任 晶

沈陽經濟技術開發(fā)區(qū)人民法院，遼寧 沈陽 110141

一、案例分析

在商品房買賣過程中，購房者向銀行申請房貸，銀行往往會要求開發(fā)商作為保證人，三方共同簽署抵押（保證）借款合同，銀行想通過“物?！焙汀叭吮！眮砣姹Ｕ腺Y金安全。司法實踐中，如果借款人違約還款，銀行會將借款人、開發(fā)商都作為被告提起訴訟，主張確認抵押權、要求開發(fā)商承擔保證責任，但因預售商品房現(xiàn)實狀況的差異及各家銀行貸款合同條款擬制的不同，人民法院在認定開發(fā)商階段性保證時，突顯了同案不同判、論理不清晰、理解有偏差等現(xiàn)象，下面就是這樣一個案例：

2003年5月19日，建行與劉某、S房產公司簽訂《個人住房貸款借款合同（抵押加階段性保證借款）》。該合同約定：劉某為購買S房產公司開發(fā)的房屋，向銀行借款，擔保為抵押加階段性保證。事后劉某未能按期還款。銀行訴至法院，請求確認銀行抵押權、S房產公司承擔連帶保證責任。

其實本案案情簡單、法律關系不復雜，一審法院認為開發(fā)商的保證責任應該免除，二審法院卻認為開發(fā)商應承擔80%的保證責任。為何兩級法院的裁判觀點涇渭分明？其實，在認定開發(fā)商的階段性保證責任法律屬性、解除條件時，有的法院存在誤區(qū)，本文就開發(fā)商階段性保證的誤區(qū)及法律內核進行分析、探討。

二、關于開發(fā)商階段性保證責任的兩個誤區(qū)

開發(fā)商階段性保證責任通常指開發(fā)商在為借款人所購的房屋辦理抵押登記之前需向貸款人（銀行）所負的保證責任，在借款人出現(xiàn)違約時，由保證人代替借款人償還所欠的剩余貸款本息、罰息及相關費用。

筆者總結歸納了多家銀行提供的抵押（保證）借款合同，雖然各家銀行對開發(fā)商階段性保證的約定、條款各有不同，但是整體上關于保證責任及“保證期間”約定主要有以下幾種：1.房屋抵押登記已辦理完畢且銀行拿到他項權證之日起，保證人不再承擔本合同項下保證責任；2.自保證合同或條款生效之日/合同簽訂/貸款發(fā)放之日起至借款人協(xié)助銀行完成房屋抵押登記，并將他項權利證交給貸款人之日止；3.在借款人完成房屋抵押登記手續(xù)，貸款人發(fā)放貸款后；4.自主債務期限屆滿之日起2年。

當借款人違約還款，銀行起訴借款人及開發(fā)商，主張確認抵押權、要求開發(fā)商承擔階段性保證責任，法院在認定開發(fā)商是否承擔階段性保證責任時，容易陷入以下兩種誤區(qū)：

（一）保證期間未到，不承擔保證責任

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第六百九十二條①《中華人民共和國民法典》第六百九十二條 保證期間是確定保證人承擔保證責任的期間，不發(fā)生中止、中斷和延長。債權人與保證人可以約定保證期間，但是約定的保證期間早于主債務履行期限或者與主債務履行期限同時屆滿的，視為沒有約定；沒有約定或者約定不明確的，保證期間為主債務履行期限屆滿之日起六個月。債權人與債務人對主債務履行期限沒有約定或者約定不明確的，保證期間自債權人請求債務人履行債務的寬限期屆滿之日起計算。、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（以下簡稱新《擔保解釋》）第三十二條②《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》第三十二條 保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的，視為約定不明，保證期間為主債務履行期限屆滿之日起六個月。，都明確了保證期間，依據(jù)上述規(guī)定，分析本文列舉的四種“保證期間”，有的法院則認為前三種情況均屬于保證期間約定不清晰，保證期間應為主債務期限屆滿之日起6個月，商品房貸款年限一般15至30年，在借款期間內發(fā)生逾期，保證期間尚未起算，開發(fā)商則不應承擔階段性保證責任。

（二）開發(fā)商階段性保證與抵押權不能并存

有的法院認為開發(fā)商階段性保證是銀行為了保證借貸資金安全，在未辦妥抵押權登記手續(xù)、銀行未得到有效擔保的情況下，設置的階段性保證，保證借貸全程無風險敞口，促進房產有序、安全的交易。當銀行可以通過房屋抵押權優(yōu)先受償，那么開發(fā)商的保證對于銀行就毫無意義。故開發(fā)商階段性保證和抵押權，像“魚”與“熊掌”，不可兼得，如果已確認銀行抵押權成立，那么開發(fā)商的保證責任同時免除。

三、開發(fā)商階段性保證內核及法律適用

（一）開發(fā)商階段性保證應為附條件的保證

針對第一種誤區(qū)，有些法院認定開發(fā)商階段性保證與一般保證一致，需要適用保證期間，但根據(jù)開發(fā)商階段性保證條款內容分析，“抵押房屋登記手續(xù)已完成并且貸款人收到他項權證之日起/至借款人協(xié)助貸款人完成房屋抵押登記手續(xù)并取得他項權利證，交由貸款人代為保管之日止/完成房屋抵押登記手續(xù)”，這些“表面”是約定期間或者日期，但實際上“這個日期”能否到來并不確定，如果開發(fā)商資金鏈斷裂，無法進行初始登記，借款人無力還款，“失聯(lián)”不辦理所有權權屬登記，發(fā)生類似這些情況，銀行都無法完成抵押權登記、取得抵押權他項權證。故雖然銀行使用了“之日起/之日止”這樣日期表示，但這個日期并非確定能夠到來，日期背后是一種條件，一種生效或者解除的條件。［1］

其實，法院在認定開發(fā)商階段性保證時，不應拘泥于“保證”的字面意思，而應該考慮條款設置的本意，銀行約定的保證責任及“保證期間”真實含義是設置開發(fā)商保證的生效或者解除條件。根據(jù)《民法典》第一百五十八條，關于附條件民事法律行為的規(guī)定，附生效條件的，自條件成就時生效。附解除條件的，自條件成就時失效。當事人訂立合同的過程中，可在合同條款中具體規(guī)定“條件”，把條件是否成就作為合同生效或者失效的依據(jù)。一般意義上，生效條件是使民事法律行為的內容發(fā)生效力的條件。在達成生效條件前，民事法律行為的內容雖已成立但未生效，以后能否生效待定。條件成就，民事法律行為生效；條件未成就，民事法律行為不生效。解除條件是使已生效的民事法律行為失去效力的條件，在解除條件未具備前，民事法律行為已發(fā)生效力，當條件具備，當事人的權利義務關系終止。而開發(fā)商階段性保證是突破慣常存在保證期間的保證，其法律內核應為附生效或解除條件的民事法律行為，是一種附條件的保證。

故上述前三種情況不是對保證期間的約定，而是對保證責任生效或終止條件的約定。第四種約定則應考慮保證期間的問題，但筆者認為，即使第四種約定屬于通常意義的“保證”，需要考慮保證期間，但法院也不應以銀行起訴開發(fā)商承擔階段性保證時，保證期間尚未起算而徑行駁回銀行的訴訟請求。實際上，法院判定借款人未按時、足額償還貸款構成違約，宣布借款全部到期，要求貸款人提前償還剩余全部借款時，即應開始計算保證期間，開發(fā)商也應承擔階段性保證責任。

（二）開發(fā)商階段性保證與抵押權可以并存

針對第二種誤區(qū)，有些法院認為就商品房預售而言，銀行有專人負責貸款“三查”，有審慎注意的義務，應充分了解自己的客戶，保證信貸資金的安全。商業(yè)銀行通過擬制貸款合同條款，將可能出現(xiàn)的購房人違約還款、拒絕辦理產權登記、房屋被查封等風險轉嫁于開發(fā)商則有失公平。這時候，法院傾向于保證與抵押權不能并存，如果抵押權成立，則開發(fā)商階段性保證應予免除。

民事活動崇尚意思自治，當事人可在法無明文禁止的情況下，通過相互博弈，構置交易模式及條款內容。雖然開發(fā)商階段性保證使用了“階段性”一詞，但真正考慮開發(fā)商的保證責任時，還是要結合合同條款本意。如果貸款人（銀行）擬制的合同條款，旨在獲得抵押權的同時，還能享有開發(fā)商的保證，那么保證與抵押權能否并存，就應該回歸于合同條款內容。筆者查閱眾多裁判文書，大多數(shù)法院認為在既有債務人提供的擔保，又有第三提供保證時，物的擔保和人的擔保是可以并存的，它們之間法律關系、法律條文已明確規(guī)定。2021年施行的《民法典》沿用原《中華人民共和國物權法》第一百七十六條，共分下列三種情況：首先，當事人對物的擔保和人的擔保的實現(xiàn)有約定的，尊重當事人意思自治，按約定順序實現(xiàn)；其次，無約定或者約定不清晰，有債務人自己的物保，應先就物的擔保實現(xiàn)。如先實現(xiàn)保證人的擔保，保證人承擔責任后，還會向債務人進行追償。而先實現(xiàn)債務人自己的物保，就可以省去保證人承擔保證責任后向債務人追償?shù)姆爆?，減輕當事人的訴累，也能縮短債權實現(xiàn)程序；最后，沒有約定或者約定不明確，有第三人提供物的擔保和保證人的擔保情況下，可由債權人選擇。這種情況下，第三人提供物的擔保與保證人處于平等地位，都不是償還債務的最終義務人，在承擔擔保責任后，都會向債務人追償，債務人是最終義務人。［2］故為保障債權得以完全實現(xiàn)，法律應當尊重債權人的選擇，允許享有選擇權。

本文探討的借款人提供抵押物和開發(fā)商階段性保證屬于第二種情況，銀行應當先就借款人提供的自己的物的擔保實現(xiàn)債權。如果不屬于保證責任減輕或免除的情況，保證人也應當承擔保證責任。［3］在法律事務中，如銀行實現(xiàn)抵押權，拍賣、轉賣的全部房款可能不足以清償銀行主張本金、利息、逾期利息等全部欠款時，為防止當事人訴累，如根據(jù)三方共同簽署抵押（保證）借款合同，未滿足保證責任解除條件的，法院應該認定階段性保證責任成立，并在判項中明確：被告開發(fā)公司對本判決第1項、第2項確定的被告（實際債務人）的付款義務在第3項確定抵押財產拍賣、變賣所得的價款享有優(yōu)先受償部分之外承擔保證責任；保證人承擔保證責任后，有權就其實際清償部分向被告追償。

四、完善“開發(fā)商階段性保證責任”的構想

（一）正確理解保證期間的法律內核

銀行提供的合同條款中，經常出現(xiàn)保證期間的表述，實際上此部分條款是關于開發(fā)商承擔保證責任條件的約定，即保證生效或解除條件的約定，而不是一般意義的保證期間。第一，《民法典》明確保證期間是具體、明確的時限，而銀行約定的“起、止時間”是否到來不確定。換言之，商品房能否按期交房、能否按期辦理抵押登記手續(xù)都是不能確定的；第二，將該“起止時間”認定為保證責任的生效或解除條件更符合貸款人真實意思表示。綜上所述，應明確實務中銀行擬制“保證期間”的法律內核，該條款是關于附生效或解除條件的民事法律行為的約定。

（二）統(tǒng)一開發(fā)商承擔階段性保證責任的約定方式

開發(fā)商應否承擔階段性保證責任應統(tǒng)一以開發(fā)商是否完成了建筑物所有權首次登記為具體判定標準。開發(fā)商階段性保證的本質為附生效或解除條件的保證合同，生效條件具備，開發(fā)商承擔保證責任；構成解除條件時，開發(fā)商的保證責任應當終止。銀行可以考慮設置以開發(fā)商完成建筑物所有權首次登記作為解除條件，結合新《擔保解釋》第五十二條第一款的規(guī)定，當開發(fā)商完成建筑物所有權首次登記，且不存在預告登記失效等情形的，法院應當判定抵押權設立。銀行可以對抵押財產拍賣、變賣所得的價款享有優(yōu)先受償，房屋拍賣、變賣所得的價款基本可以償還本金，不必強求一定要開發(fā)商承擔保證責任。［4］

（三）開發(fā)商設立反擔保協(xié)議化解風險

如果開發(fā)商出于商務上的因素，認為有必要接受階段性保證的情況下，可考慮和借款人簽訂反擔保協(xié)議，由第三人或借款人為開發(fā)商提供反擔保，一旦承擔保證責任，開發(fā)商可通過實現(xiàn)反擔保來維護自己的權益，避免利益受損。