文/何榮功

行政刑法立法的特點(diǎn)

1979年《刑法》頒布至今40多年，我國刑法的發(fā)展與完善最鮮明地體現(xiàn)于行政刑法立法領(lǐng)域。歸納起來，該時(shí)期我國行政刑法有以下主要特征：

（一）立法體例上的統(tǒng)一性。即將有關(guān)行政刑法的內(nèi)容全部納入刑法典中，只是行政刑法立法的統(tǒng)一性經(jīng)歷了“從統(tǒng)一到分散再到統(tǒng)一”的動(dòng)態(tài)發(fā)展過程。

（二）法律條款的移植性。行政刑法系經(jīng)濟(jì)行政法和刑法的統(tǒng)一，行政刑法中的不少概念、條款系移植于相關(guān)經(jīng)濟(jì)行政法律法規(guī)。歸納條款移植的類型，可以分為直接移植和間接移植兩種形態(tài)。直接移植一般表現(xiàn)為立法者將前置經(jīng)濟(jì)行政法律法規(guī)中的概念與違法類型等引入刑法條文的罪狀中，通常采取敘明罪狀形式。直接移植包括整體移植和部分移植兩種情形。整體移植，是指刑法條款中的概念及其含義全部來自相關(guān)經(jīng)濟(jì)行政法律法規(guī)的情形。比如生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪中偽劣產(chǎn)品的概念，又如生產(chǎn)、銷售假藥罪中的“假藥”概念。部分移植的場合，刑法條文規(guī)定的罪狀以及概念和含義只是來自相關(guān)經(jīng)濟(jì)行政法律法規(guī)的部分規(guī)定。比如串通投標(biāo)的概念，又如傳銷的概念。間接移植是指立法者在刑法條文中并不使用經(jīng)濟(jì)行政法律法規(guī)中的相關(guān)概念與規(guī)定的違法類型，而是以籠統(tǒng)的前置法提示指引條文的適用，通常表現(xiàn)為空白罪狀的形式。

（三）法益保護(hù)的管理性。從刑法分則體例和條文的設(shè)置看，我國行政刑法大多數(shù)條款規(guī)定在現(xiàn)行刑法分則第三章破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪和第六章妨害社會(huì)管理秩序罪中，這兩章的名稱即反映出較為濃厚的秩序管理性色彩。從構(gòu)成要件的內(nèi)容看，作為犯罪成立前提要件的對(duì)有關(guān)經(jīng)濟(jì)行政法律法規(guī)的違反顯示出了此類犯罪的法益的管理性特點(diǎn)。從犯罪類型的規(guī)定看，有的罪名的保護(hù)法益明顯體現(xiàn)出管理性特點(diǎn)。

（四）構(gòu)成要件上的短縮性。為了實(shí)現(xiàn)刑法謙抑性和處罰范圍的最小化，犯罪構(gòu)成要件的經(jīng)典構(gòu)造是以結(jié)果犯為基準(zhǔn)的。我國《刑法》中的不少行政犯采取了結(jié)果犯的構(gòu)成要件模式，但不少罪名偏向采取行為犯構(gòu)成要件的立法技術(shù)，有的犯罪采取了半行為犯半結(jié)果犯或者半行為犯半情節(jié)犯的立法模式，在構(gòu)成要件上呈現(xiàn)出短縮性特點(diǎn)。

（五）部分條款立法的超前性。最鮮明地體現(xiàn)于公民個(gè)人信息和信息網(wǎng)絡(luò)立法領(lǐng)域。

行政刑法立法中的問題

過去40多年，包括行政刑法在內(nèi)的我國刑法立法適應(yīng)了我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，整體上朝著科學(xué)化和現(xiàn)代化的方向邁進(jìn)，但立法也存在問題。

（一）刑法概念和條款的不當(dāng)移植可能導(dǎo)致民事經(jīng)濟(jì)（違約）行為被不當(dāng)擴(kuò)大認(rèn)定為刑事犯罪。以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪為例，刑法在性質(zhì)上屬于事后法和保障法，法律責(zé)任的嚴(yán)厲性和刑法謙抑性的屬性決定了刑法中的偽劣產(chǎn)品只應(yīng)該是“偽劣產(chǎn)品中的偽劣產(chǎn)品”，刑法中偽劣產(chǎn)品的范圍自然應(yīng)當(dāng)較之于《產(chǎn)品質(zhì)量法》的范圍要狹窄。如果刑法立法不注意該問題，將《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定的偽劣產(chǎn)品概念完全移植于刑法中，將難以避免地導(dǎo)致生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪處罰范圍的不當(dāng)擴(kuò)大。

（二）刑法罪狀和概念含義的簡單移植容易導(dǎo)致行政違法行為被不當(dāng)擴(kuò)大認(rèn)定為刑事犯罪。該問題在虛開增值稅專用發(fā)票罪的認(rèn)定中體現(xiàn)得比較明顯。根據(jù)《刑法》第205條規(guī)定，虛開增值稅專用發(fā)票罪是行為犯，只要行為人實(shí)施了虛開行為，即成立本罪。虛開包括為他人虛開、為自己虛開、讓他人為自己虛開、介紹他人虛開?！缎谭ā泛汀栋l(fā)票管理辦法》對(duì)虛開含義和類型的規(guī)定完全一致。但是，實(shí)踐中虛開增值稅專用發(fā)票的情形是多樣的，有的是為了逃稅，有的是為了虛增業(yè)績，此類行為雖然都侵犯了發(fā)票管理制度，但不同行為的社會(huì)危害性并不一樣，在刑法上對(duì)其進(jìn)行同等評(píng)價(jià)，難免導(dǎo)致刑法處罰的不當(dāng)。

（三）重視行為而忽視法益結(jié)果的立法技術(shù)使行政刑法的處罰范圍具有被不當(dāng)擴(kuò)張的傾向。該問題在破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪的有關(guān)犯罪認(rèn)定中表現(xiàn)得尤為明顯。

甲公司為某地有實(shí)力的企業(yè)，李某為甲公司的法定代表人。甲公司因承建某地機(jī)場建設(shè)之需依法從丙銀行貸款人民幣2000萬元，為此甲公司提供了真實(shí)足額的擔(dān)保。甲公司在依照合同約定取得丙銀行貸款后，因機(jī)場建設(shè)項(xiàng)目延遲，該2000萬元貸款未及時(shí)投入使用。張某為乙公司總經(jīng)理，因公司經(jīng)營急需銀行貸款，通過朋友介紹找到李某請(qǐng)求將銀行貸給甲公司暫時(shí)閑置的1000萬元轉(zhuǎn)貸給乙公司。甲公司與乙公司簽訂1000萬元的借款合同，將其從銀行貸款中的1000萬元轉(zhuǎn)借給乙公司，借款時(shí)間為1年，利息為銀行同期貸款的1.5倍。后雙方發(fā)生矛盾，乙公司遂向當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)舉報(bào)甲公司涉嫌高利轉(zhuǎn)貸罪而案發(fā)。案發(fā)時(shí)甲公司已全部償還了丙銀行的貸款本息。甲公司按照合同約定共收取乙公司120萬元利息。李某以犯高利轉(zhuǎn)貸罪被追訴。將此類行為認(rèn)定為高利轉(zhuǎn)貸罪，面臨明顯的疑問。

首先，此種觀點(diǎn)或做法與犯罪的本質(zhì)難以契合。行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性（法益侵害性）是犯罪的本質(zhì)特征。某一行為是否構(gòu)成高利轉(zhuǎn)貸罪，就不能完全不考慮該行為是否侵害了銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)信貸資金的安全，并由此破壞國家的金融秩序。李某向某銀行所貸款項(xiàng)本金1000萬及其利息全部償還，并不存在任何信貸資金安全及其風(fēng)險(xiǎn)問題。因此認(rèn)定此類行為成立高利轉(zhuǎn)貸罪，難以契合犯罪的本質(zhì)。其次，從法秩序統(tǒng)一性以及刑法與民法的關(guān)系看，甲公司向丙銀行所貸款項(xiàng)本金1000萬及其利息已全部償還，雙方對(duì)此不存在民事糾紛，丙銀行并沒有認(rèn)為自己被侵害。當(dāng)借貸雙方就借貸資金并不存在民事糾紛以及丙銀行并不認(rèn)為自己利益遭受侵害的情況下，司法機(jī)關(guān)執(zhí)意認(rèn)定李某的行為侵害了國家金融秩序構(gòu)成高利轉(zhuǎn)貸罪，不僅有違刑法的謙抑性，也難以符合法秩序統(tǒng)一性原理和刑法的保障法性質(zhì)。最后，對(duì)于此類案件，如果司法機(jī)關(guān)不介入涉案轉(zhuǎn)貸行為，公司、企業(yè)往往會(huì)按照與金融機(jī)構(gòu)的貸款合同正常償還所貸本息；相反，一旦公司、企業(yè)涉嫌高利轉(zhuǎn)貸罪被立案偵查，公司、企業(yè)的正常經(jīng)營將會(huì)受到嚴(yán)重影響，進(jìn)而導(dǎo)致銀行等金融機(jī)構(gòu)所貸資金無法按照約定正常償還，反而出現(xiàn)銀行等金融機(jī)構(gòu)財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的尷尬問題。

騙取貸款罪的適用也存在同樣的問題，《刑法修正案（十一）》刪去了基本犯中“其他嚴(yán)重情節(jié)”的規(guī)定，基本犯的成立僅限于造成重大損失的結(jié)果犯情形，這一修改也從一個(gè)側(cè)面反映出行為犯構(gòu)成要件存在的問題。

（四）過度地強(qiáng)調(diào)法益保護(hù)的管理性會(huì)導(dǎo)致刑事立法規(guī)制的行為范圍過大，引起司法適用的偏差。比如非法經(jīng)營罪，本罪被規(guī)定在刑法分則第三章第八節(jié)擾亂市場秩序罪中，該節(jié)的標(biāo)題清晰地表明非法經(jīng)營罪保護(hù)的法益是市場秩序。而以秩序?yàn)楹诵牡牧⒎▋?nèi)容也使得本罪在實(shí)踐中被不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)張適用，淪為理論界廣泛認(rèn)可的“口袋罪”。王力軍非法經(jīng)營案被評(píng)為2017年推動(dòng)我國法治進(jìn)程十大案件之一，一審法院認(rèn)定王力軍成立非法經(jīng)營罪，與刑法立法和一審法院過度強(qiáng)調(diào)非法經(jīng)營罪系保護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序這一管理性法益有關(guān)。再如，非法吸收公眾存款罪，本罪過分重視對(duì)金融管理秩序的保護(hù)，在實(shí)踐中逐漸演變?yōu)椤胺欠ㄎ召Y金罪”。

（五）立法的超前性不適當(dāng)?shù)匾鹦谭ㄖt抑性的異位。在個(gè)人信息保護(hù)、網(wǎng)絡(luò)犯罪等問題上存在著較為突出的超前立法現(xiàn)象。這在一定程度上維持社會(huì)秩序的穩(wěn)定和網(wǎng)絡(luò)空間的安全，但作為典型的行政犯，侵犯公民個(gè)人信息罪中的關(guān)鍵構(gòu)成要件要素“公民個(gè)人信息”和拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的作為義務(wù)來源均由刑法所率先規(guī)定，一定時(shí)間內(nèi)并無可明確參照的前置行政法規(guī)范，這使得此兩罪在一段時(shí)期內(nèi)面臨著無前置法可依的尷尬局面。

未來行政刑法的立法建議與展望

（一）關(guān)于立法體例。整體考慮我國刑法立法模式和維護(hù)刑法統(tǒng)一性，未來立法繼續(xù)采取當(dāng)前統(tǒng)一刑法典模式更為適宜。統(tǒng)一刑法典模式更加契合我國當(dāng)前的刑事立法模式。我國當(dāng)前對(duì)罪名的增加與修正主要是通過刑法修正案的形式在刑法典內(nèi)統(tǒng)一修訂。這種模式既有利于維護(hù)刑法典結(jié)構(gòu)的統(tǒng)一性，也有助于確保刑法內(nèi)容的統(tǒng)一性，避免附屬刑法對(duì)行政犯規(guī)制可能出現(xiàn)的罪名存在交叉、重疊和競合的矛盾與混亂。以統(tǒng)一刑法典模式規(guī)制行政犯，便于司法機(jī)關(guān)對(duì)罪名更好地把握和適用，也有利于普通公民更加容易了解和學(xué)習(xí)。統(tǒng)一刑法典模式可以更為有效地防止和避免刑法過度介入部門利益、行政利益。當(dāng)前以統(tǒng)一刑法典的方式規(guī)制行政犯，不僅可以較為嚴(yán)格把控行政犯的入罪門檻，避免將僅達(dá)到行政違法程度的行政違法行為拔高上升為犯罪，又可以在一定程度上維護(hù)行政犯的雙重違法性判斷，實(shí)質(zhì)地理解行政犯所侵犯的法益，防止將單純的行政程序性秩序、行政管理性秩序、對(duì)行政法的單純不服從行為認(rèn)定為刑事犯罪。統(tǒng)一刑法典模式有助于控制犯罪圈的不當(dāng)擴(kuò)大，符合我國刑法與行政法二元制裁體系。

（二）關(guān)于立法技術(shù)。不同的立法技術(shù)體現(xiàn)不同的價(jià)值取向，行為犯構(gòu)成要件體現(xiàn)出國家刑罰權(quán)力的前置推進(jìn)，具有正當(dāng)性。但行為犯構(gòu)成要件立法技術(shù)很可能導(dǎo)致刑法處罰的對(duì)象超越法益侵害的“危險(xiǎn)”，將一些具有法益侵害的“風(fēng)險(xiǎn)”的行為納入打擊對(duì)象。所謂法益侵害的危險(xiǎn)，指的是行為一旦實(shí)施即具有比較確定性的法益侵害或者損害的性質(zhì)，只是法益侵害或者損害結(jié)果的遠(yuǎn)近和確定性程度存在差異。法益侵害的風(fēng)險(xiǎn)，指的是行為的實(shí)施可能造成法益侵害的結(jié)果，也可能不會(huì)造成任何法益損害的結(jié)果。刑法作為保障法，穩(wěn)妥的做法是將行為導(dǎo)致實(shí)際危害結(jié)果的情形納入刑法范圍，即采取結(jié)果犯的立法技術(shù)，而不是行為犯構(gòu)成要件。謙抑性作為刑法的根本屬性在行政刑法的立法中有必要盡可能地堅(jiān)持和貫徹。具體到行政刑法立法技術(shù)而言，立法應(yīng)謹(jǐn)慎地采取行為犯構(gòu)成要件，包括單純行為犯、半行為犯半結(jié)果犯以及半行為犯半情節(jié)犯的立法技術(shù)。

（三）關(guān)于刑法與經(jīng)濟(jì)行政法的銜接。為了維護(hù)法秩序的統(tǒng)一性，絕大部分概念或者用語在不同部門法中的含義是同一的。行政刑法對(duì)于前置行政法規(guī)范的條文移植有其必然性。行政刑法移植前刑法規(guī)范條文時(shí)，應(yīng)作出一定的篩選與權(quán)衡，根據(jù)刑法的規(guī)范目的對(duì)前刑法規(guī)范條文作出適當(dāng)?shù)乜s減或者修正，使其最終符合刑法價(jià)值與目的。同樣，刑事立法在具體術(shù)語、條文涵射的范圍和重點(diǎn)上也應(yīng)有所不同：既要注重與前置性法規(guī)的條文主旨和含義一致，維護(hù)法秩序的統(tǒng)一，又要技術(shù)性地將不值得動(dòng)用刑法保護(hù)的部分排除出移植范圍。對(duì)于那些純粹是基于行政管理需要確立的秩序，即單純的行政性利益，并未超出行政法可以管制的范圍，應(yīng)盡可能地不納入移植范圍。此外，行政刑法應(yīng)當(dāng)盡量避免超前立法，刑法增設(shè)相關(guān)犯罪之前，民事經(jīng)濟(jì)或者行政法應(yīng)更及時(shí)地規(guī)定，以更好維護(hù)整個(gè)法體系的銜接和科學(xué)性。

（四）關(guān)于行政刑法的保護(hù)法益。行政刑法的立法應(yīng)特別注意刑法保護(hù)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)管理秩序的限度，避免籠統(tǒng)地以保護(hù)秩序?yàn)槊麑⑿袨榉缸锘瑥亩鴮?dǎo)致行政刑法范圍的過于寬泛。慎重將不具有公共性的管理秩序作為行政刑法保護(hù)的法益。秩序是有層次結(jié)構(gòu)的，不同部門法對(duì)應(yīng)保護(hù)相應(yīng)部分的秩序。行政刑法應(yīng)集中保護(hù)最重要的管理秩序，即“管理秩序中的管理秩序”。

余論：行政刑法司法適用應(yīng)注意的問題

立法與司法從來都是一個(gè)有機(jī)統(tǒng)一的過程，為了確保行政刑法處罰范圍的適當(dāng)，司法適用中辦案人員有必要注意以下方面：

第一，重視實(shí)質(zhì)解釋。實(shí)質(zhì)解釋指的是在刑法條文規(guī)定的基礎(chǔ)上，重視從規(guī)范保護(hù)目的和法益保護(hù)立場理解、解釋刑法和認(rèn)定犯罪。在行為只是表面、形式地符合刑法條文規(guī)定而沒有實(shí)質(zhì)法益侵害的場合，應(yīng)盡量避免將其認(rèn)定為犯罪，以確保刑法處罰的實(shí)質(zhì)正當(dāng)性。

第二，注意區(qū)分真正的秩序法益與不真正的秩序法益。刑法分則第三章和第六章所規(guī)定的犯罪有的侵害的是真正秩序法益的犯罪，有的卻屬于不真正秩序法益的犯罪。貨幣類犯罪、走私犯罪，行為沒有具體侵害對(duì)象，這些犯罪侵害的是國家貨幣管理秩序和貿(mào)易管制制度，屬于真正侵害秩序法益的犯罪。但在絕大部分犯罪的場合，行為都有具體侵害對(duì)象，國家建立和維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序目的在于保護(hù)具體對(duì)象的權(quán)益。如果行為有具體對(duì)象，在具體對(duì)象沒有遭受法益侵害的情況下，在行為和對(duì)象之間連民事糾紛都不存在的情況下，應(yīng)盡量避免單純地以行為侵害經(jīng)濟(jì)或者社會(huì)秩序?yàn)橛蓪⑵湔J(rèn)定為犯罪。

第三，避免將單純的行政管理程序作為行政刑法保護(hù)的法益。刑法是最嚴(yán)厲的譴責(zé)措施，為了體現(xiàn)刑法的謙抑性和限制刑法處罰范圍，只是程序違法行為，一般不應(yīng)被納入刑法的調(diào)整范圍。行為人依照與當(dāng)?shù)卣炗喌膮f(xié)議和政府文件有權(quán)對(duì)某塊農(nóng)用地進(jìn)行開發(fā)建設(shè)，但在沒有辦理林地征用、審批手續(xù)的情況下，進(jìn)行項(xiàng)目建設(shè)并對(duì)林地進(jìn)行開發(fā)，該行為當(dāng)然違反了我國土地管理法、森林法等規(guī)定，但這屬于行政程序履行不到位，可以依法通過補(bǔ)辦程序予以救濟(jì)，不應(yīng)被認(rèn)定為非法占用農(nóng)用地罪。同樣，如果行為人依法取得某地塊的采礦權(quán)，即行為人實(shí)質(zhì)上具有采礦權(quán)，在相關(guān)開采手續(xù)不完備的情況下采礦，這屬于行政程序履行不到位的問題。雖然行為具有違法性，但該情形下的違法性主要是違反程序性法律、法規(guī)，完全可以通過補(bǔ)辦相關(guān)程序予以解決，依法同樣不宜被認(rèn)定為非法采礦罪。