盧護(hù)鋒（廣州大學(xué)法學(xué)院，廣東廣州 510006）

一、問題提出

容錯機(jī)制作為一種鼓勵廣大黨員干部勇于擔(dān)當(dāng)、敢于作為的制度，是以政治主張的形式進(jìn)入人們視野的。2016 年1 月18 日，習(xí)近平在省部級主要領(lǐng)導(dǎo)干部學(xué)習(xí)貫徹黨的十八屆五中全會精神專題研討班上的講話中強(qiáng)調(diào)：“要把干部在推進(jìn)改革中因缺乏經(jīng)驗(yàn)、先行先試出現(xiàn)的失誤和錯誤，同明知故犯的違紀(jì)違法行為區(qū)分開來；把上級尚無明確限制的探索性試驗(yàn)中的失誤和錯誤，同上級明令禁止后依然我行我素的違紀(jì)違法行為區(qū)分開來；把為推動發(fā)展的無意過失，同為謀取私利的違紀(jì)違法行為區(qū)分開來。”［1］雖然講話沒有直接闡明什么是容錯機(jī)制，但實(shí)質(zhì)上明確了構(gòu)成容錯機(jī)制的核心內(nèi)容。2016 年10 月，黨的十八屆六中全會通過的《關(guān)于新形勢下黨內(nèi)政治生活的若干準(zhǔn)則》也明確提出：“建立容錯糾錯機(jī)制，寬容干部在工作中特別是改革創(chuàng)新中的失誤?！?018 年5 月，以鼓勵擔(dān)當(dāng)、鼓勵作為為宗旨的《關(guān)于進(jìn)一步激勵廣大干部新時代新?lián)?dāng)新作為的意見》（以下簡稱《意見》）出臺，對前述精神作出充分吸納和重述，將容錯機(jī)制作為一項(xiàng)重要內(nèi)容確定下來。此后，各地方黨政機(jī)關(guān)開始制定與各地、各行業(yè)相匹配的規(guī)定或細(xì)則，容錯機(jī)制的運(yùn)用呈現(xiàn)普遍化態(tài)勢。

容錯機(jī)制作為一個政策性話語，學(xué)界予以積極回應(yīng)。從目前研究狀況來說，主要集中在容錯機(jī)制的內(nèi)涵［2］、容錯機(jī)制的理論基礎(chǔ)［3］、容錯機(jī)制的具體構(gòu)建［4］、容錯機(jī)制的效能［5］等方面。毋庸置疑，學(xué)界的努力為人們認(rèn)識、評判以及構(gòu)建容錯機(jī)制提供了極其重要的智識資源，但在筆者看來，除以上研究以外，容錯機(jī)制探究尚有在以下三個方面進(jìn)一步展開的必要：一是關(guān)于容錯機(jī)制本體。雖然容錯機(jī)制已出現(xiàn)在不同層次的黨內(nèi)法規(guī)或政策文件以及理論文獻(xiàn)中，但從整體上來說仍屬于政策話語，在對其進(jìn)行制度化之前，需進(jìn)行話語轉(zhuǎn)化。二是容錯機(jī)制的正當(dāng)性基礎(chǔ)。正當(dāng)性基礎(chǔ)所試圖闡釋的是理論根源、實(shí)踐基礎(chǔ)等本源性問題，以表征該制度在起點(diǎn)上既是可行的，又是必要的。三是關(guān)于容錯機(jī)制的規(guī)范化。容錯機(jī)制不僅關(guān)涉微觀意義上的公職人員的權(quán)利和義務(wù)，而且與宏觀意義上的社會治理創(chuàng)新及其成效緊密相關(guān)，從而就有了從規(guī)范視角予以研究的必要。具體而言，有兩個基本問題不能忽略：第一個問題是容錯的限度，旨在回答有哪些可適用的具體情形；第二個問題是容錯的制度構(gòu)建，具體包括與黨內(nèi)法規(guī)和國家法律的銜接、實(shí)施程序及后續(xù)效力等問題。

二、容錯機(jī)制的內(nèi)涵解讀

容錯是指對某些“錯誤”的寬容或容納，也就是說，在某些特定場景中，雖然因行為人的行為產(chǎn)生了“錯誤”，但該錯誤并不可歸責(zé)于行為人，因而行為人無須承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任或者應(yīng)當(dāng)從輕、減輕承擔(dān)責(zé)任。筆者根據(jù)相關(guān)文本和理論界對容錯機(jī)制的闡釋，將容錯機(jī)制界定為：在某些特定的行政場景中，有關(guān)機(jī)關(guān)、組織或者公職人員雖遵循了法定程序和權(quán)限、盡到了勤勉義務(wù)，但仍發(fā)生了失誤從而導(dǎo)致預(yù)期目標(biāo)未能實(shí)現(xiàn)、損失發(fā)生未能避免，在此情形下，應(yīng)當(dāng)容許此類失誤的機(jī)制。對于這個概念，我們應(yīng)當(dāng)從以下三個層面予以理解。

（一）容錯機(jī)制的功能定位

剖析容錯機(jī)制的功能定位是理解容錯機(jī)制的基礎(chǔ)。在以往公法制度研究中，人們總是考慮如何將權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子里，即通過對公職人員行使權(quán)力的“病理”診斷來預(yù)防權(quán)力的專橫，懲戒權(quán)力的濫用，以達(dá)到保護(hù)私人權(quán)益不受侵犯的目的，而以公職人員本身的知識構(gòu)成、能力水準(zhǔn)、心理需求等為要素的“生理”視角則有意或無意被人為地遮蔽。在這一理論預(yù)設(shè)下，公法制度在具體內(nèi)容體現(xiàn)為懲戒和約束，以激勵為內(nèi)容的機(jī)制未能在制度中得到應(yīng)有的彰顯。容錯機(jī)制在當(dāng)下官員問責(zé)體系中的引入，可以看成是制度設(shè)計的某種內(nèi)在轉(zhuǎn)型——除應(yīng)當(dāng)規(guī)定嚴(yán)格的責(zé)任機(jī)制保障權(quán)力運(yùn)行實(shí)現(xiàn)善治以外，公職人員自身的主客觀因素及其訴求也是制度設(shè)計者不容忽略的維度。容錯機(jī)制的規(guī)則結(jié)構(gòu)不同于以往問責(zé)制度，它容許改革者、創(chuàng)新者在特定情形下的失誤，并將官員從不恰當(dāng)?shù)膯栘?zé)風(fēng)險中解放出來，以解決“后顧之憂”的方式鼓勵官員擔(dān)當(dāng)和作為，從而為改革者敢于改革、創(chuàng)新者勇于創(chuàng)新提供制度環(huán)境。

以激勵為導(dǎo)向來理解容錯機(jī)制的功能具有重要的規(guī)范意義。任何制度總是以特定功能的實(shí)現(xiàn)為預(yù)設(shè)目標(biāo)的，因而制度的功能與目的是闡釋、評價與構(gòu)建該制度的基礎(chǔ)。將容錯機(jī)制定位為一種激勵機(jī)制，表征的是該制度實(shí)質(zhì)上是以釋放官員擔(dān)當(dāng)?shù)姆e極性為主要任務(wù)的。雖然該制度在結(jié)構(gòu)上仍具有問責(zé)的內(nèi)容，但問責(zé)相較于激勵而言處于次要位置。這意味著如果容錯機(jī)制的具體設(shè)計未能從制度上消除官員作為和創(chuàng)新的阻滯因素，那么該制度內(nèi)容的正當(dāng)性便是值得商榷的?？梢哉f，是否有助于激勵功能的實(shí)現(xiàn)既是評價容錯機(jī)制的基礎(chǔ)，又是完善容錯機(jī)制的主軸。

（二）容錯機(jī)制中“錯”的意涵

雖然容錯機(jī)制在功能上是激勵性的、在制度上是包容性的，但它不是也不應(yīng)當(dāng)是包容所有的錯誤。因此，探討容錯機(jī)制中“錯”的意涵、準(zhǔn)確界定“錯”的外延，是理解容錯機(jī)制的核心環(huán)節(jié)。容錯機(jī)制中的“錯”不是一般意義上的故意或者過失，而是在實(shí)際管理過程中的失誤和偏差。雖然在實(shí)踐中很難就法律意義的過錯與實(shí)際管理過程中的失誤和偏差劃出一條涇渭分明的界線，但以下三種情形的排除對于厘清容錯中“錯”的外延是有助益的。

1.容錯機(jī)制中的“錯”不屬于違反法律法規(guī)、黨章黨規(guī)明文規(guī)定的情形。強(qiáng)調(diào)法律規(guī)范的優(yōu)先性，強(qiáng)調(diào)其他國家權(quán)力對法律的遵從，通過法律制度和黨章黨規(guī)設(shè)定權(quán)力運(yùn)行的邊界和程序，實(shí)現(xiàn)權(quán)力的良性運(yùn)行，是公法的重要使命。之所以強(qiáng)調(diào)法律規(guī)范的絕對優(yōu)越地位，是出于國家制度理性化要求的考慮。因?yàn)樵谝话闱闆r下，立法的普遍性較之于行政的個別性更值得信賴。正如奧托·邁耶在其經(jīng)典著作《德國行政法》中所闡明的那樣：“以法律形式出現(xiàn)的國家意志依法優(yōu)先于所有以其他形式表達(dá)的國家意志；法律只能以法律形式才能廢止，而法律卻能廢止所有與之相沖突的意志表達(dá)，或使之根本不起作用?！保?］在實(shí)踐層面，違反法律法規(guī)或者黨章黨規(guī)的明文規(guī)定有兩種表現(xiàn)形式：一是違反上述規(guī)范的禁止性規(guī)定。既然該行為為法律法規(guī)、黨章黨規(guī)所明確禁止，那就意味著一旦實(shí)施了該行為便應(yīng)受到否定性評價，即此類過錯不能容。二是違反法律法規(guī)、黨章黨規(guī)明示的積極作為規(guī)定。因?yàn)樵诩s束公權(quán)力主體行為的規(guī)范中，禁止性規(guī)范只是其中的一種。禁止性規(guī)范是要求公權(quán)力行使者承擔(dān)消極不作為義務(wù)的規(guī)范，在條文外觀上表述為“不得”“禁止”“嚴(yán)禁”等詞語。在公法規(guī)范中，除要求公權(quán)力主體行使承擔(dān)消極不作為以外，還有更多表述為“應(yīng)當(dāng)”“應(yīng)該”“必須”等要求公權(quán)力主體承擔(dān)積極作為義務(wù)的規(guī)范，在積極作為義務(wù)的場合，不容許公權(quán)力主體拒絕，否則即構(gòu)成瀆職，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。

2.容錯機(jī)制的“錯”不屬于違反決策程序的情形。依程序決策，實(shí)現(xiàn)重大行政決策的法治化是近年來我國法治建設(shè)的重大成果之一。2019 年，國務(wù)院出臺了《重大行政決策程序暫行條例》，形成了決策程序的制度化體系。決策程序的制度化、法治化意味著決策按程序進(jìn)行不再僅僅是內(nèi)部工作流程，更是法定義務(wù)，當(dāng)決策機(jī)關(guān)克減了法律程序時，決策機(jī)關(guān)的行政首長或者其他負(fù)有直接責(zé)任的人員將會被依法追究責(zé)任；反之，如果一項(xiàng)決策是嚴(yán)格依照規(guī)定程序，就至少表明其在合法性上是經(jīng)得起檢驗(yàn)的，然而，決策的合法性并不能完全排除決策的風(fēng)險。這是因?yàn)闆Q策不僅是一個客觀過程的呈現(xiàn)，還涉及決策者的價值判斷乃至個人的情感因素，或者由于信息的不充分、未來的不知道以及決策機(jī)制設(shè)置的不健全，或者由于決策者個人知識、見識、經(jīng)驗(yàn)的局限以及受決策當(dāng)時環(huán)境的影響，決策風(fēng)險始終伴隨決策左右。在此種情況下，如若發(fā)生責(zé)任追究，就應(yīng)當(dāng)充分考慮風(fēng)險與合法性之間的關(guān)系，即合法性下的錯誤或者失誤是可以容許的，而不合法自當(dāng)受到責(zé)罰，其中，風(fēng)險后果構(gòu)成了責(zé)罰應(yīng)當(dāng)考慮的客觀因素。

3.容錯機(jī)制的“錯”不屬于為本人、他人或單位謀取私利的情形。在行政倫理視角下，公職人員行為應(yīng)當(dāng)與私人利益進(jìn)行有效切割，而與公共利益天然相關(guān)。公共利益雖然不易界定和識別，但它存在于政治傳統(tǒng)、立法、倫理規(guī)則、政治爭論以及重大事件處置的深刻反思之中。“無論是按照正式的就職宣誓、政府倫理法規(guī)，還是法令，最終所有的公共行政人員的行為都要以是否符合公眾的利益為標(biāo)準(zhǔn)來衡量是否是負(fù)責(zé)任的行為”［7］。不僅如此，公職人員行為與私利的切割還是一種規(guī)范要求。我國法律均將不為本人、他人或者單位謀取私利，作為公職人員職權(quán)行為合法性的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)之一。

（三）容錯機(jī)制中的容錯與糾錯的關(guān)系

厘定容錯與糾錯之間的關(guān)系，是理解容錯機(jī)制結(jié)構(gòu)的關(guān)鍵。關(guān)于容錯與糾錯的關(guān)系，筆者認(rèn)為可從價值和結(jié)構(gòu)兩個維度去理解。

1.在價值上，二者之間是一種主從關(guān)系。在公法學(xué)中，法律責(zé)任是作為法治行政的貫穿性要素而存在的，糾正錯誤、減少或者防止損失擴(kuò)大，并對錯誤科以一定的法律后果，一直以來是公法制度的常態(tài)化安排。“行政法治與其說是以實(shí)現(xiàn)行政權(quán)運(yùn)行的合法性為目的，毋寧說是以確保行政權(quán)運(yùn)行的責(zé)任性為核心”［8］。也就是說，在傳統(tǒng)公法制度中，對于錯誤的容許是缺失的。據(jù)此可以推斷，如果將容錯機(jī)制視為一種制度上的創(chuàng)新，那么創(chuàng)新之處不在于糾錯，而在于對錯誤的容許。如果這一結(jié)論是說得通的，那么決定容錯機(jī)制的“質(zhì)”的特性內(nèi)容便在于“容錯”，而不在于“糾錯”。

2.在結(jié)構(gòu)上，二者之間是一種依存關(guān)系。雖然在容錯與糾錯中，容錯是首要的、基本的，糾錯是次要的、輔助的，但并不意味著容錯機(jī)制鼓勵錯誤，而是表明在一定程度上對錯誤的容許，同時還要求通過事后的糾正機(jī)制避免因錯誤導(dǎo)致?lián)p失的擴(kuò)大，預(yù)防同類錯誤再犯。如果容錯之后缺乏糾錯手段或者相應(yīng)錯誤未能得到糾正，這在實(shí)質(zhì)上構(gòu)成失職，進(jìn)而轉(zhuǎn)化成應(yīng)予追究責(zé)任的情形。

三、容錯機(jī)制的正當(dāng)性基礎(chǔ)

正當(dāng)性抑或合法性，是一個內(nèi)涵豐富且多重的概念。學(xué)者高丙中指出：“合法性概念無論在廣義還是在狹義的用法中都包含同一要旨：由于被判斷或被相信符合某種規(guī)則而被承認(rèn)或被接受。”［9］具體到容錯機(jī)制而言，其被接受或被承認(rèn)的因素是什么呢？在筆者看來，正當(dāng)性至少表現(xiàn)為以下三個維度：一是與規(guī)范的勾連，因其與特定規(guī)則的一致性而具有正當(dāng)性；二是意味著一定程度的必然性，因其契合法律模式的需求而具有正當(dāng)性；三是因其建立在某種客觀真理之上。下文分別予以闡釋。

（一）以過錯為基礎(chǔ)的責(zé)任歸責(zé)機(jī)理

在規(guī)范法學(xué)意義上，權(quán)力與責(zé)任的關(guān)聯(lián)性只能通過分析責(zé)任的內(nèi)在構(gòu)成要件，才能給出具體結(jié)論?；蛘哒f，只有當(dāng)缺乏某種構(gòu)成要件時，責(zé)任的不成立抑或錯誤的容許才是可接受的。關(guān)于法律責(zé)任的認(rèn)定與歸結(jié)，已有學(xué)者從法哲學(xué)層面進(jìn)行深入闡釋，認(rèn)為因果聯(lián)系、自由與必然的統(tǒng)一、責(zé)任法定、法律責(zé)任與道德責(zé)任相適應(yīng)以及公正是歸責(zé)原則的基本內(nèi)容［10］133-139。其中，堅(jiān)持法律責(zé)任與道德責(zé)任相適應(yīng)，所指向的是在確定行為人法律責(zé)任的有無及強(qiáng)度時，“要考慮行為者的動作、手段、結(jié)果、行為等客觀條件的同時，還要考慮行為者的精神狀態(tài)，即故意或過失”。在此基礎(chǔ)上，進(jìn)而指出：“如果說，就結(jié)果而言是違法的行為導(dǎo)源于邪惡卑鄙的動機(jī)，責(zé)任的度就加重了；而如果動機(jī)的基礎(chǔ)是善良的、高尚的，那么，責(zé)任的度就降低了，減輕了。如果在某一違法行為中并未發(fā)現(xiàn)惡意的預(yù)謀，或者行為是由于錯誤判斷所造成的，而且個人本身并不想推卸責(zé)任，那么，行為者甚至可以不負(fù)法律責(zé)任?！保?0］139責(zé)任與主觀過錯之間的內(nèi)在關(guān)系，構(gòu)成了法律責(zé)任條款尤其是公法責(zé)任條款的重要基礎(chǔ)。根據(jù)前文對容錯機(jī)制“錯”的闡釋，它不是法律意義上的故意或者過失，而是在實(shí)際管理過程中的失誤和偏差。也就是說，容錯僅僅適用于行為人主觀上不存在過錯的情形，而行為人主觀上無過錯本不符合責(zé)任的歸責(zé)要件，無須承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任自是當(dāng)然。

（二）回應(yīng)型法模式的制度需求

如果進(jìn)一步從法學(xué)理論的角度來探究容錯機(jī)制，那么可將其視為回應(yīng)型法的制度構(gòu)成。將法律模式分為壓制型法、自治型法和回應(yīng)型法是法學(xué)家諾內(nèi)特和塞爾茲尼克的貢獻(xiàn)，其意圖在于設(shè)定一個符合社會變革需要的規(guī)范性模式?；貞?yīng)型法，顧名思義，在于法律能夠更多地回應(yīng)社會需求。在回應(yīng)型法看來，好的法律制度提供的不只是程序正義，還應(yīng)有助于界定公共利益并致力于達(dá)到實(shí)體正義。在法律體系尤其是公法中，法律責(zé)任是貫穿性的。在回應(yīng)型法視域下，法律責(zé)任的地位將更加凸顯，因?yàn)槭谟鑼挿旱淖杂刹昧繖?quán)，是法律保留開放性的前提，如果責(zé)任機(jī)制不嚴(yán)格或者缺乏，開放性、靈活性就有變異為無約束的危險；同理，如果法律責(zé)任機(jī)制過于僵化，則損害法律制度的開放性?！霸谪?zé)任被嚴(yán)密界定并且容易履行的地方，要求負(fù)責(zé)任也會助長不完全感和一種尋求官僚避難所的行為。換言之，負(fù)責(zé)任孕育了形式主義和退卻主義，它使機(jī)構(gòu)變得僵硬，從而無法應(yīng)付新的突發(fā)事件”［11］。實(shí)際上，這一洞見已在政府治理實(shí)踐中表現(xiàn)得十分明顯，下文將會詳細(xì)論述。因此，如何優(yōu)化責(zé)任制，使法律責(zé)任成為實(shí)現(xiàn)法的約束功能與激勵功能的重要載體，無疑是回應(yīng)型法的構(gòu)造和回應(yīng)型政府建設(shè)的基礎(chǔ)性內(nèi)容。容錯機(jī)制既不是肯定錯誤，也不是回避責(zé)任，而是指通過對特定“錯誤”的允許甚至鼓勵使剛性責(zé)任機(jī)制融入適度的彈性，以減少因法律責(zé)任的過度僵化而帶來的應(yīng)對創(chuàng)新、鼓勵擔(dān)當(dāng)時的功能不足。雖然諾內(nèi)特和塞爾茲尼克將回應(yīng)型法的獨(dú)特貢獻(xiàn)界定為“促進(jìn)公共目的的實(shí)現(xiàn)并將一種自我矯正的精神鑄入政府管理過程中”，但客觀上也正是因?yàn)閲覜Q策者及其整個行政體系具有自我矯正的自覺意識、正視社會需求的勇氣和自我承諾的擔(dān)當(dāng)，才有了回應(yīng)型法從理論變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)的政治環(huán)境支撐。因此，本文將回應(yīng)型法作為一個分析框架，并不是一種理論臆想，而是基于國家推進(jìn)回應(yīng)型政治重塑和回應(yīng)型政府建設(shè)所作的努力的綜合判斷。

（三）理性未及的哲學(xué)認(rèn)知

以責(zé)任豁免為實(shí)體內(nèi)容的容錯機(jī)制之所以出現(xiàn)，是基于制度設(shè)計者對自身理性未及和對官員理性未及這一事實(shí)的判斷為依據(jù)的。在人們認(rèn)識世界、改造客觀世界的過程中，無疑應(yīng)當(dāng)相信人的理性，即在一定條件成就，人們依靠邏輯推理，能夠獲得某種確定性結(jié)論。博登海默指出：“理性乃是人用智識理解和應(yīng)對現(xiàn)實(shí)的（有限）能力。他對事實(shí)、人和事件所作的評價，并不是基于他本人的未經(jīng)分析的沖動、前見和成見，而是基于他對所有有助于形成深思熟慮的判決的證據(jù)所作的開放性的和審慎明斷的評斷?！保?2］與此同時，我們又不能過于自負(fù)，因?yàn)樵谀承r候或者需要的條件無法成就或者在條件成就的情況下也無法獲得確定的結(jié)論，由此出現(xiàn)所謂的“理性未及”狀態(tài)?！吧钤谝粋€時期的人，就是將他們的全部能力和智慧結(jié)合在一起，如果不能獲益于實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的幫助和時間的檢驗(yàn)，也不可能為未來的發(fā)展提供必要的基礎(chǔ)”［13］66。也就是說，理性與理性未及是作為個體的人和作為“類”的人并存的客觀現(xiàn)象。在這個意義上，能夠意識到人的“理性未及”本身就是人理性的體現(xiàn)。將理性、理性未及延伸至規(guī)則形成領(lǐng)域，形成了理性構(gòu)建主義與進(jìn)化論主義的爭議，但法典化的事實(shí)證明了理性的價值，而大規(guī)模法典化之后仍然存在若干無法可依或者法律效力無法覆蓋的現(xiàn)象，也表明了制度設(shè)計者理性的局限。

在當(dāng)下中國，隨著“改革創(chuàng)新”這個時代主旋律的進(jìn)一步確立，制度化意義上的理性未及場景將會是一種普遍現(xiàn)象。此乃因?yàn)楦母飫?chuàng)新意味著在諸多領(lǐng)域是“第一次”，盡管這個“第一次”借鑒了以往的做法、思路或制度，但又是一個全新的對已有方式、方法、制度的突破，而這些突破往往不是也不能是制度設(shè)計者事先安排的，有時甚至還是制度設(shè)計者難以預(yù)見的，且產(chǎn)生于實(shí)際行動之中。正如哈耶克在論證其社會理論時所說：“在各種人際關(guān)系中，一系列具有明確目的的制度的生成，是極其復(fù)雜但卻條理井然的，然而這既不是設(shè)計的結(jié)果，也不是發(fā)明的結(jié)果，而是產(chǎn)生于諸多并未明確意識到其所作所為有如此結(jié)果的人的各自行動?！保?3］67當(dāng)整個社會需要改革創(chuàng)新和突破的領(lǐng)域越多，制度設(shè)計者就越應(yīng)當(dāng)意識到自身理性所及范圍的有限性和既有規(guī)則的局限性，因而自覺地在相關(guān)制度中預(yù)留出足夠的例外空間，允許改革創(chuàng)新者在一定條件下不會因改革、創(chuàng)新中的某些“失誤”或“錯誤”而受到責(zé)罰，從而窒息改革創(chuàng)新的動力。正是在這個意義上，推崇改革創(chuàng)新首先意味著接受創(chuàng)新的“創(chuàng)造性的破壞”［14］，將改革創(chuàng)新風(fēng)險視為改革創(chuàng)新的正當(dāng)成本。

四、容錯機(jī)制適用的具體情形

容錯機(jī)制既是新時代我國公職人員責(zé)任理論的重大突破，也是責(zé)任體系構(gòu)建的一個重大發(fā)展。從容錯與問責(zé)的邏輯關(guān)系來說，容錯機(jī)制適用范圍所表征的是一般意義上法律責(zé)任條款排除或特殊適用的范圍；從容錯機(jī)制在責(zé)任體系中的地位來說，它只能是作為法律責(zé)任中的例外條款來對待，如果諸多情形皆可容錯免責(zé)，那么一般意義的責(zé)任條款及其體系就會有被架空的危險。因此，妥善確立容錯機(jī)制適用的具體情形是極其重要的。

從現(xiàn)有制度載體和理論文獻(xiàn)的陳述來看，《意見》中關(guān)于容錯機(jī)制的具體內(nèi)容，被認(rèn)為是理解容錯最直接、最重要的依據(jù)。如果我們從一種規(guī)范的視角來審視，這并非典型的制度文本，因?yàn)樗皇敲枋隽巳蒎e機(jī)制適用的一些區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，而容錯機(jī)制運(yùn)用的限度及其具體適用情形并不明確。這使得容錯機(jī)制在適用中呈現(xiàn)不確定狀態(tài)，進(jìn)而可能導(dǎo)致兩種消極結(jié)果：一是不應(yīng)問責(zé)而被追責(zé)導(dǎo)致的容錯機(jī)制虛置化?；谥笜?biāo)完成、平息關(guān)注熱度以及其他非規(guī)范性因素的需求，紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)可以輕易將一些本應(yīng)歸入容錯范圍的事項(xiàng)納入問責(zé)范圍。二是應(yīng)問責(zé)而逃避責(zé)任導(dǎo)致的容錯機(jī)制泛化。由于容錯機(jī)制可予解釋的空間過于寬泛，各地在執(zhí)行時往往容易將某些應(yīng)予追責(zé)的情形冠以“缺乏經(jīng)驗(yàn)”“先行先試”或者“非故意的執(zhí)行偏差”等名稱，而使相關(guān)行為人逃脫懲戒。結(jié)合《意見》精神，參考容錯機(jī)制具體實(shí)踐，筆者從以下四個方面對容錯機(jī)制的適用范圍進(jìn)行探索。

（一）落實(shí)中央大政方針和上級黨委政府部署而實(shí)施的行為

近些年，“為加強(qiáng)中央的集中統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，中央成立全面深化改革、全面依法治國、國家安全、網(wǎng)絡(luò)安全和信息化、審計等重要領(lǐng)域的決策議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，統(tǒng)籌和整合各個地方和部門的資源和力量，確保中央對重大工作的頂層設(shè)計和全面領(lǐng)導(dǎo)權(quán)。為加強(qiáng)對各級干部的行為規(guī)范與監(jiān)督，紀(jì)委系統(tǒng)逐步實(shí)行由過去的完全屬地管理變成上級紀(jì)委為主、同級黨委為輔的雙重領(lǐng)導(dǎo)（半垂直管理）。為確保中央政令暢通、令行禁止，建立重大事項(xiàng)向黨中央請示報告制度和巡視制度，加強(qiáng)對干部遵守黨章黨規(guī)情況的巡查和監(jiān)督。為推進(jìn)國家法律的統(tǒng)一實(shí)施、解決司法權(quán)地方化、行政化問題，實(shí)現(xiàn)省以下地方法院、檢察院人財物統(tǒng)一管理，建立與行政區(qū)劃適當(dāng)分離的司法管轄制度，最高人民法院設(shè)立巡回法庭”［15］。因此，貫徹執(zhí)行中央大政方針和上級黨委政府的部署，不僅是地方獲得資源的重要手段，也是地方的政治任務(wù)和法律任務(wù)。在此過程中，如果因?yàn)閳?zhí)行上級黨委政府部署而產(chǎn)生政治和法律風(fēng)險，責(zé)任的承擔(dān)者應(yīng)是決策機(jī)關(guān)，而不是執(zhí)行機(jī)關(guān)，所以應(yīng)將其納入容錯機(jī)制的適用范圍。

（二）探索和推進(jìn)改革而實(shí)施的行為

在某種意義上說，為探索和推進(jìn)改革而實(shí)施的行為，只要滿足上文所說的前置性條件，將其納入容錯機(jī)制的適用范圍，似乎是無須證明的。一方面，黨中央提出、設(shè)計和推動容錯機(jī)制就是為了改革創(chuàng)新的；另一方面，改革和創(chuàng)新是一個利用已有經(jīng)驗(yàn)和方案解決新問題和探索未知的過程，這個過程離不開制度的容錯與試錯。正如有的學(xué)者所言：“在經(jīng)驗(yàn)總結(jié)上，一部改革開放的歷史就是一部允許干部犯錯并不斷糾錯的歷史。因?yàn)楦母镩_放是偉大的事業(yè)，沒有現(xiàn)成的經(jīng)驗(yàn)可取，所謂‘摸著石頭過河就是大膽摸索’，就是容錯糾錯的過程?！保?6］

（三）解決歷史遺留中的疑難問題而實(shí)施的行為

將此類行為納入容錯機(jī)制的適用范圍，是基于我國特殊國情的考慮。改革開放四十多年來，中國經(jīng)歷了社會的結(jié)構(gòu)性變革，在這場變革中，由于觀念、制度、政策以及城鄉(xiāng)變遷等因素的綜合影響，形成了諸如土地權(quán)屬、自然資源開發(fā)、單位改制、不動產(chǎn)爭議、軍人安置等若干歷史遺留問題。這些問題在各地均有不同程度的體現(xiàn)并影響著當(dāng)?shù)氐纳鐣€(wěn)定。由于形成原因的多樣性和現(xiàn)實(shí)的復(fù)雜性，當(dāng)下制度在解決此類問題時顯得力不從心，地方官員的某種“變通”事實(shí)上成為解決問題的首選，然而，相關(guān)學(xué)者在對歷史遺留的土地問題進(jìn)行調(diào)研時發(fā)現(xiàn)：“當(dāng)前現(xiàn)實(shí)的困境恰恰在于缺乏‘變通’條件和動力。就前者而言，國家關(guān)于土地配置政策的效率取向，實(shí)際帶來了國家、村社集體與農(nóng)民三方在圍繞土地支配權(quán)的爭奪中呈現(xiàn)國家與農(nóng)民雙強(qiáng)，而作為代表共同體利益的村社集體越來越喪失農(nóng)地支配權(quán)的趨勢，這實(shí)際決定了當(dāng)下留給農(nóng)村基層解決農(nóng)村歷史遺留的土地問題的‘變通’空間并不大；而就后者而言，由于官僚體制的制度慣性與行政惰性，也使基層治理主體往往并不愿去做那種，需要冒著一定政策風(fēng)險且不會增進(jìn)自身利益（甚至減損自身利益）的‘變通’?！保?7］相反，如果將其納入容錯機(jī)制的適用范圍中，容許官員在解決此類問題上的風(fēng)險，那么對于社會治理而言是極為有益的。

（四）處置應(yīng)急事件而實(shí)施的行為

人類社會總是處于日常秩序與非常秩序的交互之間，因而必須有以日常秩序?yàn)榛A(chǔ)的一般法秩序和以非常秩序?yàn)榛A(chǔ)的緊急法秩序與之對應(yīng)。在緊急法秩序之中，國家機(jī)關(guān)被授予應(yīng)急權(quán)力，以應(yīng)對緊急狀態(tài)對國家和社會秩序以及公民生命財產(chǎn)帶來的威脅。“國家緊急權(quán)的實(shí)質(zhì)是一種相對于民主制度下日常權(quán)力的決斷權(quán)力；內(nèi)容是對緊急事務(wù)予以緊急處置的權(quán)力；作用對象是針對迫在眉睫的、影響國家利益、公共利益和人民整體利益的緊急事件；行使根據(jù)是國家憲法特別條款和特別法律的授權(quán)；目的是為最大限度地保護(hù)和最大限度地止損——前者是從正的方面保護(hù)和保障國家、社會和人民的利益，后者則是從負(fù)的方面把緊急狀態(tài)給國家、社會和人民可能帶來的危害減到最低程度”［18］。為了使權(quán)力主體既能充分地處置緊急事態(tài)，又能將因緊急權(quán)力行使中可能給社會和私人帶來的危害降到最低，國家出臺了《中華人民共和國突發(fā)事件應(yīng)對法》等專門法律，從實(shí)體、程序、組織等方面對其進(jìn)行控制。緊急狀態(tài)之所以是非常態(tài)的，是因?yàn)樗男纬珊桶l(fā)展變化難以預(yù)測，一旦發(fā)生，其危害性大、破壞性強(qiáng)、輻射迅速。雖然我們已從歷史上的應(yīng)急事件處置中獲得一定的經(jīng)驗(yàn)，但每次處置仍具有明顯的“個殊化”特征——它既依賴于決策者的知識智慧，也需要其果敢和擔(dān)當(dāng)，甚至還要有某些“運(yùn)氣”因素。

五、容錯機(jī)制運(yùn)行的制度完善

在仔細(xì)梳理了容錯機(jī)制適用的限度后，接下來需要進(jìn)一步考慮的便是容錯機(jī)制的具體運(yùn)行。因?yàn)橹贫刃纬傻恼?dāng)性與制度的正當(dāng)性是兩個不同層面的問題，前者指向的是制度形成的基礎(chǔ)，后者則以制度的具體內(nèi)容為評判對象。

（一）容錯機(jī)制運(yùn)行制度完善的必要性與可行性

容錯機(jī)制運(yùn)行制度完善的必要性指向的是容錯機(jī)制自身內(nèi)容，即由于容錯機(jī)制自身存在的缺陷，導(dǎo)致實(shí)踐運(yùn)行中的混亂。從目前的制度文本來看，從中央到地方都在努力探索容錯機(jī)制的運(yùn)行，也形成了一定的規(guī)則體系，但整體仍停留在黨內(nèi)法規(guī)或者政策層面，既缺乏國家層面法律、法規(guī)的一般描述，又無地方層面法規(guī)、規(guī)章的明確厘定。具體而言，可表述為兩個方面的問題：

1.容錯機(jī)制未能實(shí)現(xiàn)與國家法律以及黨章黨規(guī)的銜接。在當(dāng)下的法律規(guī)范中，與公職人員追責(zé)和免責(zé)等相關(guān)的重要法律規(guī)范有《中華人民共和國公職人員政務(wù)處分法》（以下簡稱《政務(wù)處分法》）、《中華人民共和國公務(wù)員法》（以下簡稱《公務(wù)員法》）、《中華人民共和國監(jiān)察法》等。例如，《政務(wù)處分法》第十一條、第十二條規(guī)定了從輕、減輕或免除政務(wù)處分的情形；《公務(wù)員法》第六十條、第六十一條也有類似內(nèi)容。雖然容錯機(jī)制與現(xiàn)有規(guī)范體系中減免責(zé)任制度在功能上不同，但考慮其與相關(guān)法律規(guī)范之間的同步性和銜接性仍是制度設(shè)計者應(yīng)當(dāng)考慮的重要問題。因?yàn)樵诿鎸σ粋€新的涉及某一特定群體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的制度時，人們首先考慮的便是該制度與現(xiàn)有規(guī)范體系的相關(guān)性。從宏觀層面上說，作為政策的容錯機(jī)制如果得不到國家制定法的支持，不僅會影響其效能的實(shí)現(xiàn)，還會導(dǎo)致其法律地位的模糊。從微觀角度看，作為政策的容錯機(jī)制如果未能與國家法律科學(xué)相融，在具體適用上就可能出現(xiàn)相互沖突的問題。例如，《政務(wù)處分法》第十一條第四項(xiàng)規(guī)定，公職人員“主動采取措施，有效避免、挽回?fù)p失或者消除不良影響的”可以從輕或者減輕給予政務(wù)處分。而在不少地方政策文本中，此類情形屬于容錯情形，其法律后果除可以從輕、減輕處分以外，還可適用免除處分。如果適用了免除處分，便在形式上與《政務(wù)處分法》產(chǎn)生了沖突。

2.容錯機(jī)制的實(shí)施程序與后續(xù)效力等問題未能得到充分理順。關(guān)于容錯機(jī)制的實(shí)施程序和后續(xù)效力，目前散見于地方性黨內(nèi)法規(guī)或規(guī)范性文件中。據(jù)筆者考察，在這些規(guī)范中容錯認(rèn)定的啟動、容錯認(rèn)定與問責(zé)程序之間的關(guān)系以及容錯程序自身的科學(xué)性等問題沒有得到解決；容錯機(jī)制的后續(xù)效力未能與容錯機(jī)制的激勵功能之間形成良性匹配，且未能從制度上為公職人員敢于擔(dān)當(dāng)、敢于作為提供環(huán)境。

容錯機(jī)制運(yùn)行制度完善的可行性，表明的是容錯機(jī)制轉(zhuǎn)化為國家法律規(guī)范的基礎(chǔ)條件已經(jīng)具備。雖然法律和政策在現(xiàn)代國家治理中均扮演著重要角色，但由于二者在規(guī)范形式、作用機(jī)理、穩(wěn)定程度等方面的差異，仍然存在政策的法律轉(zhuǎn)化這一問題。根據(jù)學(xué)者的研究梳理，一般認(rèn)為能夠法律化的公共政策必須滿足合法、成熟以及必要等條件［19］。這就是說，只有當(dāng)政策的內(nèi)容相對確定，已為大眾所熟知、被實(shí)踐證明是有效的且有推廣必要時，才有將其轉(zhuǎn)化為法律規(guī)范的必要。以2016 年習(xí)近平在省部級主要領(lǐng)導(dǎo)干部培訓(xùn)班上的講話為時間起點(diǎn)，容錯機(jī)制經(jīng)歷了《意見》的宏觀設(shè)計以及各省份相關(guān)規(guī)定、實(shí)施細(xì)則的出臺，其制度文本已為社會所知曉，實(shí)踐效果也得到一定程度的彰顯，而且更為重要的是，容錯機(jī)制在當(dāng)下中國的政治經(jīng)濟(jì)社會環(huán)境下，將會長期發(fā)揮作用。因此，亟須將其從政策轉(zhuǎn)化為法律規(guī)范。

（二）容錯機(jī)制運(yùn)行的完善路徑

1.實(shí)現(xiàn)與現(xiàn)行法律規(guī)范以及黨內(nèi)法規(guī)的銜接。為了實(shí)現(xiàn)容錯機(jī)制的政策表達(dá)與國家法律規(guī)范的銜接，也許最理想的方法是制定專門法律，以特別法的形式從立法目的、適用范圍、基本程序以及后續(xù)效力等方面作出統(tǒng)一規(guī)定，但從立法成本、立法周期、立法時機(jī)等因素考慮，當(dāng)前不宜采用專門法律這一立法形式。據(jù)此，筆者認(rèn)為，目前比較可行的辦法是修改《政務(wù)處分法》。曾有學(xué)者在《政務(wù)處分法》出臺前建言：“首先，容錯免責(zé)屬于政務(wù)處分的免責(zé)情形，納入《政務(wù)處分法》中既有利于明晰問責(zé)與免責(zé)的邊界、標(biāo)準(zhǔn)及其合理均衡，也有利于實(shí)現(xiàn)容錯糾錯、問責(zé)、免責(zé)的邏輯統(tǒng)一。其次，目前容錯免責(zé)的相關(guān)規(guī)定多見于政策層面，而政策文件的內(nèi)容規(guī)定又較為概括，如何將容錯免責(zé)從政策規(guī)定轉(zhuǎn)換成立法尚處于探索階段，無論從內(nèi)容的完備性還是從立法進(jìn)路的可行性而言尚不具備制定專門法律的條件和基礎(chǔ)?！保?］對于學(xué)者的分析，筆者深表贊同，但遺憾的是2020年制定的《政務(wù)處分法》并未打通容錯機(jī)制與國家法律之間聯(lián)系的通道。對此，筆者主張，在修訂《政務(wù)處分法》時，可以在現(xiàn)行第十二條的基礎(chǔ)上增加一款，作為第三款，即“公職人員為探索和推進(jìn)改革、落實(shí)中央大政方針和上級黨委政府部署、解決歷史遺留中問題、處置應(yīng)急事件而實(shí)施的行為，符合容錯機(jī)制條件的，應(yīng)當(dāng)依有關(guān)規(guī)定處理”。這一設(shè)計的意圖在于：將容錯的適用條件、適用情形及其后果涵攝在一個條款中，能夠?qū)Φ胤搅⒎ɑ虿块T立法以及政策性文件的制定形成有效約束。

2.容錯機(jī)制實(shí)施程序獨(dú)立性的確認(rèn)及其實(shí)現(xiàn)。如同違法違紀(jì)行為的認(rèn)定一樣，容錯機(jī)制實(shí)施程序設(shè)計也應(yīng)當(dāng)主要圍繞“容錯”能否成立展開。從現(xiàn)有容錯認(rèn)定的程序來看，容錯認(rèn)定總是包裹在問責(zé)程序中，容錯認(rèn)定的獨(dú)立性并未得到制度確認(rèn)，這在客觀上不利于容錯機(jī)制功能的實(shí)現(xiàn)。為此，筆者主張從以下三個方面進(jìn)行程序設(shè)計：

（1）容錯認(rèn)定程序的強(qiáng)制性。容錯認(rèn)定程序的強(qiáng)制性是指問責(zé)機(jī)關(guān)一旦啟動追責(zé)程序，就必須同時啟動相應(yīng)公職人員是否容錯的認(rèn)定程序，未經(jīng)容錯認(rèn)定程序問責(zé)機(jī)關(guān)不得作出相應(yīng)公職人員責(zé)任得以認(rèn)定的結(jié)論。容錯認(rèn)定程序的強(qiáng)制性意味著，容錯認(rèn)定無須以被問責(zé)對象是否申請為要件，無論被問責(zé)對象是否提出容錯認(rèn)定申請，追責(zé)機(jī)關(guān)均應(yīng)啟動認(rèn)定程序。容錯認(rèn)定程序的強(qiáng)制性具有兩個方面的重要意義：一方面，在形式上，容錯認(rèn)定構(gòu)成了問責(zé)機(jī)關(guān)的法定義務(wù)，即只要問責(zé)機(jī)關(guān)啟動對特定公職人員問責(zé)或調(diào)查的程序，容錯認(rèn)定程序也需同時啟動，問責(zé)機(jī)關(guān)對此無任何裁量余地；另一方面，在實(shí)質(zhì)上，容錯認(rèn)定程序的法定性為被問責(zé)對象贏得了“程序性對抗”的力量，構(gòu)成了整個問責(zé)制度正當(dāng)性的重要基礎(chǔ)［20］。

（2）容錯認(rèn)定程序的公開性。容錯認(rèn)定不是純粹意義上的內(nèi)部決定，更不是私下的秘密調(diào)查，而是為保護(hù)被問責(zé)對象而設(shè)定的程序裝置。為了有效地達(dá)到這一目標(biāo)，需要采取公開、對抗性辯論的方式和方法。在一般意義上，程序的透明公開應(yīng)體現(xiàn)在：程序運(yùn)行的各個環(huán)節(jié)以及有關(guān)程序的文件資料應(yīng)公之于眾；程序規(guī)范應(yīng)當(dāng)主動公布，且便于相對方咨詢或獲取；執(zhí)行過程都應(yīng)公開進(jìn)行，避免“暗箱操作”。具體包括：其一，依據(jù)公開。目前容錯的依據(jù)相對比較混亂，問責(zé)機(jī)關(guān)到底是以哪些文件或者規(guī)定為依據(jù)，必須明確公開，否則極易導(dǎo)致被問責(zé)對象不明所以。其二，過程公開。在外觀上，容錯認(rèn)定體現(xiàn)為問責(zé)機(jī)關(guān)行使問責(zé)調(diào)查權(quán)的一系列過程。對該過程予以公開的意義在于：一方面確保問責(zé)主體行使權(quán)力的過程暴露在陽光之下，接受社會的監(jiān)督；另一方面，使問責(zé)對象及其所在單位以及其他社會主體能夠更加理性且直觀地分析、評判公職人員所犯下的“探索性錯誤”。其三，結(jié)果公開。在經(jīng)歷了一系列過程之后，問責(zé)機(jī)關(guān)最終是如何來認(rèn)定問責(zé)對象行為的，無疑應(yīng)當(dāng)有個“說法”，只有通過這個“說法”，問責(zé)對象才能知曉其權(quán)益的實(shí)際狀況以及怎樣作出下一步行為，如為救濟(jì)作出適當(dāng)準(zhǔn)備。同時，結(jié)果的公開也是容錯機(jī)制示范效應(yīng)彰顯的重要途徑，它可以讓社會公眾尤其是公職人員清楚地感知到：容錯一旦認(rèn)定，是可以獲得制度上“紅利”的。

（3）容錯認(rèn)定程序的參與性。容錯認(rèn)定程序的參與性源于兩個方面：一方面，容錯認(rèn)定涉及問責(zé)對象及其所在單位的利益，允許利益受影響者參與到程序過程中自是理所當(dāng)然；另一方面，容錯認(rèn)定涉及諸多事實(shí)乃至技術(shù)問題，問責(zé)機(jī)關(guān)（工作人員）相對于一般公職人員而言，并無明顯的判斷優(yōu)勢，單憑問責(zé)機(jī)關(guān)（工作人員）未必能夠得到正確的結(jié)論。容錯認(rèn)定程序的參與性對于降低風(fēng)險，避免問責(zé)機(jī)關(guān)“專斷”必不可少。

3.以激勵為中心的后續(xù)效力。容錯的后續(xù)效力是指某行為一旦認(rèn)定為容錯情形，將對相關(guān)公職人員產(chǎn)生何種影響。無論是個體主義的思維還是整體主義的立場，特定行為的后果（積極抑或消極）總是最受人關(guān)注的，因?yàn)樾袨楹蠊麤Q定著人們事先的行為選擇。在這個意義上說，容錯機(jī)制能否發(fā)揮預(yù)期的激勵功能，能否在制度層面實(shí)現(xiàn)錯誤的容許，其后續(xù)效力是試金石。從各地相關(guān)規(guī)定來看，容錯之后的后續(xù)效力有兩種情形：

（1）因容錯而免責(zé)。按照各地規(guī)定，“容錯免責(zé)”具體表述為考核不受影響、評優(yōu)評先不受影響以及資格不受影響?！安皇苡绊憽钡囊?guī)范意義指向的是相關(guān)公職人員不會因可容錯行為而受到否定性評價。在筆者看來，這種規(guī)范設(shè)計僅具有消極的防御性功能，即可在一定程度上實(shí)現(xiàn)“錯誤行為從未發(fā)生過”的法律效果，但并不能產(chǎn)生積極的激勵性作用。正如筆者在前文提及的那樣，容錯的價值不只限于對錯誤的寬容或者糾正，而是在于“通過容錯和糾錯進(jìn)一步激勵廣大干部新時代新?lián)?dāng)新作為，進(jìn)而為改革開放再出發(fā)和國家治理現(xiàn)代化注入鮮活且豐富的制度元素”［5］。因此，如果僅僅將容錯延展為相關(guān)公職人員的某些權(quán)益“不受影響”，并不能從正面體現(xiàn)上述價值。而更為重要的是，“不受影響”這個僅對相關(guān)公職人員權(quán)益具有消極防御功能的規(guī)范表述，在實(shí)踐中能否真正抵御因容錯認(rèn)定對公職人員可能帶來的潛在負(fù)面效應(yīng)，仍值得懷疑。因此，筆者建議，在未來的制度建構(gòu)中，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步確認(rèn)容錯情形一旦認(rèn)定，應(yīng)成為相關(guān)公職人員考核、晉級、晉升、提拔等的重要參考，以釋放容錯機(jī)制的激勵功能。

（2）因容錯而從輕或者減輕處分。因容錯而從輕或者減輕處分指的是雖然適用于可容錯的情形，但根據(jù)具體行政事態(tài)、損害結(jié)果的大小等綜合判斷，仍需給予相關(guān)公職人員一定行政處分的，依法依規(guī)從輕或者減輕作出處分。因容錯而從輕或者減輕處分，符合過罰相當(dāng)?shù)幕驹瓌t。在實(shí)踐中，雖然大多承認(rèn)了因容錯而從輕或者減輕處分的法律效果，但有不少規(guī)范是將容錯作為酌定情節(jié)來看待的，其規(guī)范表達(dá)是“酌情從輕、減輕處分或組織處理”或者“可以從輕或者減輕處理”。在實(shí)踐中的這些做法表明，即便應(yīng)當(dāng)適用容錯機(jī)制，相關(guān)公職人員能否獲得責(zé)任的減免仍處于一種不確定狀態(tài)，特別是當(dāng)一些地方或部門為了完成問責(zé)的年度指標(biāo)而需“湊數(shù)”時，某些本可基于容錯免責(zé)的情形也會歸入問責(zé)范疇，因此建議：應(yīng)當(dāng)將容錯適用的情形作為從輕或者減輕處分的法定情節(jié)，即只要滿足容錯機(jī)制適用的前提條件，屬于容錯范圍的情形，即便在客觀上出現(xiàn)應(yīng)受責(zé)罰，也應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處分；如果相關(guān)損失得到及時挽回、不利影響得到有效挽回，應(yīng)當(dāng)不作出處分。

六、結(jié)語

雖然容錯機(jī)制為緩解創(chuàng)新與法治之間的緊張?zhí)峁┝酥匾闹贫戎?，但容錯機(jī)制只能是一種“例外”制度。基于此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從以下三個維度來呈現(xiàn)容錯機(jī)制的整體樣貌：第一，容錯機(jī)制在適用條件上應(yīng)當(dāng)是嚴(yán)苛的，即只有在滿足一定條件時才有容錯的可能；第二，容錯機(jī)制的適用范圍應(yīng)當(dāng)是極其有限的，以避免因容錯泛化而逃避責(zé)任和懲罰；第三，容錯機(jī)制在具體運(yùn)用上應(yīng)當(dāng)側(cè)重其激勵功能的考量，以新的制度元素形式釋放其鼓勵創(chuàng)新和擔(dān)當(dāng)?shù)脑跄康摹?/p>