文/沈巋

問題：軟法是否有效力

對于“軟法是否有效力”的問題，不同的論者或許會給出不同答案。而在此現(xiàn)象背后，隱藏著論者對“效力”（英文對應(yīng)詞為validity）的不同認識與理解。

按照域外傳統(tǒng)的、主流的、實證主義的法律效力觀，“法律上有效的”同“法律上有約束作用”是交互使用的。在國內(nèi)，法律效力的意涵也通常被解釋為法律具有的約束力（或稱“拘束力”，意義完全相同）與強制力。循此觀念，一個自然的邏輯結(jié)論就是軟法沒有法律效力。

然而，在主流認識的身旁，總會存在分支。與絕大多數(shù)支持“軟法”概念的論者不同，羅豪才教授并不認為軟法完全沒有效力、完全沒有約束力?！胺扔杏簿惺?，也有軟拘束力”。荷蘭馬斯特里赫特大學的賈普·哈格教授也有類似暗示：軟法是缺乏法律上約束力的，或者其約束力要弱于傳統(tǒng)的法律約束力。只是，如果約束力有“硬”與“軟”或“強”與“弱”之分，那么，約束力究竟意味著什么？軟約束力或弱約束力又意味著什么？

這些爭議和困惑并不止于理論探索。與此直接相關(guān)的法律實踐問題是，約束力、硬/強約束力、軟/弱約束力對處于糾紛中的當事人意味著什么？對負有處理糾紛案件職責的法院意味著什么？法院是否有權(quán)力，或者是否有義務(wù)或職責適用或引用軟法規(guī)則于具體案件情境、具體爭點中？反言之，若法院在裁判文書中適用或引用一項規(guī)則，或者承認當事人一方遵守一項規(guī)則的合法性，以解決案件糾紛，厘定當事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，該項規(guī)則是否就可以直接被認定為硬法？

可見，“軟法的效力”是一個在理論上會產(chǎn)生歧見和爭論、在實踐中會引發(fā)困惑的議題，應(yīng)當予以認真對待和探索。

法律為何應(yīng)當遵守：法律效力觀的問題意識

其實，“法律效力”是一個觀念，而不是一個客觀事實。與數(shù)千年以前人類就已存在的法律相比，其僅有100多年的觀念史。在法學界，凱爾森通過純粹法理論將效力概念的理論實體化推向了最高點。

凱爾森的法律效力理論與其對“規(guī)范”的定義有關(guān)。他使用“規(guī)范”一詞，指向一個意志行為關(guān)于命令、允許或授權(quán)特定行為的意義。而規(guī)范必須與創(chuàng)設(shè)規(guī)范意義的意志行為區(qū)分開：規(guī)范是一個“應(yīng)當”（ought），而意志行為是一個“是”（is）。以一項陳述為例，“一個人希望另一個人應(yīng)當按此方式行為”。這句話的前半部分指向的是“是”，是意志行為的存在事實，后半部分指向的是“應(yīng)當”，是表示意志行為之意義的規(guī)范。進而，凱爾森又區(qū)分了意志行為的主觀意義和客觀意義。“應(yīng)當”是每個意志行為都具備的主觀意義，但只有當意志行為同時具備“應(yīng)當”的客觀意義時，這個“應(yīng)當”才可以被稱為“規(guī)范”。

什么是“應(yīng)當”的客觀意義呢？那就是，不僅從實施意志行為的個人的角度看，而且從該意志行為所指向的、應(yīng)當作出特定行為的個人的角度看，以及從沒有卷入二者關(guān)系的第三方角度看，該意志行為所指向的行為都被認為是“應(yīng)當”的。作為意志行為客觀意義的“應(yīng)當”，就是一個約束意志行為所指對象的有效規(guī)范。而意志行為的主觀意義同時具備客觀意義的條件是，其被一個更高規(guī)范授權(quán)并賦予了這一客觀意義。所有更高規(guī)范——直至凱爾森創(chuàng)造和預設(shè)的、作為效力最終淵源的“基礎(chǔ)規(guī)范”（basic norm），都意在創(chuàng)造次級規(guī)范的“客觀有效性”（亦即“客觀效力”）。

于是，在凱爾森那里，“效力”指向的是一個規(guī)范的具體存在，“如果我們把一個具體存在的規(guī)范描述為‘有效’，我們借此表達的是與自然事實不同的、以特殊方式存在的規(guī)范”?！爸赶蛉说男袨榈囊?guī)范是‘有效的’就意味著它是約束的，即個人應(yīng)當按照規(guī)范確定的方式行為?！?/p>

那么，其對法律效力的如此定義是出于什么樣的問題意識呢？凱爾森將暴徒和收稅官進行比較：他們都向所指對象發(fā)出了交錢的命令，就此而言，他們的命令有著相同的主觀意義；但是，收稅官的命令是創(chuàng)設(shè)規(guī)范的行為，因為他的行為得到了稅法的授權(quán)，而暴徒的行為是沒有此類授權(quán)規(guī)范為依據(jù)的。不難從中窺知，凱爾森試圖通過他的效力概念解決作為一種意志行為的法律為何與暴徒的意志行為不同，以及法律為何應(yīng)當?shù)玫阶袷氐膯栴}。

強制約束力：在有效性與實效之間

法律不能因為在“事實”上有強制力量作為后盾，不能因為在“事實”上由此產(chǎn)生讓行為人不得不服從的畏懼，而在“規(guī)范”上就具備了行為人應(yīng)當服從的有效性。這種實然與應(yīng)然、事實與規(guī)范二分的方法，也體現(xiàn)在凱爾森對“有效性”與“實效”（effectiveness）概念的區(qū)分上。“實效是‘關(guān)于是什么的事實’（is-fact），是規(guī)范實際得到適用和遵守的事實，是人民實際照此規(guī)范行為的事實。而說規(guī)范是‘有效的’，并不是指它實際被適用和遵守，而是指它應(yīng)當被適用和遵守?！?/p>

然而，這絕不意味著應(yīng)然世界的“有效性”與實然世界的“實效”之間沒有任何聯(lián)系。凱爾森主張，實在法秩序中，規(guī)范具備有效性的原因是，關(guān)于規(guī)范創(chuàng)設(shè)的基本規(guī)則（亦即“基礎(chǔ)規(guī)范”）是被預設(shè)為有效的；然而，只有在整個法秩序發(fā)揮實效的情況下這些規(guī)范才具有效性。顯然，凱爾森并不愿意把有效性與實效二分法走向極端，完全否認它們之間的關(guān)聯(lián)。問題在于，若凱爾森主張成立的話，那么，怎么才能讓應(yīng)然的此岸——“有效性”，與實然的彼岸——“實效”發(fā)生關(guān)聯(lián)，從而使實在法秩序中規(guī)范總體上“被遵守或適用”，否則，規(guī)范總體上完全徹底地失去“實效”，會反噬“有效性”。

凱爾森在論述法秩序與其他社會秩序（如宗教秩序、道德秩序）的不同時，強調(diào)了法秩序作為強制秩序的屬性和意義。凱爾森認為，規(guī)范是“有效的”，就意味著它是約束的。而在許多場合，他明確將“約束”與“力量”（force）“制裁”（sanction）“強制”（coercive）結(jié)合起來。凱爾森并不是為了讓法秩序總體上有實效，才論述法秩序作為強制秩序的特性。然而，必須承認，在理論上，凱爾森通過賦予“有效性”以“強制約束力”的意義，就為規(guī)范所指對象履行規(guī)范確定的強制義務(wù)提供了基礎(chǔ)。間接地，凱爾森理論在“有效性”與“實效”之間架起了一座橋梁。換言之，應(yīng)然世界的“有效性”，借助“強制約束力”，可以與實然世界的“實效”發(fā)生關(guān)聯(lián)。

軟法有效性（效力）：多余的概念嗎？

至此，回到本文開篇提出的“軟法是否有效力”的問題，以凱爾森式或傳統(tǒng)的法律效力觀度之，很容易得出一個當然的結(jié)論：軟法并沒有法律效力，亦即沒有法律上的約束力。這是不是就意味著“軟法的效力/有效性”就是一個多余的概念，無需進一步討論下去？如果我們嘗試從凱爾森的“有效性”與“強制約束力”捆綁的思維定式中跳出來，回到“有效性”觀念產(chǎn)生的問題意識中去，似乎可以發(fā)現(xiàn)一個更為復雜的問題有待探索。

首先，軟法的普遍存在需要法學認真對待。無論是在國際交往情境，還是在國內(nèi)治理場合，有大量的政府或非政府制定的規(guī)則，不具備實在法秩序中的法律資格，或沒有對不服從者、不合作者設(shè)定制裁。但規(guī)則制定者希望其得到遵守或適用的意愿是明顯的，在事實上也收獲了遵守或適用的實效。這些規(guī)則在20世紀80年代以來獲得了一個新的概念，即“軟法”?！耙越庾x法現(xiàn)象為己任”的法學，需要“不帶成見地將現(xiàn)實中所有法現(xiàn)象納入研究視野，對其加以描述、解釋、評價”。

其次，軟法普遍而廣泛的實效，是思考和探索其是否具有“有效性”的事實基礎(chǔ)。如果沒有對軟法內(nèi)含“應(yīng)當”的廣泛認可（按凱爾森語即意志行為獲得客觀意義），人們怎么會較為普遍地去遵守一個不具有強制執(zhí)行力的規(guī)范呢？

再次，即便是傳統(tǒng)法理的“有效性”概念，尤其是“有效性”來源或依據(jù)問題，也是開放的、尚未終結(jié)的議題，并不能以此為據(jù)就斷然否定軟法具備“有效性”。

最后，軟法內(nèi)含的“應(yīng)當遵守或適用”之“有效性”，不是一個同“強制力量”聯(lián)結(jié)的規(guī)范性、約束性，而是一個與“社會認同”結(jié)盟的規(guī)范性、約束性。從包括法規(guī)范在內(nèi)的一切社會規(guī)范的“應(yīng)當”要求對人類行為產(chǎn)生規(guī)范性、約束性的現(xiàn)實看，有的是以威脅為后盾的，有的則是以認同為支撐的。不同的是，傳統(tǒng)意義法規(guī)范即硬法規(guī)范，雖然也希望受約束對象予以認同，但不單單依賴或者最終意義上不依賴他們的合作、服從；而硬法規(guī)范以外的其他社會規(guī)范，既希望受約束對象的認同，又只能依賴他們在認同基礎(chǔ)上的合作、服從，而不能施以強迫。然而，正是“因自己認同而自發(fā)約束自我”和“因社會認同而自發(fā)約束自我”的力量是現(xiàn)實存在的，所以，軟法的“有效性”概念并不是多余的。

軟法有效性的條件

軟法的概念與軟法的有效性密切關(guān)聯(lián)。本文無意在各種軟法定義中間再添一筆，故在此提出對軟法基本要素和屬性的認識，以代定義之功能，而后從中挖掘軟法的有效性條件。

第一，軟法也是一種意志行為，表達的意義也是其所指對象“應(yīng)當作為或不作為”。第二，軟法也是具有普遍適用性，而不是針對特定、具體對象的單個行為指導。第三，軟法的“應(yīng)當”并不輔助以制裁裝置——違反規(guī)則的不利后果的設(shè)定以及實施。第四，軟法是在一定范圍內(nèi)發(fā)生實效的，一個沒有強制約束力的行為規(guī)則若連實效也沒有，就根本配不上“軟法”稱謂。第五，軟法的創(chuàng)設(shè)主體和程序并沒有嚴格限制，軟法之“體現(xiàn)公共意志”并不在于形式上的制定主體，而在于其實質(zhì)上已經(jīng)普遍發(fā)生實效。第六，軟法是訴諸文字的、成文的，主要內(nèi)容是不直接有關(guān)道德的，也不是經(jīng)歷較長歷史沉淀的。第七，軟法提供的行為模式很有可能是符合一定范圍內(nèi)社會對值得的、更好的“公共善”（public good）的認知與期待的。

由于軟法的制定主體、權(quán)限、程序等無需也沒有嚴格的標準或條件，所以，軟法有效性的條件就是兩個。第一，不與硬法或硬法原則、精神相抵觸。在軟硬法混合治理體系中，軟法在總體上仍然是從屬的、輔助的，不能與硬法發(fā)生直接而激烈的沖突，避免造成法秩序的混亂。第二，符合一定范圍內(nèi)社會對值得的、更好的“公共善”的認知與期待。軟法有效性的第二個條件是進行實質(zhì)評判的，是將軟法的規(guī)范性落在對可能的、更好的“公共善”的認同，也是在品性上類似自然法的條件，是更多模糊性的、不確定性的。然而，唯有如此，軟法的有效性才不至于淪為無根之木、無源之水，軟法的說服約束力才會產(chǎn)生?？紤]到“軟法不像硬法那樣容易在法律辯論中得到使用”，那么，軟法有效性條件的模糊性、不確定性以及軟法的說服約束力本身的不確定性，也就是可以接受的了。只是，需要滿足這兩個條件，才是軟法在應(yīng)然世界具有“有效性”、具有通過說服產(chǎn)生自我約束力的前提。

軟法說服力及其強弱

實踐中，達成說服的方式和途徑就是商談溝通，而達成說服所調(diào)動的情感則是多種多樣的，認可、服從權(quán)威、擔心、羞恥、快樂、意外、同情等，都可以使得軟法的所指對象被說服去遵守和適用軟法。在這一點上，軟法的說服約束力與硬法的強制約束力有著本質(zhì)的不同。

正因為如此，軟法是不應(yīng)該成為行政人員或法官處理事件、裁斷糾紛的直接而唯一的依據(jù)。反之，如果一個規(guī)則成為這樣的依據(jù)，其就不屬于軟法系列，而應(yīng)歸于硬法范疇，因為它已經(jīng)被視為在法律上有效，即在法律上有強制約束力。當然，這并不意味著一條規(guī)則一旦在行政決定或裁判文書中出現(xiàn)，就一定是硬法。由于軟法具有說服的約束力，當行政決定或裁判文書引用軟法，但并不以它為作出決定或裁判的直接而唯一的依據(jù)，而是在論理中，以它對一個既有的硬法規(guī)則進行支持性或“補強”說明時，該規(guī)則仍然屬于軟法性質(zhì)，而并不因此轉(zhuǎn)變?yōu)橛卜ā?/p>

軟法通過商談溝通，寄望于說服所指對象，使其產(chǎn)生自我約束性。由于不能通過強制，因此，軟法的說服力不僅存在“有”和“無”之分，也存在“強”和“弱”之分?！皬娬f服力”在實效中的體現(xiàn)就是軟法能得到較大范圍的更多受眾之認同，從而獲得較為廣泛的、持續(xù)且前后一致的遵守或適用?！叭跽f服力”在實效中則是指軟法得到的認同有限，受眾遵守或適用的也少，或者遵守或適用不能形成持續(xù)性、前后一致性。決定軟法說服力強弱的因素可能很多，但主要是軟法制定者的權(quán)威性、軟法提出的更好“公共善”的認可程度，以及軟法制定過程的協(xié)商性、溝通性。

首先，說服要發(fā)揮其力量，說服者的權(quán)威性是相當重要的一個影響因子。盡管權(quán)威（authority）的本義就內(nèi)含“在道義上應(yīng)當服從”的意義，但是，一個有權(quán)威或有更高權(quán)威的人或?qū)嶓w，較之一個沒有權(quán)威或權(quán)威較低的人或?qū)嶓w，顯然在說服過程中對被說服對象有著不同的影響力。其次，軟法與硬法一樣，都是試圖給出行為規(guī)范，尤其是新的行為規(guī)范，以調(diào)整人與人、人與環(huán)境的關(guān)系，從而實現(xiàn)個人、企業(yè)、其他組織與公共更優(yōu)良的生活、生產(chǎn)或服務(wù)。因此，軟法說服力的強弱也與其所欲實現(xiàn)的“公共善”在多大程度上為相當范圍內(nèi)的所指對象認可相關(guān)。最后，軟法的創(chuàng)設(shè)既然是為實現(xiàn)新的“公共善”而提供新的行為規(guī)范，就必須考慮對所指對象的利益的可能影響，就必須通過更多的協(xié)商溝通以最大程度上確保各方利益在新的規(guī)范中得到體現(xiàn)或平衡。如此，軟法提出的更好“公共善”的目標和實現(xiàn)目標的路徑、方案、手段等，才會更大概率地獲得共識。軟法制定過程的協(xié)商性溝通性愈充分，其說服力即愈強。