翟翌，羅實

(重慶大學法學院，重慶，400044)

一、引言：行政法教義學的“解釋困境”

經典行政法是以控權為目標、以行政行為為研究重心，分析個案適用合法性的教義學范式。從尼古拉斯·盧曼(Niklas Luhmann)系統(tǒng)論觀察，教義學根植于規(guī)范的“條件綱要”(conditional program)。其基本預設為：現代社會是政治、法律、科學等多系統(tǒng)構筑的“復雜系統(tǒng)”，各系統(tǒng)以二值“符碼”(政治的“有權/無權”，科學的“真/假”等)化約系統(tǒng)間的溝通。行政法教義學即是法律系統(tǒng)將“行政行為”作為基礎概念，納入“合法/非法”二值符碼，依賴“如果-那么”(即“if-so”結構，近似規(guī)則中假設條件和后果)的“條件綱要”①程式，進行概念化、事實涵攝、邏輯演繹的“封閉”知識系統(tǒng)，是對法治實踐的二階觀察，體現法律系統(tǒng)的“自我反思”能力②。

“行政合法性”就是在規(guī)范中尋求行政行為在“條件-后果”上的精準適配?！皸l件綱要的形式，乃是全社會發(fā)展過程中一項重大的演化上成就。”[1](221)首先，“條件綱要”支持法律保持“規(guī)范期望”穩(wěn)定的功能[1](219)，即行政法通過明確規(guī)則的適用條件，為政府活動提供指引，使行政行為可預測。其次，“條件綱要”通過設置多樣假設情境，為行為“合法/非法”判斷與后果選擇提供橋梁?！拔ㄓ袟l件式的綱要，才能為自我指涉與異己指涉間持續(xù)進行的銜接，提供指引……并且同時在系統(tǒng)內可以演繹方式給予評價性運用?！盵1](220)最后，“條件綱要”與“命令-控制”方式具有親和力。在進行“合法/非法”判斷后，法律后果往往表現為“禁止/支持”的二元立場以規(guī)范行為?？傮w而言，“條件綱要”亟待立法將行政限定在嚴格的“形式合法性”內，將其視為嚴格執(zhí)行法律的行動者。

但是，在我國推進國家治理體系和治理能力現代化的背景下，“效能政府”、多元共治、風險決策、自我規(guī)制、輕推行政、市場化手段等各種“開放性”法治要求與實踐逐漸涌現，業(yè)已突破“法治國”話語下嚴格的“規(guī)則之治”，呈現出盧曼、托依布納(Gunther Teubner)系統(tǒng)論話語中的“反思性”特征，即開始考慮其他社會系統(tǒng)的具體與差異化的運作邏輯，“既意識到法律的自創(chuàng)生，又意識到法律所監(jiān)管的其他社會子系統(tǒng)的自我生成”[2]。此時，作為“封閉”知識體系的法教義學在開放的法治實踐中面臨“解釋困境”。正如趙宏教授所指，伴隨行政任務的持續(xù)更新和行政現實的急劇變化，思考如何系統(tǒng)建構以行政行為為核心的中國行政法教義學[3]，實現教義學本身的“反思性”轉型，以回應開放的法治實踐，值得討論。

本文首先闡釋了系統(tǒng)論下的“反思性”意涵，繼而明晰“反思法”的基本立場，并解構與證成現代行政法在開放的法治實踐中蘊藏的“反思性”現象。最后，以“反思性”為指引，檢視我國行政法學的不足并指出調適方向。

二、理解“反思性”：淵源及法律立場

(一)系統(tǒng)論中的雙重“反思”

盧曼認為“反思”分為兩類：“反身性”(reflexivit?t)機制與“反思性”(reflexion)機制[4](92-95)。這一區(qū)分代表了兩種指向：自我指向和他者指向。

在自我指向下，“反身性”指“適用于自己的過程”[5](153)。當一個過程作為屬于它的自我指涉(self-reference)發(fā)揮作用時，就談到“反身性”[5](444)。譬如，對學習的學習，對規(guī)范的規(guī)范。典型例子是憲法中的“分權原則”，盧曼稱之為“決策權的非等級秩序”(nichthierarchische ordnung von entscheidungskompetenzen getreten)。憲法將立法、行政、司法權限分離，并將其置于互為前提、相互約束的關系中。其區(qū)分了不同的規(guī)范性權限，并投射到對應機構，由各機構負責規(guī)范的制定(立法)、實施(行政)及適用(司法)。這些組織都是在規(guī)范框架內以不同程序進行決策，并相互評估決策的規(guī)范權限[4](P95-96)?！胺謾嘣瓌t”體現了對權力、規(guī)范、決定產出過程的反思，忖量在決策中如何以更妥適的方式行使權力。法教義學亦可視為法律系統(tǒng)的“反身性”方法，即“法律系統(tǒng)的決定只能回溯到法律系統(tǒng)本身”[6]。反身性“使反應有序化和減少復雜性來完成這個作用，同時給系統(tǒng)中的行動者提供考慮新行動選擇的能力”[7]。

在他者指向下，須從全社會(gesamtsystem)來觀察系統(tǒng)自身與環(huán)境的關系，因為當系統(tǒng)成為自我參照的“自創(chuàng)生”系統(tǒng)時，亦同步與環(huán)境(其他系統(tǒng))發(fā)生指涉，即“反思性”。盧曼認為，“反思的范疇可被定義為系統(tǒng)與自身建立關系的過程……簡潔地說，即自我主題化(selbstthematisierung)。自我主題化使系統(tǒng)的統(tǒng)一性可能被系統(tǒng)的各部分——無論是子系統(tǒng)、部分過程、偶然行為——所訪問”[8]。譬如，正義不再僅被理解為交換和報復關系，而轉化為法律中條件與后果的一致性，此時法律系統(tǒng)即將正義“自我主題化”。赫爾穆特·威爾克(Helmut Willke)進一步認為“反思是復雜系統(tǒng)中各部分間的兼容性條件……意味著功能分化的子系統(tǒng)一方面在特定功能中找到自己的身份，另一方面學會理解自己是其他子系統(tǒng)的充分環(huán)境，并將由此產生的限制、協(xié)調、約束納入自己的決策計算?！盵9](100)這展示了一個不斷適應、利他的關系。因此，“反思性”機制的優(yōu)勢在于避免系統(tǒng)間的沖突，促進其他系統(tǒng)價值內化入自身，使之成為運作的標準，讓“自我糾正”成為可能，被視為社會整體理性實現的必要指導，使各系統(tǒng)間實現整合、適應、發(fā)展。

“反思法”主要指法律系統(tǒng)的“反思性”，即“反思法律系統(tǒng)的運行是否與社會環(huán)境的變化相契合”[6]。如果法教義學僅觀察到法律系統(tǒng)的自我參照(即僅考慮法律規(guī)則適用邏輯上的周延)，那么在考慮其他系統(tǒng)的自主運作方面則稍顯遜色。托依布納暗示，在考慮法律“自創(chuàng)生”同時，應“建構和重構半自主的社會系統(tǒng)，其手段是形塑它們的內在話語程序和它們與其他社會系統(tǒng)相協(xié)調的方法”[10]。至此，可以解決文章論證的前提困惑：“反思法”究竟在談論什么？答案顯而易見，即在法律和其他系統(tǒng)共存的社會中——都處于“自創(chuàng)生”運作的社會系統(tǒng)——如何構想法律的配置，使之既保持自治性，又激活其對環(huán)境的反思能力。

(二)“反思法”的基本立場

基于“反思性”論述，托依布納、威爾克、桑希爾(Chris Thornhill)等學者提出了“反思法”構想。厘清“反思法”是理解行政法所內蘊的“反思性”的前提。

1.間接調控

“反思法”的問題意識緣起于西方“福利國家”實質法增殖與“合法性”缺失的沖突。如托依布納所述，法律經歷了從形式法到實質法(substantive law)的轉型。由于社會分化與復雜性增強，個人已無法應對科技風險、福利保障、“城市病”等社會問題，“干預國家”模式成為必然選項：國家重塑政府與公民關系，通過實質性權利義務配置與有目的的安排“對經濟活動和社會活動進行集體規(guī)制，從而彌補市場的不足”[10]。但“實質法”的過度產出面臨新的問題：第一，國家缺乏足夠的認知能力③實現規(guī)制。第二，這種“干預主義”易突破合法性的界限。

“反思法”超越了將社會問題直接納入規(guī)范“合法/非法”判斷的實質法模式，而轉入“反思”維度，即“根據組織、程序和權能對未來的決定確立結構性前提”[10]，“協(xié)調各種循環(huán)決定的社會合作形式”[10]，以非實質性(組織、程序)規(guī)范進行調控。這超越了國家中心主義的法律觀，認為“法律規(guī)范不僅存在于法律體系中，而且確實存在于社會中的任何地方——社會子系統(tǒng)中”[11]，法律嵌入各個社會系統(tǒng)的自主運作，作為“協(xié)調者”出現。在國家定位上，反對直接干預和絕對的“守夜人”身份，而作為“擔保國家”(gewhrleistungsstaat)，青睞“非常間接的國家調整形式”[12](104)，對多元主體進行(組織、程序)規(guī)范賦能，搭建其自我規(guī)制架構?！伴g接調控”的實現有三個條件：第一，尊重各子系統(tǒng)的運作自主性。第二，考慮特定系統(tǒng)的運作方式及干預的程度。第三，考慮各系統(tǒng)運作的背景，即考慮其社會運動方向和進程的總體設計意義上的環(huán)境[9](243)。因此，“反思法”是對各系統(tǒng)運作背景的謀劃，是將法律價值導入子系統(tǒng)內部結構。

2.程序主義

如何實現“間接調控”？“反思法”提出一個以“關系為導向的制度結構”[10]，威爾克稱之為“關系綱要”(relational program)，即組織、程序規(guī)范。“關系綱要”設置的最大潛力是解除了“條件綱要”對國家治理能力的桎梏。第一，復雜社會下，國家任務日益繁重，勞工權益保障不足、生態(tài)環(huán)境惡化等問題層出不窮，政府能動性日益重要?！靶姓ㄔ絹碓绞且环N授予行動全權的法律”[1](161)，而適用條件相對明確的規(guī)則結構無法指示政府行動，如環(huán)境行政中排污標準、含毒劑量等存在認定困難。第二，從時間維度看，法律對后果的判斷愈發(fā)不易確定，政府“決斷未來”的能力漸趨弱化。如人工智能、基因編輯等新科技帶來的物理、倫理影響都具較大不確定性，政府難以抉擇以何種管制強度(處罰、許可等)實現治理成效的最大化。第三，法律指導成效不佳的重要因素，在于高度發(fā)展且具差異化自我意識的子系統(tǒng)出現，如志愿組織、公司、科學團體等[13]。法律難以實質干預各系統(tǒng)行為者的具體行動，譬如科學實驗的具體操作。

因此，“關系綱要”摒棄配置行為具體的條件和后果，轉向組織、程序規(guī)范以“民主地自我管理和自我調節(jié)”[14](306)。“關系綱要”的目標在于：第一，促進子系統(tǒng)的自我調節(jié)。當社會問題過于復雜，法律無法予以實質回應時，組織、程序規(guī)范變得非常重要。如法律無法規(guī)定太過細致的安全操作規(guī)范時，內部風險管理組織、程序則舉足輕重。第二，“關系綱要”可使各方在程序中實現良性對話，尋求各系統(tǒng)的“普遍利益”耦合。譬如，網絡平臺通過信息公開和利益商談程序，使商業(yè)活動直面用戶檢視，在發(fā)生利益沖突時，通過商談了解用戶訴求，調整自身商業(yè)行為?！瓣P系綱要”超越了條件綱要的認知模式，“將規(guī)范性和認知性的學習過程結合起來，將規(guī)范性框架與復雜關系的討論性微調空間結合起來”[13]，體現了一種新程序主義范式。

3.“選擇權政策”

托依布納認為“選擇權政策”(options policy)為“反思法”提供了一種可能策略[12](103)，使監(jiān)管更具適應性。作為可“迭代”的適用過程，歐盟視其為“靈活的治理工具”，目的是容納更多監(jiān)管的“選擇性”?！斑x擇權政策”分為五個步驟：第一，構建基準(baseline)，根據基準評估政策選擇的影響。第二，制定、匯編一系列可選擇的政策方案。第三，確定可行的政策選項。第四，持續(xù)考察預留政策的可適性。第五，分析預留政策可能帶來的影響[15]。這意味著在法律框架下，政府可為其他子系統(tǒng)(監(jiān)管對象)供給多元政策工具，并評估其影響，子系統(tǒng)可根據自身運作邏輯選擇適用。此時，法律顯然減少了在某些領域的權力，放棄廣泛的實質調整，使系統(tǒng)自主性獲得尊重。此外，托依布納認為，如果只是任意選擇，那么這些政策形同虛設，而要通過附帶條件或其他干預以影響利益相關方的選擇，主要有三種方式：其一，必須在眾多選項中擇一適用。其二，將眾選項與權利結合，如法人設立中有限責任和其他形式的選擇。其三，連接不同系統(tǒng)邏輯的調整刺激，譬如通過經濟系統(tǒng)的貨幣刺激(如補貼、免稅)[12](102-103)。

“選擇權政策”使法律不再以“線性因果”的方式被強制遵守，而是在有限選擇中促進規(guī)范的預期穩(wěn)定。一方面，通過創(chuàng)設政策空間，將選擇的分量轉移給了目標系統(tǒng)，使規(guī)制手段與不同監(jiān)管對象自身需求相契合。另一方面，有限的選項能限制政府處理方案的“偶然性”，避免了行政的恣意。

三、行政法中的“反思性”：以政府和私人為指涉對象

(一)行政法的系統(tǒng)論之維

在討論行政法的“反思性”之前，須勾勒出系統(tǒng)論下的行政法“世界觀”。首先，作為法律系統(tǒng)的行政法與它所指涉的環(huán)境有關，即“行政系統(tǒng)”。在盧曼看來，行政作為政治系統(tǒng)的子系統(tǒng)，是具“不同組織和行為風格、語言等相關理性標準的獨立系統(tǒng)”[16]，功能則是“產生具有集體約束力的決定”[17]。在“立憲主義”范式中，理論家們發(fā)現了行政對環(huán)境(其他子系統(tǒng))的負外部作用，即阻礙經濟、科學、文化等系統(tǒng)的分化(威權政治中可以體現)，由此將行政法視為“控權法”，防止行政對環(huán)境的干擾。但是，行政法作為始終處于全社會中的自創(chuàng)生系統(tǒng)，并不先驗地僅以行政系統(tǒng)為唯一指涉對象，還面對持續(xù)分化的其他社會系統(tǒng)而調適。近年行政法所容納的“作為介入和擴展私法自治領域的行政法”[18]“私人行政法”等，描述了行政法“隨著社會變遷和國家任務的變化……越來越多地與行政相對人、利害關系人形成三方乃至多方行政法關系”[19]。在復雜社會中，行政法未失去活力，且意識到自身并非僅規(guī)范行政系統(tǒng)，還同時面對其他子系統(tǒng)的治理任務。因此，系統(tǒng)論視野下的行政法同時指涉著兩類環(huán)境：第一，行政系統(tǒng)。第二，其他社會子系統(tǒng)(經濟、科學、文化等被視為“私人領域”的系統(tǒng))。

(二)面向行政的行政法

“反思性”在于認識到自身與其他子系統(tǒng)處于平等指涉狀態(tài)，只能以間接調控來相互影響。這意味著行政法與行政各自獨立運作，難以直接控制行政活動。本文從“行政合法性”“行政自主性”“程序主義”三個角度解讀。

1.“行政合法性”的拓展

“行政合法性”的“首要含義是法律優(yōu)位，即行政機關必須在法治和法律的范圍之內活動”[20]。當行政作出具有集體約束力的決定時，司法對其活動進行“合法性”判斷，避免行政活動的恣意?！耙婪尚姓睂⑿姓顒訃栏窬惺诜傻摹皸l件綱要”中，避免行政對經濟、文化、科學等活動的侵害。但這一論述頗為理想。從系統(tǒng)論看，作為兩個獨立的系統(tǒng)，法律對行政的控制可能造成法律本身的合法性危機：即法律指令和行政治理需求的錯位。一方面，復雜社會中，行政系統(tǒng)往往需要從溝通中自主汲取其他子系統(tǒng)的知識存儲作為多元“知識情境”下的決策依據，而法律控制往往以教義學通過邏輯演繹獲取知識，難以指示行政具體活動。另一方面，法律對行政行為的控制，即以“條件綱要”限定行為方式和后果，束縛了行政應對復雜問題的靈活性。

德國學界認識到了這種“行政合法性”失落。首先，表現為“違法的可容忍性”。盧曼提出的“有用的違法”(brauchbare illegalit?t)認為，(行政)組織自身結構所形成的“期望”可能與規(guī)范期望沖突而產生“有用的違法”[21]，在裁判中，這種特定行政瑕疵不予考慮，視為“正當的違法”。如德國《建筑法典》第214 條規(guī)定，建筑規(guī)劃中“未適當評估”“不影響城市發(fā)展”的情況，不阻礙規(guī)劃的效力。又如我國司法實踐認可被訴行政行為在程序、事實認定或者適用上若存在輕微瑕疵，仍認定合法④。其次，表現為“合法的不可能性”。德國學者提出“民主的法律保留”，認為法治國取向的“干預保留”稍顯滯后，因為“基本權干預的法律保留范圍大幅成長的一項后遺癥是，法律規(guī)范能力反而萎縮與下降……立法者須就許多難以確切掌握其內涵的風險挑戰(zhàn)加以規(guī)范”[22]，暗示必須授權行政系統(tǒng)更多自主空間來回應社會問題，規(guī)范僅限于“民主保留”中。“風險行政”能證立這一點。在傳統(tǒng)“制裁性國家”(國家任務在于糾正和恢復受到侵擾的法定秩序)中，“條件綱要”能指導可預測的行政活動，但是在知識、風險倍增的情況下，國家的“預防性”任務要求政府必須根據情勢來對其進行完善或修正，這依賴行政自主判斷與行動，而無法訴諸規(guī)范[23]。這在“非正式行政行為”中也可得證?！胺钦叫姓袨椤庇腥齻€特征：第一，權力來源多樣。其可參照大量的政策、內部規(guī)定、彈性法條、行政慣例。第二，程序的“非正式”。其存在大量“協(xié)商”“主動糾錯”的元素。第三，法律效果的“非正式”[24]。從系統(tǒng)論看，“非正式行政行為”的優(yōu)勢在于允許行政自主參照其他系統(tǒng)的理性因素，行政任務解決方案的選擇空間也隨之擴大。

顯然，除了形式法的拘束力，“還可以考察到‘其他規(guī)范取向’的意義，亦即決定行政行為的效率、彈性以及可接受性觀點……”[25]。因此，法律并非“正確”的唯一參數，行政需在法律框架下自主參照系統(tǒng)的多元理性以適應各系統(tǒng)的運作邏輯，規(guī)劃、調適其行動。可以說，“行政合法性”可拓展為“系統(tǒng)理性”，包含了法律控制和行政系統(tǒng)參照多種理性運作的多樣控制。

2.“行政自主性”的表征

行政具有自主性(eigenstlindigkeit derverwaltung)，即在“倫理旨歸、事實認知、工具選擇等方面取舍、權衡的思考與行為模式”[26]的自主性，重點表現為三方面。

第一，行政系統(tǒng)具有自主運作空間?！安淮_定法律概念”和“判斷余地”的涌現可以證立。在復雜社會，立法愈發(fā)難以以精準表述來控制行政，具體表現為“不確定性法律概念”的出現。一般認為，“不確定性法律概念”過多會引發(fā)“合法性”危機，但這恰是復雜環(huán)境下促進行政系統(tǒng)認知開放的重要路徑，“是立法者面對復雜現實不得不使用卻又能保障立法目的實現的手段”[27]?！安淮_定法律概念”賦予行政不受法院審查涵攝的“判斷余地”，使行政系統(tǒng)獲得了自主性，是適應社會功能分化的必然結果，為行政參照其他子系統(tǒng)的符碼(科學/非科學、善/惡等)創(chuàng)造條件。與此同時，“判斷余地”為“關系綱要”提供了可能空間。有論者提出的在“判斷余地”中實現“綜合衡量的對話模式”[28]正符合這一觀察。另外，“判斷余地”可能作為一種新的“權力分配”方式，授權行政以最符合規(guī)范意圖、最接近具體案件特點的方式決策。因此，當我們認可行政系統(tǒng)存在自治空間時，應當認為其與社會分化有關。這在高度專業(yè)化的科技規(guī)制中尤其明顯。

第二，行政系統(tǒng)具有自我管理能力?！白晕矣^察、自我調整、自我描述、自我構成和自我再生產都是自創(chuàng)生的重要形式?！盵12](16)法律對行政的間接調控，意味著法律只能為行政設定基本行動框架，治理成效往往依賴于行政系統(tǒng)本身。法律語義的開放性、立法理性的有限性為行政“自我決定”提供基礎[29]，表現為行政機關自主制定法規(guī)。在系統(tǒng)論的觀察下，行政系統(tǒng)可自主創(chuàng)造規(guī)范(行政法規(guī))，具有自我決定或自我約束的效果，行政法規(guī)的效力并非源于凱爾森所言的“等級效力”，其正當性可能基于行政系統(tǒng)本身的自我授權。有學者引入“行政制規(guī)權”概念，認為行政機關擁有“獲得一定自治空間，并在該空間內自主選擇和構造的權能”[30]，頗具本土色彩的“裁量基準”也具有自我限制與決定的特征。顯然，作為“自我組織”的獨立系統(tǒng)，行政部門內部已通過結構化的運作來控制自身活動。

第三，行政系統(tǒng)具有自主運作方式。譬如，美國立國之初被認為“根本沒有法律……確實存在一個體系，去組成、架構和限制行政活動”[31]。行政系統(tǒng)以內部指令、程序和組織形式來進行自我規(guī)劃、自我控制。直到現在，這種作為內部可問責的“行政憲制”并未消失。我國行政系統(tǒng)的內部運作包含了立案決定、人員指派、審查審核、請示匯報等一系列程序，決定的產出亦取決于這些內部運作[32]。有學者認為我國法治政府建設的目標即將“貫徹法治政府規(guī)范性要求的主體定格于政府自身……是為行政機關量身打造的制度性要求”[33]，這體現了行政系統(tǒng)的“自創(chuàng)生”運作，其活動方式基于自身所塑造的理性流程。

3.程序作為核心機制

雖然不甚精準，但行政法是一部行政程序法，已為學界所認可。我國行政行為法條款亦以程序相關條款為主。程序作為核心的機制，具有諸多優(yōu)勢。

第一，程序法可以緩解法律系統(tǒng)的認知負擔，促進社會子系統(tǒng)的自我學習。“實質法”的特點在于依賴法律系統(tǒng)“認知膨脹”這一回應性機制來決定行政系統(tǒng)的活動(即條件綱要中“條件-后果”的不斷產出)。這可能面臨法律系統(tǒng)承載過重的風險，“功能分化的社會的特點是大量規(guī)范的過度生產?！畬嵲诜ā苍S能通過制度化高度發(fā)達的法律程式(條件綱要)規(guī)避選擇的問題”[12](68)，但是，“嚴格的規(guī)范主義阻礙了‘學習的法’的產生”[14](291)。在復雜社會中，很難判斷“如果-那么”的界限，因此，程序的供給使行政系統(tǒng)能夠在規(guī)范中反思性地處理不確定的行政任務。

第二，程序利于“意義”⑤產生。盧曼認為“程序主要是選擇性制度化的機制”，它可以產生多種系統(tǒng)溝通的可能性，并在諸多可能性中實現“耦合”(如商談中達成某種共識)。用盧曼的術語來說，就是“意義沉淀物”[34]。程序的優(yōu)勢在于為行政系統(tǒng)的“自我決斷”提供自治空間，尊重了行政和其他系統(tǒng)的自主性，并可在此機制下了解彼此系統(tǒng)運作中的訴求。這樣的推論，也為民主行政提供機會，補強行政決定的正當性。譬如，我國《行政處罰法》與《行政許可法》中的聽證制度、《重大行政決策程序暫行條例》第12條中規(guī)定的“決策承辦單位根據需要對決策事項涉及的人財物投入、資源消耗、環(huán)境影響等成本和經濟、社會、環(huán)境效益進行分析預測”這一程序性要求，都亟待尋求一個系統(tǒng)整合上的“意義”。

第三，程序有利于創(chuàng)設合理、有序的溝通空間。社會系統(tǒng)是一個“從溝通生產溝通”的自創(chuàng)生系統(tǒng)。雖然不能以“傳遞者移送信息給接收者”這種簡單移送的意旨來理解溝通，但行政行為的作出確實可以視為行政系統(tǒng)向其他社會子系統(tǒng)傳達某些信息的過程。溝通分為三個階段，包括：“訊息(information)、告知(mitteilung)、理解(verstehen)”[35]。程序首先為行政系統(tǒng)的外部傳遞構造了一個“非恣意”的空間，以有序的步驟完成這一“告知”過程，同時，程序創(chuàng)造信息反饋的可能。其他子系統(tǒng)可以通過程序遞歸地進行負反饋反應，為行政供給信息，如正當程序中的陳述、申辯。

因此，不能僅將程序定位于服務實體法的“工具主義”立場，而應承認其不弱于實體法的獨立價值。特別是在功能分化的社會中，以程序創(chuàng)設的溝通空間已成為“生態(tài)瀕危、技術風險和認知過載的條件下，發(fā)展網絡化、相互依存的社會生存能力”[36]的基礎。

(三)面向私人的行政法

行政法的“反思性”還體現在考慮其他社會子系統(tǒng)的運作，涵蓋了法律、政府、私人三方關系，契合了法治實踐中對于監(jiān)管、規(guī)制、治理話題的討論。

1.監(jiān)管形態(tài)變化：“公私合作”

“公私合作”并非時髦話題，但亦佐證行政法蘊藏的“反思性”?！肮胶献鳌辈⒎欠ń塘x學的產物，而是當代政治學、行政學中“統(tǒng)合主義”“法團主義”的引領。從“命令-控制”到“公私合作”的任務執(zhí)行方式的演變是反思性的表現之一。

盧曼對于“公私合作”的觀察始于對“福利國家”的思考?！啊＠麌摇梢员槐硎鰹檎蜗到y(tǒng)帶來的過度負擔”[37]，當福利國家貧富差距等問題無法得到解決時，所有調控任務都被轉載至國家。二戰(zhàn)后，德國存在“國家責任增強”與“財政能力限制”、“瘦身國家”(schlanker staat)與“發(fā)展需求”兩組矛盾[38]，因此，政治系統(tǒng)開始反思國家實現共同利益目標的形式，以便執(zhí)行政治上被認定為具有公共利益的任務。此時，國家責任開始向“系統(tǒng)責任”(systemverantwortung)⑥轉變，允許國家以外的眾多社會行動者共同參與公共生活，而合同成為公共責任分擔的工具之一。如盧曼所述，“契約就適合被用來當作結構耦合的機制?！盵1](504)在合同中，行政系統(tǒng)與其他社會系統(tǒng)獲得運作的自主性，且彼此的行動可互為運作條件，共同實現公共目標。同時，合同為系統(tǒng)間的溝通開辟場域，即行政機關可在合同框架內促進與監(jiān)管對象的相互理解，增強監(jiān)管的適應性。

總之，作為法律系統(tǒng)的行政法，反思了行政系統(tǒng)本身的反思，即對于行政系統(tǒng)自主性作出適當支持，對私法中的“合同”現象進行再涵蓋，使協(xié)議行為納入公法視野。“公私合作”在我國運用頗為廣泛，包括合作背景下的行政特許、行政輔助人以及在疫情期間展現巨大治理潛力的社區(qū)網格員、外賣員等，呈現“全景式”的合作治理趨勢。但盧曼認為，合同這一結構亦有缺陷：“契約在時間上使某個特定的差異獲得穩(wěn)定化，并且同時針對其他所有的事情抱持漠然性”[1](504)，即可能忽視其他潛在利益相關方的利益，導致對“公共價值”的漠然。為應對合同的功能缺陷，法律可設置規(guī)范框架，以公共責任的導入來規(guī)范行政合同行為，如我國《最高人民法院關于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》第1、16、17、21、23 條都體現了協(xié)議形成中的公共利益導向。

2.監(jiān)管主體轉向：“私人自律”

“私人自律”或者說“受監(jiān)管的自我監(jiān)管”并非一個法律概念，而是描述一個監(jiān)管結構。這一結構源于社會功能分化下為各子系統(tǒng)供給的法律適應性不足，需尊重各系統(tǒng)的自主運行邏輯并利用其特有的認知潛力實現自我規(guī)制。法律僅提供組織、權限、程序規(guī)范，為形成自我約束與運作提供框架。

首先，表現在規(guī)范層面的自我約束。在現代行政中，由私人參與制定公共規(guī)范愈發(fā)普遍，諸如社會自治規(guī)范、行業(yè)標準、企業(yè)規(guī)章等“非正式法律規(guī)范”。此時，法律的“反思性”表現在放棄直接制定規(guī)范干預，而允許私人主體自我規(guī)范，法律則起到“背景謀劃”作用。我國《標準化法》第7 條和《行政許可法》第13 條都為私人自律提供了規(guī)范基礎。司法上，在交通、食品安全、產品質量領域⑦都同樣傾向認定這種“非正式法律規(guī)范”具有裁判效力。同時，法律亦不放棄對“私人規(guī)范”的規(guī)范。近來，我國學者呼吁“建立分種類、多層級的社會規(guī)范備案審查制度”[39]亦體現了這一需求。

其次，表現在對目標和行為的自我約束。典型如私人對公共目標的“承諾”與“披露”。“承諾”意味著監(jiān)管對象對義務或責任的自我施加，有助于分擔政府在實現行政任務目標上的壓力。在德國，私人公法“承諾”主要存在于環(huán)境、產品安全、市場競爭領域，并認為法律針對這種“自我義務制度”(selbstverpflichtungssysteme)應提供基本權利的底線保障[40]。在我國工商許可、交通運輸、食品安全等領域⑧，公法“承諾”亦廣泛存在。另外，“披露”也體現出反思性?！靶畔⑷狈τ锌赡苁歉鞣N市場失靈的結果”[41]，“披露”可減少行政系統(tǒng)和監(jiān)管對象的認知落差，彌合監(jiān)管信息的不足，并在其他社會系統(tǒng)的觀察壓力下，將私人置于受監(jiān)督位置，“激發(fā)更高水平對規(guī)則的遵守”[42]。在我國，“披露”廣泛運用在教育、產品監(jiān)管、企業(yè)合規(guī)等領域。

最后，表現在內部組織層面的自我約束。隨著政府直接參與治理的能力削弱，私人通過自我管理的方式分擔部分公共任務十分必要，而法律為私人供給相關組織、權限、程序架構，符合“反思性”。這種“內部管理型規(guī)制”在企業(yè)合規(guī)中應用較多，其尋求在法定框架內設計適宜的內部經營計劃、管理流程，允許企業(yè)利用信息優(yōu)勢以靈活和可學習方式適應風險，并緩解政府行政資源的緊張[43]。譬如，我國《企業(yè)環(huán)境監(jiān)督員制度建設指南(暫行)》《職業(yè)健康安全管理體系(GB/T28001—2011)》都要求企業(yè)在組織內部設置監(jiān)督員、管理員，以負責環(huán)境監(jiān)督、安全管理。這體現了組織架構在環(huán)境、安全中的價值導向。

3.監(jiān)管選項創(chuàng)設：“選擇權監(jiān)管”

“選擇權監(jiān)管”主要是指監(jiān)管者向各監(jiān)管對象系統(tǒng)提出多樣化監(jiān)管建議，后者根據自身標準與自身運作邏輯在有限的選擇中采納適宜的監(jiān)管方式。國家鼓勵私人自主決定參與“量體裁衣”的監(jiān)管計劃或工具，引導私人承擔公共責任。最具代表性的例子是歐盟的“生態(tài)管理和審核計劃”(Eco-Management and Audit Scheme, EMAS)。利用該計劃提供的多種組織、流程指南，建立內部環(huán)境審計制度，并在環(huán)境驗證員的監(jiān)督下，根據企業(yè)特征“組織建立和實施環(huán)境管理體系”⑨，通過該體系認證的企業(yè)定期接受環(huán)境友好方面的認證和調整。這些規(guī)范要求，將環(huán)境改善任務納入企業(yè)管理目標中，定時進行組織認證與優(yōu)化，將企業(yè)經濟目標和公共目標相結合。

我國政府較為重視的“政策工具箱”與“選擇權監(jiān)管”具有相似作用，但仍著重依靠政府層級推動，突出管制與直接供給[44]，監(jiān)管適應性不強。但近年來，我國立法實踐開始注重強化監(jiān)管的可選擇性。隨著我國《認證認可條例》《認證機構管理辦法》等規(guī)范的逐步訂立，不同的社會組織、機構，特別是企業(yè)，可依靠第三方機構在“企業(yè)標準化管理體系”“卓越績效管理體系”“企業(yè)社會責任管理”“供應鏈安全管理體系”“業(yè)務連續(xù)性管理體系”“ISO9001 質量管理體系”等框架，根據自身最宜的情況在組織、流程上有選擇地進行組織合規(guī)構建并認證。較新的進展是政府在中小微企業(yè)合規(guī)方面的努力，為化工、機械、信息技術等不同行業(yè)的企業(yè)設計差異化的質量管理流程標準，以供相關企業(yè)選擇并設計自身的內部質量保障制度⑩，體現了行政法的“反思性”實踐。

4.監(jiān)管方式多元：“非法律理性”容納

在政府監(jiān)管活動中，政府常常參照其他系統(tǒng)理性(如經濟的“支付/不支付”)實現監(jiān)管目標。不僅通過命令/禁止來規(guī)范行為，還可通過激勵、誘導將法律期望的行為與后果相聯系。

利用經濟理性實現監(jiān)管是較常見方式。盧曼認為，經濟系統(tǒng)“不斷地由一些新的支付組成”，經濟理性存在于其自身要素(貨幣)的自我再生產中(支付)，存在于其自身結構的自我產生中(價格)，存在于增加支付能力上(利潤)[45]。利用經濟理性，包括貨幣或財政等“基于市場的替代進路”措施。在法國，通過對飲料罐頭收取押金，回收時予以返還，成功實現了垃圾清理和回收。德國要求生產商對產品包裝及其相關廢物進行回收，將處置成本轉嫁到企業(yè)內部，取得了有效的“治污”成效[46]。我國《碳排放權交易管理辦法(試行)》確立的“碳排放權交易”機制，將“減碳”目標與市場機制相結合，并通過“碳交易”市場實現環(huán)境目標與經濟理性的銜接。

較新進展是基于行為經濟學的監(jiān)管方式逐漸為政府接納。這具有高度的“反思性”，因為法律在尊重系統(tǒng)自主性的前提下通過間接刺激來影響監(jiān)管對象的行為選擇，實現監(jiān)管目標。被凱斯·桑斯坦(Cass R.Sunstein)稱之為“自由主義家長制”(libertarian paternalism)的“輕推”(nudge)，即為典型的實踐樣態(tài)。譬如，為實現禁煙目的，可通過要求廠商擴大包裝的肺部風險警示、調整煙草包裝規(guī)格、調整煙草擺放位置等軟性手段來達到降低煙草消費的目的[47]?！拜p推”常利用“信息工具”與“默認規(guī)則”兩種方式?！靶畔⒐ぞ摺蓖ㄟ^信息披露來影響人的行為。如2010年美國國會通過《患者保護與平價醫(yī)療法案》，要求餐館提供食物的卡路里信息，賦予人們理性選擇的權利[48]，促進消費者健康飲食?！澳J規(guī)則”則利用人的普遍行為慣性(特別是惰性)來影響人的行為。譬如，一般美國雇主對于雇員加入“401(k)”退休儲蓄和投資計劃是“默認不注冊”的，但通過將“默認值”改為自動加入(雇員亦可選擇手動退出)，選擇該保障計劃的員工就大幅增加[49]。

可以發(fā)現，監(jiān)管能與某些要素發(fā)生作用，以影響其他社會系統(tǒng)的決定。它并非以直接命令的形式作出決定，而是借助與之共存的其他系統(tǒng)的運作理性進行調整，顯示出高度的反思性。

四、封閉與開放：我國行政法學的“反思性”調適

現代行政法的實踐中具有“反思性”，因其開始考慮各系統(tǒng)差異化的運作邏輯，尊重和依賴各系統(tǒng)的自我運作，以促進系統(tǒng)間的協(xié)調與整合。以“反思性”為特征的開放性法治實踐來檢視具有“封閉性”特征的我國行政法學，頗有助益。

(一)“封閉”現狀：我國行政法學的“反思性”闕如

我國主流行政法學研究大致繼受德國法教義學。但隨著行政法的開放實踐，這一方法難以適應，表現出相對“封閉”的狀態(tài)，具體有如下特點。

第一，強調學科邏輯一致性，卻忽視學科開放性。我國行政法教義學以實定法為材料，以解釋和適用(包含事實認定、規(guī)范涵攝、法律效果甄別)為取向，謀求行政活動的確定性指引[50]。通過邏輯演繹的方式使法律秩序化，使法學成為“自主科學”。正如法學家海因里?！ぬ貏谔厮?，法律(教義學)的認知模式被理解為文本的識別和語義解讀，是關于文本、規(guī)范等的連貫性論斷，是“知識生產”的內部過程[51]。但是，這種知識生產依賴文本，缺乏社會回應性，易使行政法學研究陷入脫離實踐的風險。如前述“選擇權政策”、刺激、輕推、市場化調控等手段如何整合入行政行為法，并未為我國學術界所重視，缺乏對其他子系統(tǒng)知識生產的“自我主題化”。

第二，強調“合法性”，卻忽視“正確性”。行政行為“合法性”是行政法學“大廈”的基石。但在社會功能分化下，各系統(tǒng)“自創(chuàng)生”運作，具備不同的理性標準。一方面，即便行政嚴格依照法律的“條件綱要”行動，滿足形式合法要件，也可能會忽視其他子系統(tǒng)的標準與符碼，如科學的“真/假”，經濟的“效率/無效率”。因為教義學通過邏輯推演獲取“一般可得”經驗知識的方式已無法在分化的“知識情境”中為行政提供支持，造成“羅生門困局”?。如食品監(jiān)管中“有毒物質”的界定爭議、工業(yè)選址中“鄰避問題”的知識沖突。另一方面，各子系統(tǒng)在時間、空間、社會三個維度的確定性喪失[52]，使不確定性風險大大增加，包括不利后果的可能范圍大小、嚴重程度、發(fā)生概率等[53]。在愈發(fā)擴大的裁量范圍中，“合法性”僅能對行政行為作出框架性指引，而難以擔保行政行為在具體規(guī)制活動中的“正確性”，因為各領域所依賴的知識條件、產生的規(guī)制效果等具有高度不確定性。

第三，強調對行政的控權，卻忽視行政自主性。我國行政法以“控權”為要旨。一方面，“行政雖然從法律系統(tǒng)觀點看來屬于法律適用的事務，但是從政治系統(tǒng)的觀點看來，卻主要是目標導向的以及解決問題的行為。”[54]我國法治政府建設離不開“效能”維度，即解決問題的能力，“行政自主性”價值尤為凸顯。另一方面，法律亦無法像“傳送帶”般完全控制行政。特別是在裁量空間領域，行政往往“根據自己的道德標準進行‘超自由’的裁量?！盵55]任務達成往往受上級壓力影響，導致政府慣以政治系統(tǒng)“有權/無權”符碼作為依歸，在“政績饑渴”、考核評比等科層推動下作出“趨利避害”的決策。因此，法教義學不能沉溺于“合法/非法”的演繹游戲中，應“反思性”地攝入政府行政倫理、公務員行為動機、組織運作方式等行政學知識。

第四，強調“型式化”行政行為，卻忽視多樣方式與效果的適配。我國行政法將行政行為“型式化”奉為圭臬，“因為通過‘型式化’作業(yè)，能夠創(chuàng)建穩(wěn)定的、制度化的‘型式構造’，達到簡化行政、控制行政的目的”[56]。首先，行政行為無法完全類型化。在我國最高法院于2020年發(fā)布的《關于行政案件案由的暫行規(guī)定》中，行政行為達140 種，型式化非常困難。其次，“型式化”可能反噬立法與行政，致使其傾向采用已型式化行為(如處罰和強制)而忽視更具實效的其他行為。最后，行政行為的“型式化”是為了納入法律系統(tǒng)進行“合法/非法”判斷，服務于司法裁判，但是這往往忽視行政所產生的社會整體效果，而規(guī)制的成敗與否取決于規(guī)制目標與規(guī)制手段是否匹配[57]。這亦是教義學缺乏反思性的表現。

第五，強調“關系綱要”的工具性，卻忽視其功能性。就組織法而言，主要以“組織法定”和“行政一體”為原則，旨在解決行政主體的職權認定問題，服務于司法審查，但這忽視了組織本身在目標達成、信息溝通、決策取向等方面的功能。有學者感嘆，“由于不被視為‘法律人的法律’,無法進入法院視野進行司法適用，組織法的研究長期被行政法學界忽視，這導致組織法領域廣泛存在組織法理論與實務的脫節(jié)現象”[58]。就程序而言，我國學界實質仍側重將其作為“警察國”視域下“高權行政”的工具，側重研究諸如事先告知、聽取意見、回避等一般程序，旨在促進行政對法的準確適用，便于司法判斷。但隨著功能分化、任務復雜性增強，強調“工具性”往往忽視程序的功能面向。如促進系統(tǒng)間知識交流的風險評估程序、促進簡政放權的豁免審查程序、星式程序(stemverfahren)等[59]，尚未整飭入我國行政程序法體系。

(二)“反思性”引領下我國行政法學的調適

1.向以“知識跨界”為研究方法轉向

就我國行政法學而言，往往以教義學方法基于法律系統(tǒng)內部進行知識生產，忽視包括行政系統(tǒng)在內的其他子系統(tǒng)的知識生產。因此，我國行政法學研究必須注重跨學科的研究方法。本文嘗試歸納三個跨學科進路：第一，以“人”為中心。譬如以公務員和私人為微觀樣本，基于心理學、認知行為學知識反哺公務員法、救濟法的設計。學者白云鋒在《如何激勵執(zhí)法者——一個認知行為主義的分析進路》一文中做出類似前沿鋪墊工作。第二，以“行為”為中心。最為成功的例子是將緣起于行政學中的公私合作納入法律系統(tǒng)作為獨立的法律行為看待。此外，可利用管理學的“街頭官僚”研究討論直接履行處罰、強制、檢查等一線公務員的“微權力”運作，反哺行政行為法。第三，以“組織”“程序”為中心。如利用官僚組織行為模式理論為組織法、程序法的設計帶來增益?？傊爸R跨界”的方法論應始終貫穿于行政法學研究中。

2.向以“行政正確”為法治原則轉向

“反思性”的要旨在于可參照多重系統(tǒng)的理性標準，謀求系統(tǒng)間的協(xié)調，實現“系統(tǒng)理性”。

在我國治理體系與治理能力現代化背景下，“行政合法性”原則略顯不適。一方面，法治行政作為“權力制約”的現代化機制，是脫離“人治”、保障權利的基石；另一方面，在法治前提下，充分發(fā)揮行政的能動作用，“注意行政決定之‘彈性’及‘創(chuàng)造力’之保留”[60](206)，亦是時代之需。因此，“行政正確性”原則可適時引入行政法總論中。那么，如何標定“正確性”？德國法學家霍夫曼·里姆(Hoffmann-Riem Wolfgang)提供了一個概括性標準，認為“正確性”需考慮如下參數：①監(jiān)管任務的目的；②監(jiān)管結構適宜性；③具體行動領域的不同標準；④是否為各方接受；⑤實施的合理時間；⑥是否節(jié)約資源[61]。那么，如何考慮這些參數？反思法中作為協(xié)調基礎的組織、程序規(guī)范起到了決定作用。在“條件綱要”缺乏認知的情況下，可通過“關系綱要”鏈接與其他系統(tǒng)的知識，尋求“合法”與“正確”的平衡。如近年多國廣泛運用的“規(guī)制影響評估”程序常被作為正確性考量的法治框架，基于此，大量非法律規(guī)范、科學結論、民意反饋可以被參照，作為“行政正確”的知識源頭。

3.向以“最適手段”為調控思路轉向

“反思性”要求考慮規(guī)制對象系統(tǒng)的差異性，這需擺脫“型式化”行為的桎梏，轉向“手段-效果”適配的調控思路。一般而言，遵循一個“階層”的進路。首先，應優(yōu)先考慮“設計‘人民自我管理機制’……而非全部委諸法律規(guī)范之實體管制”[60](127)。這主要分為兩方面：一方面，監(jiān)管對象的“組織”規(guī)制。陸宇峰認為，我國《電子商務法》體現出了反思性。其將責任分擔于“平臺經營者”，賦予平臺“準”立法、行政、司法權，注重平臺內部的權力制衡，推進平臺決策民主化，注重信息披露，引入消費者公共性批判[62]。另一方面，注重監(jiān)管對象“自發(fā)領域”?的作用。借助行業(yè)協(xié)會、私人認證、披露、內部舉報、承諾、公開等方式促進監(jiān)管對象決策信息的公開，使運作“黑箱”暴露于眾，承受行業(yè)與公眾壓力，如行業(yè)抵制和消費者運動。其次，在“自我規(guī)制”無法實現時，應優(yōu)先考慮行政協(xié)議行為、有利行政行為以及“未型式”化行政行為(諸如選擇權監(jiān)管、“輕推”以及市場化手段)。最后，如果上述手段失靈，導致規(guī)制目標產生偏差，方采取處罰、強制等“命令-控制”手段?？傊@種由軟到硬的“最適手段”進路可融入我國行政法學研究中。

4.向以“關系綱要”為研究重心轉向

“關系綱要可以被看作是‘反思法’的原型?！盵13]因此，組織、程序規(guī)范應成為我國行政法學研究的重心，并注重其“功能性”面向。

組織上，如近年學界提倡的“任務導向型”組織實際上就是“反思”導向，因為這針對規(guī)制對象系統(tǒng)的運作進行設計，能夠促進行政合理、有效地達成任務并滿足行政多樣性的要求[63]。如我國“科技倫理委員會”乃典型的任務導向組織?，其以防范科研倫理風險、整合倫理共識為任務，注重科學家與公眾的商談，應以“協(xié)商型”組織為主，若采取科層結構就不大適宜?！肮δ堋钡腻^定必須借助跨學科知識支持。如市場監(jiān)管部門可吸納“顧客導向”型組織結構，應急部門可吸納具有快速響應功能的“分形應急”組織[64]，政府決策部門可引入“行政憲制”型組織，保證組織內決策過程的制約。此外，管理學上的“全面質量管理型”“網絡型”“績效型”組織等亦可融入組織法中。

程序上，除對傳統(tǒng)一般正當程序的研究外，重點面向幾類程序：具有“靈活性儲備”功能的暫時性行政程序、多階段行政程序、行政行為的改變程序等，既實現控權又保持行為的靈活性。此外，還有作為“正確性評價”手段的規(guī)制影響評估程序，以“效能”為導向、為適應我國市場快速發(fā)展與簡政放權的快速審批程序、豁免程序，作為“合法性擔?！钡膬炔啃姓绦?。值得注意的是，在功能分化與自我規(guī)制的社會演進中，私人參與公共事務亦有組織、程序需求，因此德國學界已逐漸接納“私人組織法”(privatorganisationsrecht)、“私人程序法”(privatverfahrensrecht)[65]。如何將參與行政任務的協(xié)會、企業(yè)、社區(qū)的組織和程序規(guī)范整飭入我國行政組織、程序法體系，頗值得探討，亦是行政法典化背景下的必要考量。

五、結語

黨的十九屆四中全會通過的《關于堅持和完善中國特色社會主義制度、推進國家治理體系和治理能力現代化若干重大問題的決定》為政府未來轉型提供了愿景圖、定星盤，昭示著政府即將邁向“治理時代”，亦呼喚著我國行政法的轉型。系統(tǒng)論中的“反思性”、功能分化等學術資源能夠為合法性、行政自主、自我規(guī)制、“輕推”等法治現象提供新的解釋維度，為我國行政法學由“控權”法學向“治理”法學轉型帶來智識支撐，以維系“控權”與“治理”間的張力。

注釋：

①如我國《食品安全法》第124 條明確了八種違法條件，如果違反這些條件，相對人就處于違法狀態(tài)而應受懲罰。同時，在規(guī)范后果上框列了行政機關可采取行為的類型、限度(吊銷、罰款等)，若條件達成而未行動或執(zhí)行偏差，行政行為則處于“非法”狀態(tài)。“條件綱要”涉及人為的“法律上的因果關系”，法律系統(tǒng)由此成為只是行動的“繁瑣機器”。參見陸宇峰：《“自創(chuàng)生”系統(tǒng)論法學：一種理解現代法律的新思路》，載《政法論壇》2014年第4 期。

②泮偉江教授認為法律系統(tǒng)是一種具有自我觀察、自我反思能力的社會系統(tǒng)，而法教義學、一般法理論則體現了法律系統(tǒng)自我觀察和自我反思的能力。法教義學是對法官在個案中對法律規(guī)范之解釋和適用的二階觀察，注重提煉作為同案同判基礎的各種法律概念、準則、理論和體系觀。可參見泮偉江：《探尋法律的界限——論盧曼晚期系統(tǒng)論法學思想》，載《北京航空航天大學學報(社會科學版)》2021年第1 期，第22-30頁。這種方法是對規(guī)范適用予以規(guī)范(體系化)的方法，體現了研究方法的“反身性”特征。

③系統(tǒng)論中的“認知能力”是指在系統(tǒng)與環(huán)境的交互中，將新的運作與記憶中的運作聯系起來的能力，是以理性、智力和反思能力維度來定義的概念。其功能是產生冗余，使系統(tǒng)免于重復的信息處理。系統(tǒng)提高認知能力，即通過對環(huán)境更深刻、更準確、更有預見性的了解而實現的?；痉椒ㄊ菍Νh(huán)境進行數字化，即記憶、學習、距離定位、預測、糾錯等方式實現。See Luhmann N,Theory of Society(Volume 1), Redwood City: Stanford University Press, 2012, pp.68-72.

④參見《廣東省高級人民法院關于印發(fā)〈廣東省高級人民法院關于刑事案件改判和發(fā)回重審若干問題的指導意見(試行)〉、〈廣東省高級人民法院關于民事案件改判和發(fā)回重審若干問題的指導意見(試行)〉等三個指導意見的通知》，粵高法發(fā)〔2008〕48 號。

⑤“意義”(Sinn)在盧曼的學術話語中指的是經過試錯而產生的免于失望(entthuschungsfester)的選擇形式。[德]尼克拉斯·盧曼著，賓凱、趙春燕譯：《法社會學》，上海：上海人民出版社2013年版，第72頁。這與哈貝馬斯生活世界中的“共識”類似，表現為在系統(tǒng)間溝通中達成的穩(wěn)定解決方案。

⑥“系統(tǒng)責任”(systemverantwortung)旨在描述一種有組織的(類似過程的)狀態(tài)，使行動者意識到他們在系統(tǒng)背景下的處境。它并非指個人或組織作為責任主體，而是在結構性的、過程性的條件下，來承擔責任。See Wilhelms G, Systemverantwortung, inHandbuch verantwortung, edited by Ludger Heidbrink & Claus Langbehn, Wiesbaden: Springer Fachmedien Wiesbaden,2017, pp.501-524.

⑦張某與上海市公安局交通警察總隊撤銷糾紛上訴案，參見上海市第二中級人民法院(2013)滬二中行終字第117號二審行政判決書。孫陽兵與合肥市廬陽區(qū)食品藥品監(jiān)督管理局等復議決定上訴案，參見安徽省合肥市中級人民法院(2017)皖01 行終579 號二審行政判決書。鄭州市凱麗陽商貿有限公司與鄭州市工商行政管理局再審案，參見河南省高級人民法院(2018)豫行申1772 號再審行政裁定書。

⑧可參見《國務院辦公廳關于全面推行證明事項和涉企經營許可事項告知承諾制的指導意見》，國辦發(fā)〔2020〕42 號，2020年10月27日發(fā)布；《交通運輸部辦公廳關于印發(fā)〈水運領域許可事項首批推行證明事項告知承諾制工作方案〉的通知》，交辦水函〔2021〕615 號，2021年4月16日發(fā)布；我國《食品安全法》(2021年修訂)第131 條。

⑨參見歐洲議會和理事會第1221/2009 號條例(EC)“關于組織自愿參與共同體生態(tài)管理和審計計劃(EMAS)”的條例[Regulation (EC)No 1221/2009 of the European Parliament and of the Council]。

⑩參見《市場監(jiān)管總局關于開展小微企業(yè)質量管理體系認證提升行動的通知》，國市監(jiān)認證〔2020〕165 號，2020年10月22日發(fā)布。

?指在行政決策中，與決策有關的各方當事人從自身利益出發(fā)，按照有利于自己的邏輯來解釋和理解決策中的各種信息，造成真相難以被澄清，導致行政決策的當事人無法被決策主體“說服”的情境?！傲_生門問題”本質是一個知識問題。參見韓春暉：《行政決策的多元困局及其立法應對》，載《政法論壇》2016年第3 期。

?“自發(fā)領域”(spontaneous sector)與各功能子系統(tǒng)的民主化相關聯。譬如，經濟系統(tǒng)中企業(yè)承受的消費者運動，通過分散的多樣的自發(fā)溝通過程，將企業(yè)暴露在控制過程中。See Teubner G,Global Private Regimes:Neo-Spontaneous Law and Dual Constitution of Autonomous Sectors? in Public Governance in the Age of Globalization, edited by Karl-Heinz Ladeur, Oxford:Routledge, 2004, pp.71-87.

?《中華人民共和國科學技術進步法》(2021年修訂)第103 條規(guī)定：“國家建立科技倫理委員會，完善科技倫理制度規(guī)范，加強科技倫理教育和研究，健全審查、評估、監(jiān)管體系。”