí)若繼續(xù)按照原合同約定的價(jià)款履行，會(huì)導(dǎo)致明顯的虧損，從而引發(fā)了承包人與發(fā)包人的合同糾紛，那么此時(shí)解決該爭(zhēng)議所引用的法律依據(jù)是適用不可抗力還是情勢(shì)變更，就是值得重點(diǎn)思考的問(wèn)題。通過(guò)仔細(xì)對(duì)比不可抗力和情勢(shì)變更原則的適用性，比較容易得出疫情的暴發(fā)屬于不可抗力事件，而在后續(xù)引發(fā)的人工材料費(fèi)上漲適用情勢(shì)變更原則，因此，其法律依據(jù)和解決辦法如下。

1.使用不可抗力解決因疫情導(dǎo)致的工期延誤損失。由于新冠疫情這一突發(fā)公共衛(wèi)生事件明顯屬于不可預(yù)見(jiàn)、避免和克服的事件，使承包人不能及時(shí)履行合同，從而暫停施工。因此，疫情防控期間的停工不能被發(fā)包人追究違約責(zé)任，可以將工期順延，免除承包人這方面的合同責(zé)任。

2.采用情勢(shì)變更原則解決人材機(jī)費(fèi)用的暴漲問(wèn)題，實(shí)現(xiàn)合同價(jià)款的增調(diào)。由于情勢(shì)變更原則適用范圍的擴(kuò)大，當(dāng)不可抗力發(fā)生時(shí)，繼續(xù)履行合同對(duì)承包人而言增加了工程成本，顯失公平，因此具有適用性；同時(shí)，該原則不需要達(dá)到合同不能實(shí)現(xiàn)的嚴(yán)重程度也可以適用，而由于疫情導(dǎo)致了相關(guān)人工材料價(jià)格上漲超過(guò)一定的漲幅，使得工程價(jià)款明顯不公平合理，承包人有權(quán)要求調(diào)價(jià)。

在具體操作過(guò)程中，由于雙方協(xié)商機(jī)制這一前置程序的存在，因此需要雙方進(jìn)行協(xié)商，若達(dá)成統(tǒng)一意見(jiàn)即可；若在合理期限內(nèi)協(xié)商不成，則承包人有權(quán)向法院或仲裁機(jī)構(gòu)提出申請(qǐng)，要求提高合同價(jià)款或者解除合同。

四、結(jié)語(yǔ)

在對(duì)《民法典》施行背景下對(duì)建設(shè)工程合同相關(guān)重點(diǎn)問(wèn)題進(jìn)行研究分析后，可以發(fā)現(xiàn)我國(guó)現(xiàn)有法律體系的構(gòu)建對(duì)建設(shè)工程領(lǐng)域十分重視，從合同的公平公正性、鼓勵(lì)市場(chǎng)交易和完善法律理論等方面有重大推進(jìn)作用，《民法典》的建設(shè)工程合同分編也更加完善了目前的建設(shè)工程法律管理體系。除上述幾個(gè)在建設(shè)工程合同領(lǐng)域比較重要的問(wèn)題作出新的規(guī)定和調(diào)整外，還在其他方面也有相關(guān)的變化，如完善了承包人在發(fā)包人欠付工程價(jià)款時(shí)是否有權(quán)“拒絕交付已完工程”的問(wèn)題，細(xì)化了質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)約定不明的處理規(guī)則，建筑物等倒塌和強(qiáng)調(diào)地面、地下施工致?lián)p責(zé)任為過(guò)錯(cuò)推定原則等具體內(nèi)容，在條文中都有具體體現(xiàn)，文中不再贅述。

作為我國(guó)第一部以法典命名的基礎(chǔ)性法律，《民法典》對(duì)建設(shè)工程領(lǐng)域的影響舉足輕重。對(duì)于合同管理這樣的實(shí)務(wù)性質(zhì)十分強(qiáng)烈的工作，法律條文只能作為輔助工程合同訂立、履行的重要理論依據(jù)，更多的還需要通過(guò)具體的工程實(shí)踐來(lái)對(duì)我們的合同管理提供幫助，而相關(guān)法律的完善也是在這樣的實(shí)踐過(guò)程中不斷總結(jié)出來(lái)的。