解石坡 郭家昊 劉繼炎

一、“互聯(lián)互通”政策的背景

互聯(lián)網(wǎng)本是開放的代名詞。但是，隨著超級平臺之間的競爭加劇，為爭奪渠道、流量等資源，平臺互相封禁逐漸成為普遍的選擇。中國互聯(lián)網(wǎng)平臺之間的封禁行為，最早可以追溯到2008年某電子商務(wù)平臺屏蔽某搜索引擎的蜘蛛爬蟲，直至完全屏蔽該搜索引擎的搜索服務(wù)。自此，平臺之間的封禁似乎成為一種默認(rèn)選擇，并逐漸演化出平臺對其他平臺的產(chǎn)品內(nèi)容不予直鏈、一方平臺通過封閉的應(yīng)用程序編程接口政策拒絕與其他平臺進行交互等多種具體行為。直至2018年，國務(wù)院出臺《關(guān)于促進平臺經(jīng)濟規(guī)范健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》，提出要“尊重消費者選擇權(quán)，確?？缙脚_互聯(lián)互通和互操作”，互聯(lián)互通開始進入平臺治理的視野。近期的一系列政策動向，如工信部要求平臺解除外鏈屏蔽、央行推動支付互聯(lián)互通，都體現(xiàn)了進一步推進互聯(lián)網(wǎng)平臺互聯(lián)互通的愿景。

（一）“互聯(lián)互通”是什么？

互聯(lián)互通與開放性、互操作性等概念有著相近的內(nèi)涵，但卻是一個有著上百年流變歷史的概念。這一概念肇始于美國對電報、電話等電信行業(yè)的治理，在我國相同行業(yè)的現(xiàn)行法律規(guī)制體系下也可見使用。比如，《中華人民共和國電信條例》（2016年）規(guī)定“電信網(wǎng)之間應(yīng)當(dāng)按照技術(shù)可行、經(jīng)濟合理、公平公正、相互配合的原則，實現(xiàn)互聯(lián)互通”。此后，互聯(lián)互通的要求逐漸被引入互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域。比如，《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》要求“推進網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和互聯(lián)互通”，《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法》要求“構(gòu)建統(tǒng)一規(guī)范、互聯(lián)互通、安全可控的政務(wù)數(shù)據(jù)開放平臺”，以及《關(guān)于促進平臺經(jīng)濟規(guī)范健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》提出的確?？缙脚_互聯(lián)互通和互操作。在傳統(tǒng)電信領(lǐng)域，互聯(lián)互通已經(jīng)有了較為成熟的實踐模式。但相較于經(jīng)營者數(shù)量較少、業(yè)務(wù)類型同質(zhì)、定義較為清晰的電信領(lǐng)域，互聯(lián)網(wǎng)平臺領(lǐng)域在技術(shù)、設(shè)備種類方面更為繁雜，對互聯(lián)互通的對象和具體操作方式形成統(tǒng)一的認(rèn)識存在一定的難度。

明晰互聯(lián)網(wǎng)平臺領(lǐng)域互聯(lián)互通的概念，需要回到互聯(lián)網(wǎng)的“五層體系結(jié)構(gòu)”展開分析?；ヂ?lián)網(wǎng)的結(jié)構(gòu)自上而下可分為“物理層—數(shù)據(jù)鏈路層—網(wǎng)絡(luò)層—傳輸層—應(yīng)用層”五層。傳統(tǒng)電信領(lǐng)域的互聯(lián)互通其實是在前四層結(jié)構(gòu)實施，解決物理或服務(wù)網(wǎng)絡(luò)互操作的問題；而互聯(lián)網(wǎng)平臺領(lǐng)域的互聯(lián)互通則主要集中在“應(yīng)用層”，致力于解決不同互聯(lián)網(wǎng)平臺在商業(yè)領(lǐng)域的割裂、碎片化問題。這一問題一般被形象地稱為“圍墻花園”，即“把用戶限制在一個特定范圍內(nèi)，只允許用戶訪問或享受指定的內(nèi)容、應(yīng)用或服務(wù)，禁止或限制用戶訪問或享受其他未被允許的內(nèi)容”?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺領(lǐng)域的互聯(lián)互通旨在打破這種“圍墻花園”。

（二）全球其他主要司法轄區(qū)的實踐參考

我國有關(guān)部門試圖從解除外鏈屏蔽、支付工具兼容方面著手，打開“圍墻花園”的缺口。無獨有偶，其他主要司法轄區(qū)同樣注意到了平臺領(lǐng)域的互聯(lián)互通的限制并對此加以解決。比如，2021年12月歐洲議會以壓倒性優(yōu)勢通過的《數(shù)字市場法》建議案賦予超級平臺以“守門人”角色，并針對多個業(yè)務(wù)場景提出“互操作性”（interoperability）的要求。又如，美國眾議院司法委員會2021年公布的《通過啟用服務(wù)交換增強兼容性與競爭法案》也關(guān)注數(shù)據(jù)可選擇性和互操作性方面的問題：該法案開篇即明確，拒絕開放接口和保持互操作性是一種不公平競爭行為。此外，《歐盟一般數(shù)據(jù)保護條例》明確賦予數(shù)據(jù)主體其個人數(shù)據(jù)的遷移權(quán)（亦稱可攜帶權(quán)），即將個人數(shù)據(jù)副本從一個數(shù)據(jù)控制者傳輸給另一個數(shù)據(jù)控制者的權(quán)利。其他司法轄區(qū)的數(shù)據(jù)保護法規(guī)也紛紛效仿。由此可見，主要海外司法轄區(qū)的法律實踐似乎更傾向于從接口開放、互操作性和數(shù)據(jù)遷移等較為具體的方面入手推進互聯(lián)網(wǎng)平臺的互聯(lián)互通，而非止步于更為模糊寬泛的“互聯(lián)互通”要求層面。

也正是由于“互聯(lián)互通”這一措辭的廣泛性和模糊性，推動互聯(lián)網(wǎng)平臺之間的互聯(lián)互通是一個系統(tǒng)工程，需要從多種角度、多個方面解決問題。例如，互聯(lián)互通關(guān)系到行業(yè)治理的問題，行業(yè)主管可能會對互聯(lián)網(wǎng)平臺提出管制性要求；互聯(lián)互通又是源于平臺之間的競爭問題，以反壟斷法為代表的競爭法體系也有回應(yīng)、解決問題的可行性。就此而言，本文旨在探討互聯(lián)互通政策為何需要反壟斷執(zhí)法，以及反壟斷執(zhí)法如何配合互聯(lián)互通政策的實施，同時可能帶來什么樣的問題。

二、反壟斷執(zhí)法介入互聯(lián)互通的難題

推動平臺互聯(lián)互通，既有一定的必要性，也存在有待克服的障礙。概言之，推動平臺互聯(lián)互通有正反兩方面的理由。反面而言，如果沒有適當(dāng)監(jiān)管，互聯(lián)網(wǎng)平臺構(gòu)筑的“圍墻花園”可能會損害互聯(lián)網(wǎng)的便利性和開放性、限制消費者的自由選擇權(quán)，同時也可能使得平臺通過自我優(yōu)待擾亂競爭秩序；正面而論，在特定情況下，打破“圍墻花園”、營造開放共享的生態(tài)體系，可以對防止壟斷、強化競爭、促進創(chuàng)新和社會公共利益起到積極作用。同時，鑒于互聯(lián)網(wǎng)平臺屬于典型的雙邊市場（甚至多邊市場），因而具有多邊網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、鎖定效應(yīng)等典型特征，一旦某一頭部平臺形成封閉的生態(tài)系統(tǒng)，“無形的手”很難自發(fā)進行糾正，由此會引發(fā)市場失靈現(xiàn)象。為糾正市場失靈，需要“有形的手”予以干預(yù)，因此反壟斷執(zhí)法的介入也就具有必要性。

落實到具體方式上，推動互聯(lián)互通對于互聯(lián)網(wǎng)平臺而言可能代表著容忍其他經(jīng)營者應(yīng)用程序編程接口的接入、接受多元化的支付工具、允許外部鏈接分享等。這意味著平臺經(jīng)營者需要與其他經(jīng)營者合作、交易。在我國反壟斷法的框架下，這又涉及如何在執(zhí)法中適用相關(guān)理論、如何顧及執(zhí)法可能造成的影響兩個方面的問題。篇幅所限，本文以拒絕交易、競爭效果評估、誘發(fā)共謀、模糊法律責(zé)任邊界等具體問題為例對以上問題進行分析。

（一）反壟斷理論適用于互聯(lián)互通的難題

一是拒絕交易理論的適用?；ヂ?lián)互通政策對于經(jīng)營者而言，很大程度上意味著需要向其他經(jīng)營者開放生態(tài)系統(tǒng)、共享流量。這種要求的本質(zhì)是經(jīng)營者不得拒絕或者需要配合其他經(jīng)營者通過應(yīng)用程序編程接口接入平臺，可以被視為一種變形的強制交易要求?；诮灰鬃杂珊推跫s精神，反壟斷執(zhí)法的基本原則是：經(jīng)營者一般有權(quán)利自由選擇其交易對象以及交易的條件，也有權(quán)利決定是否與某個特定的經(jīng)營者達成交易，其只有在極個別情況下才有與其他經(jīng)營者交易的義務(wù)；而對于經(jīng)營者是否有義務(wù)與其他經(jīng)營者交易，一般放在拒絕交易的理論框架中研判。

首先，根據(jù)我國反壟斷法的有關(guān)規(guī)定，適用拒絕交易理論的前提條件是經(jīng)營者具有市場支配地位。但在平臺經(jīng)濟領(lǐng)域，市場支配地位的認(rèn)定存在一定的困難。例如，平臺經(jīng)濟具有交叉網(wǎng)絡(luò)外部性和價格結(jié)構(gòu)非對稱性等特征，此時假定壟斷者測試等傳統(tǒng)的界定相關(guān)市場的經(jīng)濟學(xué)工具在應(yīng)對平臺這一特征時效果不佳。此外，平臺通常具有跨界動態(tài)競爭的特點，這又模糊了相關(guān)市場界定的邊界。諸多技術(shù)上的難點使認(rèn)定平臺的市場支配地位有不小的障礙。

其次，認(rèn)定拒絕交易有較高的門檻要求。從學(xué)理上看，必需設(shè)施原則是分析拒絕交易的路徑選擇之一。就互聯(lián)網(wǎng)平臺而言，《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》明確禁止“控制平臺經(jīng)濟領(lǐng)域必需設(shè)施的經(jīng)營者拒絕與交易相對人以合理條件進行交易”。在此思路下，如果互聯(lián)網(wǎng)平臺具有“必需設(shè)施”的屬性，則平臺便有與交易相對人以合理條件交易的義務(wù)。①我國在認(rèn)定拒絕交易時，除了必需設(shè)施理論的支撐外，還有更為豐富的內(nèi)涵足以強制具有市場支配地位的經(jīng)營者與交易相對人交易。但這種拒絕交易內(nèi)容上的擴張面臨著法理依據(jù)不清、與其他違法行為的邊界不清，從而導(dǎo)致拒絕交易理論混亂的現(xiàn)狀。從學(xué)理上分析，較為可取的觀點是將拒絕交易限定在必需設(shè)施理論的框架下。參見：鄭鵬程.論拒絕交易反壟斷規(guī)制的立法完善——以原料藥反壟斷執(zhí)法為切入點［J］.現(xiàn)代法學(xué),2021(5).這需要結(jié)合“必需設(shè)施”理論考察，認(rèn)定經(jīng)營者所控制的設(shè)施在何種情況下會被認(rèn)定為具有“必需性”。

我國適用“必需設(shè)施理論”的案例較少，相關(guān)規(guī)定的可操作性有待補足，對此理論的研究一般采用比較法的思路。②寧波日立金屬案是國內(nèi)少有的適用必需設(shè)施理論分析經(jīng)營者是否構(gòu)成拒絕交易的案例。參見：寧波科田磁業(yè)有限公司訴日立金屬株式會社濫用市場支配地位案，浙江省寧波市中級人民法院（2014）浙甬知初字第579號民事判決書。在域外的反壟斷法理論與實踐中，必需設(shè)施原則通常也被限縮到一個相當(dāng)有限的適用范圍內(nèi)。在作為必需設(shè)施原則發(fā)源地的美國，美國聯(lián)邦最高法院在Trinko 案中坦言從未承認(rèn)過必需設(shè)施原則，這導(dǎo)致必需設(shè)施理論在一定程度上遭受冷落。[1]而在必需設(shè)施原則開枝散葉的歐盟，法院也為該原則的適用設(shè)定了較為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。歐盟最高法院在Oscar Bronner 案確立了適用必需設(shè)施（歐盟法院采用的是必不可少設(shè)施的提法，此處統(tǒng)稱為必需設(shè)施）的基本原則，認(rèn)為經(jīng)營者只有在其所有的設(shè)施為必不可少（indispensable）且拒絕交易會消除下游市場競爭時，方才有義務(wù)向請求交易一方開放其設(shè)施。[2]后來的Microsoft 案中，法院對必需設(shè)施原則雖有擴展但大體上仍沿用嚴(yán)格的適用標(biāo)準(zhǔn)。[3]在這種路徑下，經(jīng)營者與供應(yīng)商或客戶交易的義務(wù)被收縮到了較為逼仄的范圍內(nèi)。至于有義務(wù)與存在橫向競爭關(guān)系的經(jīng)營者交易之情況更為罕見，目前僅有Aspen Skiing 案等少數(shù)案件規(guī)定了該等少數(shù)例外情況。[4]我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)查處過多起拒絕交易案件。這些案件雖然沒有應(yīng)用必需設(shè)施原則，但仍然有十分嚴(yán)格的適用條件，實質(zhì)上或多或少起到一定的必需設(shè)施的效果。比如，在“苯酚原料藥壟斷案”中，西南制藥二廠在相關(guān)市場的市場份額為100%；在“別嘌醇原料藥壟斷案”中，重慶青陽藥業(yè)的市場份額也為100%。實施拒絕交易的經(jīng)營者一般不受或少有受到競爭者施加的競爭約束，下游的交易相對人也難以找到采購具有相同功能原料藥品的替代渠道。

反觀平臺領(lǐng)域，如上所述，平臺經(jīng)濟有跨界動態(tài)競爭的特點，因此經(jīng)營者即使具有較高的市場份額，也需考慮到其他領(lǐng)域平臺經(jīng)營者的競爭約束，所以將現(xiàn)行執(zhí)法實踐的邏輯嵌套在平臺經(jīng)濟上不免有一些抵牾。因此，無論是遵循必需設(shè)施理論，還是從我國執(zhí)法實踐入手，從拒絕交易角度要求平臺互聯(lián)互通面臨一定的理論困難。

二是競爭效果評估的挑戰(zhàn)。反壟斷法的落腳點在于維護市場的有效競爭，對于平臺之間的封禁以及擬實施的互聯(lián)互通政策仍不能脫離對競爭效果的分析。①根據(jù)《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》，對于固定價格、分割市場、轉(zhuǎn)售價格維持等明確列舉的壟斷協(xié)議以外的協(xié)議，需證明其有排除、限制競爭的效果，方才認(rèn)定為壟斷協(xié)議。從既往的案例看，效果分析對于認(rèn)定濫用市場支配地位行為也是必要的。參見：孟記安.效果分析在濫用市場支配地位案中之必要——奇虎360訴騰訊案會是改變中國反壟斷法規(guī)則的一個契機嗎？［J］.競爭法律與政策評論,2016(1).諸如屏蔽外鏈等平臺封閉行為是否一定不利于競爭，或者說以平臺互聯(lián)互通政策開放平臺是否一定有利于競爭，仍是一個相當(dāng)復(fù)雜且懸而未決的問題。

首先，推動互聯(lián)互通可能會導(dǎo)致市場結(jié)構(gòu)進一步固化?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺通常具備的交叉網(wǎng)絡(luò)外部性特征使平臺本身具有贏者通吃、反饋回路傳導(dǎo)等特征，放大消費者在平臺之間的轉(zhuǎn)換成本，強化平臺的鎖定效應(yīng)。在平臺互聯(lián)互通之后，基于對頭部平臺的路徑依賴，消費者有可能通過頭部平臺的入口訪問小平臺，而非單獨下載、使用小平臺的應(yīng)用程序，由此導(dǎo)致流量進一步向頭部平臺集中。甚至在每一具體的服務(wù)領(lǐng)域中，流量都可能會進一步向一家頭部平臺集中，而其他的新進入者，不管是初創(chuàng)企業(yè)還是其他領(lǐng)域的頭部平臺，都可能難以在已經(jīng)出現(xiàn)優(yōu)勢平臺的領(lǐng)域中挑戰(zhàn)其地位。

其次，互聯(lián)互通可能會引發(fā)“搭便車”問題，打擊投資和創(chuàng)新的積極性?！按畋丬嚒眴栴}也是經(jīng)營者反對強制交易義務(wù)的常見理由。平臺經(jīng)營者在投入大量資金、技術(shù)后研發(fā)出具有獨特競爭優(yōu)勢的產(chǎn)品。但在產(chǎn)品占據(jù)市場領(lǐng)先地位后，經(jīng)營者卻有義務(wù)向其他經(jīng)營者開放，其他經(jīng)營者未經(jīng)付出任何努力就可以使用頭部平臺的產(chǎn)品。在這種預(yù)期下，頭部平臺可能失去后續(xù)投入和研發(fā)的動力，而小平臺預(yù)見到可以無償?shù)厥褂妙^部平臺的產(chǎn)品，也會逐漸缺乏創(chuàng)造更優(yōu)秀產(chǎn)品的動力。

最后，互聯(lián)互通可能會導(dǎo)致產(chǎn)品同質(zhì)化，不利于促進消費者福利。豐富且差異化的產(chǎn)品是吸引消費者流入平臺的一大因素。如果各個平臺之間實施互聯(lián)互通，消費者可以在單一平臺上使用多個平臺的產(chǎn)品，那么平臺提供的產(chǎn)品與服務(wù)內(nèi)容很可能會趨于一致。在流量激勵下，平臺無法通過差異化的內(nèi)容吸引用戶，則不可避免地訴諸其他方面以強化競爭實力。這就與反壟斷法提倡的通過有效競爭提高產(chǎn)品質(zhì)量，進而促進消費者福利的目標(biāo)脫節(jié)。正如經(jīng)濟合作與發(fā)展組織在其報告中所警告的，互聯(lián)互通政策可能會重塑整個產(chǎn)業(yè)。[5]

（二）反壟斷執(zhí)法可能引發(fā)潛在負(fù)面效果的困境

一是誘發(fā)平臺之間共謀的擔(dān)憂。平臺之間的互聯(lián)互通可能會引發(fā)共謀問題。反壟斷法對于經(jīng)營者之間的互動一向持警惕態(tài)度。在壟斷協(xié)議的框架下，處于同一水平的經(jīng)營者在價格、產(chǎn)量等方面的橫向合作多因存在限制競爭的危險而被禁止，甚至是經(jīng)營者之間的特定信息的交換也有可能牽涉到構(gòu)成協(xié)同行為的風(fēng)險。①《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》第6條，國家市場監(jiān)督管理總局令（第10號），2019年6月26日發(fā)布。在平臺經(jīng)濟領(lǐng)域，數(shù)據(jù)、流量之間的共通是否會招致共謀的風(fēng)險，也是應(yīng)予斟酌的問題。比如，當(dāng)監(jiān)管者要求電子商務(wù)平臺接入競爭對手的第三方支付工具時，如果信息隔離措施不到位，競爭對手可能會通過支付記錄掌握該電子商務(wù)平臺詳細(xì)的商業(yè)信息，其中不乏實時的價格、交易數(shù)量、交易區(qū)域等競爭敏感信息，這種做法衍生的共謀風(fēng)險值得警惕。如果監(jiān)管部門推動同一相關(guān)市場內(nèi)的互聯(lián)互通，則經(jīng)營者之間數(shù)據(jù)和流量的連接也可能會推高市場透明度，導(dǎo)致市場參與者的博弈成本降低，從而創(chuàng)造更容易出現(xiàn)寡頭壟斷的市場環(huán)境。

二是模糊法律責(zé)任的邊界?；ヂ?lián)互通還需要處理平臺之間法律責(zé)任的邊界問題，這一矛盾在諸多法律規(guī)范中都有體現(xiàn)。例如，《中華人民共和國電子商務(wù)法》第38 條規(guī)定，電子商務(wù)平臺在特定的情況下應(yīng)當(dāng)與平臺內(nèi)經(jīng)營者共同對消費者承擔(dān)連帶責(zé)任。當(dāng)電子商務(wù)平臺實現(xiàn)互聯(lián)互通后，消費者的電子交易可能涉及不只一個平臺，例如其可能在一個平臺上通過另一個平臺的外鏈完成交易，此時就會引發(fā)平臺之間的責(zé)任劃分問題；而責(zé)任劃分又會牽涉平臺事先的合規(guī)措施，因此也會引發(fā)平臺的商業(yè)激勵問題。此外，互聯(lián)互通也可能影響現(xiàn)有的平臺規(guī)制模式，造成平臺管理職責(zé)區(qū)分困難。目前平臺治理一般采用平臺自我規(guī)制、政府后設(shè)規(guī)制的雙層模式，即“政府管平臺，平臺管用戶”的治理模式，平臺對于平臺內(nèi)容的審核負(fù)有管理責(zé)任。在封閉的生態(tài)系統(tǒng)下，可以清晰地確定平臺對內(nèi)容負(fù)有審核、管理等責(zé)任。但在互聯(lián)互通實現(xiàn)后，網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容可以在平臺之間無障礙地流動，各個平臺之間的內(nèi)容混合、滲透，可能會模糊對內(nèi)容具體負(fù)責(zé)的平臺主體。

綜上所述，現(xiàn)行的反壟斷法框架可能無法周全地為平臺互聯(lián)互通政策提供制度資源。如何改進理論與回應(yīng)實踐，成為互聯(lián)互通真正實施需要面對的問題。

三、反壟斷執(zhí)法推進互聯(lián)互通的注意事項

由上述討論可知，普遍化的互聯(lián)互通是利弊兩分，目前來看難以得出可靠、穩(wěn)定的定性結(jié)論，這也決定了在未經(jīng)過扎實的、個體的事實分析之前就大而化之地推行互聯(lián)互通政策，可能引發(fā)諸多問題。反壟斷法在其框架下有容納乃至推動互聯(lián)互通政策的空間，但考慮到經(jīng)濟效率乃反壟斷法實施之基調(diào)，對互聯(lián)互通政策仍應(yīng)秉持審慎謙抑的態(tài)度。

（一）制定競爭政策緩釋平臺之間共謀的風(fēng)險

在互聯(lián)網(wǎng)平臺跨界競爭普遍化的大背景下，平臺之間的互聯(lián)互通、數(shù)據(jù)共享需要守住防止經(jīng)營者共謀的最低標(biāo)準(zhǔn)，監(jiān)管部門對互聯(lián)互通的推動需持謹(jǐn)慎態(tài)度?！摆A者通吃”效應(yīng)讓平臺經(jīng)濟往往呈現(xiàn)出頭部集聚的寡頭結(jié)構(gòu)，市場上數(shù)量較少的經(jīng)營者已然使市場透明度處于高位?；ヂ?lián)互通落實下特定類型的信息共享可能會導(dǎo)致市場透明度上升進而放大協(xié)同行為的風(fēng)險。因此，互聯(lián)互通更應(yīng)當(dāng)是有適當(dāng)條件且逐步推進的。平臺之間互相開放時應(yīng)關(guān)注交換的數(shù)據(jù)類型與范圍，為敏感競爭信息構(gòu)筑防火墻，以免引發(fā)共謀問題。

對于存在共謀風(fēng)險的互聯(lián)互通，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以參照其他司法轄區(qū)監(jiān)管機構(gòu)針對競爭者之間的合作推出各類橫向合作指南的通常做法，從速制定我國的橫向合作指南，提高經(jīng)營者對互聯(lián)互通的可預(yù)測性。例如，為增強反壟斷規(guī)范的指引性，歐盟、美國等司法轄區(qū)的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)選擇頒布專門的橫向合作指南，具體分析、闡釋經(jīng)營者之間可能排除、限制競爭的橫向合作。其原因在于，反壟斷法文本具有高度的抽象性，這雖然便利了應(yīng)對復(fù)雜多變的市場競爭，但規(guī)范解釋的難題卻也造成了事實性與有效性之間的張力。面對互聯(lián)互通概念寬泛、經(jīng)營者理解不一的情況，妥善制定的橫向合作指南應(yīng)辨識不同互聯(lián)互通措施對應(yīng)的橫向共謀風(fēng)險，框定可能構(gòu)成核心限制的數(shù)據(jù)共享行為，以避免經(jīng)營者借互聯(lián)互通之名行共謀之實。

同時，應(yīng)注意到，有些互聯(lián)互通行為雖然由于推動平臺經(jīng)營者之間的數(shù)據(jù)交流有誘發(fā)共謀之風(fēng)險，但在技術(shù)進步、消費者利益方面卻有著正面的效果。比如解除平臺之間的外鏈屏蔽有利于提升消費者的產(chǎn)品使用體驗、節(jié)約消費者在平臺之間的切換時間，多個平臺為互聯(lián)互通制訂統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)也有助于消費者擺脫平臺的鎖定效應(yīng)。在此種情況下，即使可能有限制競爭之虞，其亦具有較強的必要性，只要互聯(lián)互通行為未實質(zhì)性地?fù)p害市場競爭、積極效果大于限制競爭的消極效果，那么這種程度對競爭的限制也并非完全不可容忍。這種類型的互聯(lián)互通雖然因為具有限制競爭的表面特征而受到反壟斷法的規(guī)制，但在競爭效果衡量下，我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)也可以考慮是否通過反壟斷法的豁免制度予以豁免。

（二）可以對拒絕開放接口等行為適用拒絕交易理論，但必須審慎

如前所述，無論是從必需設(shè)施原則入手還是從我國的執(zhí)法實踐出發(fā)分析拒絕交易，其都有著非常嚴(yán)格的適用條件。這種嚴(yán)苛的標(biāo)準(zhǔn)是利益衡量后的合理結(jié)果。在拒絕交易理論發(fā)展的脈絡(luò)中，審慎認(rèn)定拒絕交易的主要理由是：如果認(rèn)定經(jīng)營者拒絕交易的門檻低、標(biāo)準(zhǔn)松，那么極易產(chǎn)生“搭便車”效應(yīng)，既可能打擊經(jīng)營者投資和創(chuàng)新的積極性，也可能平抑競爭者發(fā)展競品的動力。[6]

相似的窘境也會困擾互聯(lián)互通政策。如果拋開對個體競爭者所在市場和市場力量的細(xì)致考察，只是武斷地向經(jīng)營者施加開放、交易的義務(wù)，可能會誘發(fā)負(fù)面的競爭效果。

考慮到互聯(lián)互通政策下平臺經(jīng)營者強制向上下游的經(jīng)營者分享數(shù)據(jù)、開放生態(tài)可能會引發(fā)負(fù)面效果，在具體場景下推行互聯(lián)互通必須有充分的促進競爭效果作為正當(dāng)化理由。比如，有觀點認(rèn)為為緩釋網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，保障消費者數(shù)據(jù)可攜帶權(quán)之效用，互聯(lián)互通具有一定的必要性和合理性。[7]具體而言，平臺經(jīng)濟具有交叉網(wǎng)絡(luò)外部性，即平臺一邊的參與者的價值取決于另一端用戶的數(shù)量。以即時通訊平臺為例，平臺對于用戶的價值不僅僅在于應(yīng)用程序本身為用戶提供的功能或者服務(wù)，還在于用戶的社交網(wǎng)絡(luò)與平臺綁定。即使用戶可以行使數(shù)據(jù)可攜帶權(quán)將其個人數(shù)據(jù)遷徙到其他平臺，但失去了網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的支持，新的平臺對用戶的價值也會大大下降。在此情況下，互聯(lián)互通政策打通平臺之間的壁壘，促進平臺之間資源的共享，一定程度上可以幫助用戶緩解此方面的窘境，保障可攜帶權(quán)這種數(shù)據(jù)權(quán)利的效用。這也成為了經(jīng)營者交易義務(wù)的潛在正當(dāng)性之一。

因此，是否以及如何為實現(xiàn)互聯(lián)互通而適用拒絕交易理論，最終仍需要回歸到競爭效果上。鑒于假陽性錯誤的易發(fā)性，以及當(dāng)前關(guān)于互聯(lián)互通尚未形成權(quán)威、成熟的經(jīng)濟學(xué)理論的情況，如果反壟斷執(zhí)法中不能明確認(rèn)定競爭效果，應(yīng)當(dāng)做到“站在審慎的一邊犯錯誤”（err on the side of caution），為拒絕交易理論的適用施加足夠嚴(yán)格的前提條件。

（三）合理利用經(jīng)營者集中的附加限制性條件救濟

反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在審查經(jīng)營者集中時，對于存在競爭關(guān)切的情況可以決定附加減少集中對競爭產(chǎn)生不利影響的限制性條件。

在既有的執(zhí)法案例中，執(zhí)法機構(gòu)已經(jīng)在大量案例中根據(jù)參與集中的經(jīng)營者的強勢地位、上下游對經(jīng)營者的依賴程度等因素，向參與集中的經(jīng)營者提出以不得拒絕許可或基于“公平、合理、無歧視”（FRAND）的條件繼續(xù)與客戶進行交易的要求。以拜耳股份公司收購孟山都公司股權(quán)案為例，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)考慮到集中在全球數(shù)字農(nóng)業(yè)市場可能具有排除、限制競爭效果，便要求參與集中的經(jīng)營者運營的商業(yè)化數(shù)字農(nóng)業(yè)產(chǎn)品允許中國所有農(nóng)業(yè)軟件應(yīng)用程序開發(fā)者將其數(shù)字農(nóng)業(yè)軟件應(yīng)用程序連接到經(jīng)營者在中國應(yīng)用的數(shù)字農(nóng)業(yè)平臺，并允許中國所有用戶注冊使用數(shù)字農(nóng)業(yè)產(chǎn)品應(yīng)用程序。

拒絕許可、FRAND 義務(wù)等早已實施的限制性條件具有廣泛的解釋空間，且從文義上看完全可以契合于互聯(lián)互通義務(wù)?？梢?，經(jīng)營者集中的前述行為性條件要求是促進互聯(lián)互通的天然土壤。如果執(zhí)法機構(gòu)可以充分認(rèn)定特定經(jīng)營者集中將引發(fā)顯著的排除、限制競爭影響而互聯(lián)互通可以有效解決競爭關(guān)注，則可以考慮與參與集中的經(jīng)營者協(xié)商將前述條件作為救濟方案并要求經(jīng)營者作出具體可行的承諾，從而推進互聯(lián)互通的實施。

四、反壟斷執(zhí)法推進互聯(lián)互通的落腳點

通過反壟斷執(zhí)法推進互聯(lián)互通，除了需要注意在個案中進行充分的競爭分析，另一方面也應(yīng)當(dāng)注意在實踐中應(yīng)如何落實互聯(lián)互通。具言之，這又涉及兩個方面的問題：第一，應(yīng)當(dāng)從哪一類平臺入手，即從反壟斷執(zhí)法角度應(yīng)當(dāng)重點監(jiān)管具有何種特點的平臺；第二，應(yīng)當(dāng)要求或引導(dǎo)其做出何種行為，即從反壟斷執(zhí)法角度應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮何種救濟措施。

（一）監(jiān)管對象選擇

前文已述，通過反壟斷執(zhí)法推進互聯(lián)互通，應(yīng)當(dāng)進行充分的競爭分析，從而防止假陽性錯誤。鑒于不同的平臺具有不同的市場力量，因此其影響競爭的能力也截然不同，不加區(qū)分地要求包括中小平臺在內(nèi)的各類平臺實現(xiàn)互聯(lián)互通不僅在技術(shù)上面臨顯著的困難，在理論上也難以具有合理性。

因此，從競爭分析角度，近似于網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施的大型平臺在互聯(lián)互通上的合理性也更明顯，這也符合其他司法轄區(qū)的實踐。例如，歐盟的《數(shù)字市場法》以及美國的《通過啟用服務(wù)交換增強兼容性與競爭法案》，要求達到一定門檻的超大平臺方才履行互操作性義務(wù)。這一門檻要求也為我國的《互聯(lián)網(wǎng)平臺落實主體責(zé)任指南（征求意見稿）》所借鑒，即“超大型平臺經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)在符合安全以及相關(guān)主體權(quán)益保障的前提下，推動其提供的服務(wù)與其他平臺經(jīng)營者提供的服務(wù)具有互操作性”。其原因在于，在數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域，一些市場可能具有較高的市場壁壘和轉(zhuǎn)換成本，容易鎖定消費者和中小企業(yè)，從而強化大型平臺的市場力量，使之可以阻礙潛在競爭者的進入。因此，向超大平臺施加一定的互聯(lián)互通義務(wù)，理論上更可能維持市場動態(tài)競爭的狀態(tài)，培育新的競爭者。

與之相比，要求中小平臺對所有其他平臺開放生態(tài)、互聯(lián)互通，可能反而損害其相對的競爭優(yōu)勢，不利于其生存和發(fā)展。但是，應(yīng)當(dāng)注意，上文所說的超大平臺和中小平臺，其區(qū)別并不僅限于體量層面，而應(yīng)當(dāng)綜合考慮各類平臺的用戶規(guī)模、業(yè)務(wù)種類、經(jīng)濟體量、限制能力、相對的競爭優(yōu)勢和依賴程度，在此基礎(chǔ)上進行分級，確定推動其互聯(lián)互通的必要性。

此外，監(jiān)管對象選擇的另一個角度是業(yè)務(wù)類型。從直覺上，不同平臺從事的業(yè)務(wù)需求彈性不同，因而可能存在需求彈性較低、從而更接近于網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施的平臺和需求彈性較高、從而并非不可或缺的兩類，而推動前一類平臺企業(yè)互聯(lián)互通的必要性似乎更高。但是，目前從這個角度對平臺企業(yè)的分類研究相對較少，無法提供更為深入的理論指引。無論如何，對平臺正確、適當(dāng)?shù)胤诸惙旨墸菦Q定互聯(lián)互通監(jiān)管對象選擇的基礎(chǔ)。

（二）救濟措施選擇

現(xiàn)階段的互聯(lián)互通主要集中在鏈接層面，即主要針對部分平臺在一對一、一對多等通訊場景下的屏蔽外鏈行為。一般認(rèn)為這類行為具有妨礙信息流通效率、降低用戶使用體驗等負(fù)外部性，因此需要監(jiān)管介入。但是，對于互聯(lián)互通下一步動作如何進行，目前尚無定論。

互聯(lián)互通政策無疑需要著眼于亟待解決的特定問題，例如目前關(guān)注度比較高的“數(shù)據(jù)封鎖”和“數(shù)據(jù)孤島”問題。具言之，受困于數(shù)據(jù)封鎖行為，平臺內(nèi)經(jīng)營者在不同平臺內(nèi)積累的數(shù)據(jù)資產(chǎn)無法在各個平臺之間流轉(zhuǎn)，由此導(dǎo)致額外的重復(fù)性開發(fā)成本。比如，互聯(lián)網(wǎng)小程序開發(fā)者因為平臺之間無法打通，開發(fā)匹配多個平臺的小程序可能要付出幾倍的重復(fù)工作量。此外，數(shù)據(jù)封鎖也表現(xiàn)為平臺通過修改Robots 協(xié)議或者采取其他技術(shù)措施限制包括搜索引擎在內(nèi)的其他平臺爬取平臺內(nèi)容。

從促進平臺內(nèi)經(jīng)營者生產(chǎn)效率的角度看，打通平臺之間的數(shù)據(jù)壁壘會有便利中小企業(yè)、節(jié)約生產(chǎn)成本的積極作用。但是，生產(chǎn)性數(shù)據(jù)的互聯(lián)互通也可能會導(dǎo)致數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)邊界模糊、從而抑制創(chuàng)新的負(fù)面效果。當(dāng)前，雖然數(shù)據(jù)的權(quán)屬性質(zhì)尚未明晰，但一般認(rèn)為平臺在收集數(shù)據(jù)之后會對數(shù)據(jù)進行二次加工、創(chuàng)造，其付出的勞動增進了數(shù)據(jù)的價值，也因此有正當(dāng)?shù)睦碛商岢鲫P(guān)于數(shù)據(jù)資產(chǎn)的權(quán)屬主張?？梢哉f，平臺對其掌握的數(shù)據(jù)具有一定的權(quán)利預(yù)期。在這種情況下，要求平臺經(jīng)營者與其他平臺分享數(shù)據(jù)資產(chǎn)，有可能會干擾數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)界定，由此扼制平臺經(jīng)營者進一步開發(fā)利用數(shù)據(jù)資產(chǎn)乃至維護數(shù)據(jù)安全的積極性。長期來看，貿(mào)然要求平臺分享數(shù)據(jù)資產(chǎn)，可能會造成限制競爭的負(fù)面效果。

基于上述考慮，如果推進互聯(lián)互通的下一步是解決“數(shù)據(jù)封鎖”和“數(shù)據(jù)孤島”問題，則在反壟斷執(zhí)法時應(yīng)審慎考慮直接要求平臺履行分享數(shù)據(jù)資產(chǎn)的義務(wù)，或?qū)⑵鋽?shù)據(jù)資產(chǎn)收歸第三方所有，而更應(yīng)當(dāng)考慮采取更為柔性也更為間接的救濟措施，例如要求平臺與尋求數(shù)據(jù)開放的經(jīng)營者之間在合理期限內(nèi)達成公平的協(xié)議。尤其是在數(shù)據(jù)權(quán)屬未明的情況下，平臺之間的自主協(xié)商是對市場競爭影響較小的穩(wěn)妥方式，也是為市場接受的傳統(tǒng)途徑。比如，遵循Robots 協(xié)議的數(shù)據(jù)抓取行為是被允許的，平臺可通過簽訂互操作性協(xié)議允許數(shù)據(jù)抓取行為，而監(jiān)管部門可通過提倡、引導(dǎo)平臺之間訂立互操作性協(xié)議，實現(xiàn)平臺之間數(shù)據(jù)的互聯(lián)互通。

此外，除了通過施加行為救濟，也要注重完善法律體系，通過確權(quán)等方式推進互聯(lián)互通。原因在于，對監(jiān)管部門要求數(shù)據(jù)互聯(lián)互通的一大擔(dān)憂是在數(shù)據(jù)權(quán)屬爭議未定之前，要求平臺分享數(shù)據(jù)可能會使數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)模糊、籠統(tǒng)，影響經(jīng)營者的權(quán)屬預(yù)期。如果特定類型的數(shù)據(jù)確實具有一定的公共屬性，有必要向公眾開放以避免重復(fù)建設(shè)造成資源浪費，則可以通過產(chǎn)權(quán)確權(quán)將這類數(shù)據(jù)界定為公共數(shù)據(jù)或者搭建多層權(quán)利架構(gòu)。

五、結(jié)論

互聯(lián)網(wǎng)競爭產(chǎn)生了“圍墻花園”這一副作用，而全球范圍內(nèi)也形成了旨在打破“圍墻花園”、實現(xiàn)互聯(lián)互通的監(jiān)管趨勢。在我國的監(jiān)管體制下，反壟斷執(zhí)法是糾正“圍墻花園”所可能引發(fā)的市場失靈的重要工具；本文的分析也表明，當(dāng)前的反壟斷法框架也有能夠予以利用的現(xiàn)成解決方案。

但是，互聯(lián)互通政策的推行不是一日之功、一家之力，而是需要各部門之間科學(xué)協(xié)調(diào)、穩(wěn)步推進。反壟斷執(zhí)法也是如此，現(xiàn)有解決方案只是指明了反壟斷執(zhí)法及介入互聯(lián)互通政策的路徑，仍需要解決其實際介入所需要面臨的難題。但作為根本原則，反壟斷執(zhí)法應(yīng)當(dāng)立足于對經(jīng)濟規(guī)律的深刻認(rèn)識、對事實依據(jù)的深入把握，在著力維護各方利益的立場上，科學(xué)有效地對市場行為進行監(jiān)管。（感謝付業(yè)斯、張文韜、姚亦涵為本文作出的貢獻。）