黃 柳

* 黃柳，華東政法大學(xué)法律學(xué)院法學(xué)理論專業(yè)2020級碩士研究生（200042）。

引 言

商標(biāo)惡意注冊行為一直以來都是《中華人民共和國商標(biāo)法》（以下簡稱《商標(biāo)法》）規(guī)制的重點(diǎn)。[1]國家知識產(chǎn)權(quán)局商標(biāo)局：《國家知識產(chǎn)權(quán)局關(guān)于印發(fā)〈打擊商標(biāo)惡意搶注行為專項行動方案〉的通知》（國知發(fā)辦函字〔2021〕35號），載國家知識產(chǎn)權(quán)局商標(biāo)局2021年3月15日，http://sbj.cnipa.gov.cn/tzgg/202103/t20210324_5589.html，2022年3月18日訪問。在國家知識產(chǎn)權(quán)局近年來落實(shí)商標(biāo)便利化改革目標(biāo)、致力于幫助市場主體打造品牌戰(zhàn)略的政策背景下，商標(biāo)申請規(guī)費(fèi)已經(jīng)降到了300元一件（接受電子發(fā)文的網(wǎng)上申請為270元一件）。[2]國家知識產(chǎn)權(quán)局商標(biāo)局：《商標(biāo)業(yè)務(wù)繳費(fèi)指南》，載國家知識產(chǎn)權(quán)局商標(biāo)局2020年12月31日，http://sbj.cnipa.gov.cn/sbsq/sqzn/201912/t20191227_309550.html，2022年3月18日訪問。申請商標(biāo)注冊成本的降低無疑便利了市場主體的創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)及商業(yè)開拓行為，但無形之中也為某些市場主體提供了借惡意注冊商標(biāo)來獲得不正當(dāng)收益的可乘之機(jī)。一些市場主體甚至將申請商標(biāo)注冊作為投資機(jī)會，將商標(biāo)作為金融投資產(chǎn)品，通過大量囤積商標(biāo)或者攀附知名品牌的商譽(yù)，進(jìn)而發(fā)起侵權(quán)訴訟或轉(zhuǎn)讓商標(biāo)來為自己牟取私利。[3]搜狐網(wǎng)：《花2000注冊商標(biāo)，4年后有人出400萬購買，商標(biāo)投資真能一夜致富？》，載搜狐網(wǎng)2019年9月12日，https://www.sohu.com/a/340480663_120313558，2022年3月18日訪問。近來，更有一些企業(yè)及自然人以牟取不當(dāng)利益為目的，將2022年北京冬奧會的吉祥物、運(yùn)動員姓名等冬奧熱詞如“冰墩墩”“谷愛凌”等進(jìn)行惡意搶注，不當(dāng)侵占公共資源，擾亂正常社會秩序。[4]國家知識產(chǎn)權(quán)局商標(biāo)局：《關(guān)于依法打擊惡意搶注“冰墩墩”“谷愛凌”等商標(biāo)注冊的通告》，載國家知識產(chǎn)權(quán)局商標(biāo)局2022年2月14日，http://sbj.cnipa.gov.cn/tzgg/202202/t20220214_21757.html，2022年3月19日訪問。

盡管現(xiàn)實(shí)生活中此種商標(biāo)惡意注冊的亂象層出不窮，但在我國《商標(biāo)法》的法律條文中，并沒有關(guān)于“惡意”的統(tǒng)一定義，打擊商標(biāo)惡意注冊的相關(guān)規(guī)定散見在《商標(biāo)法》第4條、第7條、第15條、第19條、第32條、第44條等多個條款中。[5]國家知識產(chǎn)權(quán)局商標(biāo)局：《〈商標(biāo)審查審理指南〉重點(diǎn)問題一問一答——不以使用為目的的惡意商標(biāo)注冊申請的審查審理》，載國家知識產(chǎn)權(quán)局商標(biāo)局2022年2月8日，http://sbj.cnipa.gov.cn/zcwj/202202/t20220208_21772.html，2022年3月19日訪問。其中在第4條、第45條和第68條中，立法者將“惡意”直接作為構(gòu)成要件文本要素，從而將其所欲規(guī)制的某些特定商標(biāo)惡意注冊行為，一并以“惡意”這一高度凝練抽象的立法文本概念統(tǒng)一涵攝之。然而，在《商標(biāo)法》不同條文對“惡意”注冊的指涉參差多樣且邊界模糊的情形之下，商標(biāo)評審人員及法院的司法者在面臨“批量申請”“圈占資源”“傍名牌”“蹭熱點(diǎn)”等形態(tài)多樣的商標(biāo)惡意注冊行為時，卻總是遭遇著應(yīng)否將其歸入以及將其歸入哪一條文中何種涵義的“惡意”概念之中的難題。易言之，在高度抽象的文本概念與紛繁復(fù)雜的案件事實(shí)之間，尚有極大的對接縫隙和匹配空間，有待法律實(shí)踐人員對其進(jìn)行填補(bǔ)。

對此，有刑法學(xué)者提出：“構(gòu)成要件要素文本概念是立法的產(chǎn)物，構(gòu)成要件要素裁判類型則是司法的產(chǎn)品。刑事裁判過程實(shí)際上就是構(gòu)成要件要素從抽象的文本概念被‘具象化’為具體的裁判類型的過程?！盵6]張心向：《構(gòu)成要件要素：從文本概念到裁判類型》，載《東方法學(xué)》2020年第1期，第58-67頁。由此，該學(xué)者提出了在案件裁判過程中，將作為文本概念的構(gòu)成要件要素建構(gòu)為裁判類型的方法，以實(shí)現(xiàn)法律規(guī)范與案件事實(shí)之間在互構(gòu)中的“對接”。借鑒這一新的類型化思路，筆者提出，將“惡意”注冊這一概念在法律實(shí)踐中進(jìn)一步建構(gòu)為更為具象的裁判類型，以實(shí)現(xiàn)對抽象概念的具體化和演繹化。同時，裁判類型的建構(gòu)也是對現(xiàn)實(shí)生活中大量“碎片化”“無定形”的案件事實(shí)素材的提煉、歸納和整合，以此保持其與具體個案間的緊密聯(lián)系。易言之，裁判類型將成為抽象概念與具體個案之間溝通的橋梁，成為抽象與具象、普遍與特殊的中點(diǎn)，[7]參見杜宇：《再論刑法上之“類型化”思維——一種基于“方法論”的擴(kuò)展性思考》，載《法制與社會發(fā)展》2005年第6期，第108頁。從而真正助益于商標(biāo)惡意注冊外在行為的現(xiàn)實(shí)認(rèn)定，最終為商標(biāo)惡意注冊的法律規(guī)制提供更有效的指引，也使“惡意”這一立法文本概念可以從“書面上的法”演變?yōu)椤靶袆又械姆ā薄8]參見[德]齊佩利烏斯：《法學(xué)方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第9頁。

一、作為立法文本概念的“惡意”

《商標(biāo)法》屬于廣義上的民法的特別法，因此，對于商標(biāo)惡意注冊行為中的“惡意”概念，傳統(tǒng)思路會先參考民法中對相關(guān)概念的界定。對于民法上的“惡意”，有觀點(diǎn)認(rèn)為其表示的是一種心理狀態(tài)，一般情形下指的是“明知”自己的行為不存在合法根據(jù)，特殊情形也包括“應(yīng)知”的心理狀態(tài)，但由于自己的重大過失而未知。[9]參見汪澤：《民法上的善意、惡意及其運(yùn)用》，載《河北法學(xué)》1996年第1期，第8頁。

《商標(biāo)法》廣泛使用的概念是“惡意”，但其實(shí)民法中如侵權(quán)法更常用的相近概念是“故意”。侵權(quán)法中的“故意”一般由“知”和“欲”[10]參見葉名怡：《侵權(quán)法上故意與過失的區(qū)分及其意義》，載《法律科學(xué)》2010年第4期，第87頁。二者構(gòu)成，這也與刑法上將犯罪故意分為認(rèn)識因素和意志因素相吻合。對于“惡意”與“故意”的關(guān)系，有觀點(diǎn)認(rèn)為，“惡意”是一種主觀嚴(yán)重程度高于“故意”，且包含道德上的可譴責(zé)性的一種心理狀態(tài)；[11]參見張紅：《惡意侵犯商標(biāo)權(quán)之懲罰性賠償》，載《法商研究》2019年第4期，第161-162頁。另有觀點(diǎn)則認(rèn)為，“惡意”包括主觀故意和使他人受損或使自己獲取不正當(dāng)利益的目的。[12]參見王雅芬、韋俞村：《商標(biāo)惡意訴訟的識別與法律規(guī)制》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2019年第8期，第5頁。

對于《商標(biāo)法》諸多條文中使用的“惡意”注冊[13]實(shí)際上，《商標(biāo)法》中一共有6個法律條文直接將“惡意”這一文本概念作為了法律構(gòu)成要件要素，其中涉及商標(biāo)“惡意注冊”的有3條，即第4條、第45條和第68條；其余如第36條和第47條涉及的是商標(biāo)“惡意使用”，第63條為商標(biāo)“惡意侵權(quán)”，第68條為商標(biāo)“惡意訴訟”。本文旨在對商標(biāo)“惡意注冊”中的“惡意”概念進(jìn)行裁判類型的建構(gòu)，并不涉及其他情形下“惡意”概念的適用。這一文本概念在法律實(shí)踐中的適用問題，商標(biāo)法領(lǐng)域的現(xiàn)有法學(xué)文獻(xiàn)對此也多是參照民法中“惡意”及侵權(quán)法中“故意”等相近概念，從學(xué)理定義的角度出發(fā)，將其分解為認(rèn)識因素和意志因素（亦即目的因素）。筆者經(jīng)檢索分析發(fā)現(xiàn)，既有文獻(xiàn)對“惡意”注冊的定義大致可總結(jié)為：行為人“明知或應(yīng)知”他人在先權(quán)益的存在（認(rèn)識因素），而具有的侵占他人商譽(yù)、或使其商品或服務(wù)與在先權(quán)益人存在特定聯(lián)系、或阻礙他人進(jìn)入特定市場、或進(jìn)行不正當(dāng)競爭的目的（意志因素/目的因素）。[14]采取該種定義方式的如：蔡偉杰：《商標(biāo)注冊中的“惡意”認(rèn)定問題研究》，廈門大學(xué)2018年碩士學(xué)位論文，第38頁；郭楊：《論我國商標(biāo)惡意注冊中“惡意”的認(rèn)定》，吉林大學(xué)2020年碩士學(xué)位論文，第6-9頁。也有作者提出類似的“惡意”認(rèn)定模式如：“惡意=主觀故意+不正當(dāng)目的和手段+可能造成損害。”李釗：《商標(biāo)申請注冊中的惡意問題》，載《中華商標(biāo)》2010年第11期，第14頁。王蓮峰教授則提出第4條應(yīng)適用“可能惡意”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：“商標(biāo)注冊人可能具有阻礙他人正當(dāng)使用商標(biāo)的目的。具體而言，注冊人明知或應(yīng)知第三人已使用該標(biāo)志卻仍進(jìn)行搶先注冊，或者注冊人投機(jī)性地批量進(jìn)行商標(biāo)注冊，均可歸入‘可能惡意’的范疇?！蓖跎彿澹骸兑?guī)制商標(biāo)惡意注冊的法律適用問題研究》，載《中州學(xué)刊》2020年第1期，第56頁。

然而，盡管該學(xué)理定義已初步揭示出“惡意”的基本語義特性及商標(biāo)惡意注冊行為的一些核心范例，并已通過明顯的褒貶評價的語義色彩將立法者承認(rèn)的價值共識儲存于該概念之上，使負(fù)載價值的法律概念得以直接通過邏輯的運(yùn)作來傳遞法律信息，減輕思維負(fù)擔(dān)。[15]參見黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，法律出版社2007年版，第71-73頁。但是該種概念的定義方式仍然存在一些缺陷：（1）此種定義方式并不滿足“概念所欲描述之對象的特征，已經(jīng)被窮盡地列舉”[16]參見黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，法律出版社2007年版，第59頁。的概念設(shè)定要求。正如學(xué)者所說，法律概念的建構(gòu)主要是經(jīng)由“在規(guī)范的客體——法律事實(shí)中分離出它們的構(gòu)成要素”，然后抽象并列舉出它們的共同要素而形成。[17]參見許中緣：《論法律概念——以民法典體系構(gòu)成為視角》，載《法制與社會發(fā)展》2007年第2期，第74頁。但是以上具體列出的不正當(dāng)目的并不周延且交叉重疊，并不能作為概念涵攝的“必要且充分”“不可缺少”“不可替代”的“共同要素”；[18]參見黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，法律出版社2007年版，第59頁。（2）由于“惡意”這一概念實(shí)為描述人的內(nèi)心主觀心理狀態(tài)的語詞，基于內(nèi)心狀態(tài)的不可察性，因此以上定義方式只能直接越至對“惡意”的客觀行為和法效果的描述——如“侵占他人商譽(yù)”“不正當(dāng)競爭”等。但這些列舉出的空泛的概括性語詞仍未能揭露出“惡意”概念內(nèi)在的法律意義脈絡(luò)，而只會將絕大部分步驟的認(rèn)定難題繼續(xù)遺留給法律實(shí)踐，不能體現(xiàn)學(xué)理助益及學(xué)界貢獻(xiàn)。因此，要使意義空洞的抽象概念更好地發(fā)揮其在社會系統(tǒng)中的實(shí)踐功能，必須探尋概念定義以外的其他具體化方式，以使其滿足法律適用之便捷的現(xiàn)實(shí)需求。

二、“惡意”概念的裁判類型構(gòu)造

如上所述，“惡意”概念天然具備的主觀屬性及概念本身的意義空洞化傾向，使得對“惡意”概念進(jìn)行邏輯圓滿的定義建構(gòu)之路并不順暢。而拉倫茨曾指出：“有時大家都信從的概念定義，事實(shí)上是一種類型描述?！盵19][德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，黃家鎮(zhèn)譯，商務(wù)印書館2020年版，第287頁。因此，本文隨后將采用“主導(dǎo)價值觀念+核心要素組合”的類型建構(gòu)方法，嘗試將“惡意”注冊這一立法文本概念還原為可供法律實(shí)踐直接適用的裁判類型，來為案件事實(shí)的法律判斷活動提供更具操作性的法律方法指南。

（一）“主導(dǎo)價值觀念+核心要素組合”的類型建構(gòu)方法

有觀點(diǎn)提出，不確定的法律概念可以分為描述性概念和規(guī)范性概念，[20]參見舒國瀅、王夏昊、雷磊：《法學(xué)方法論前沿問題研究》，中國政法大學(xué)出版社2020年版，第94頁。然而，對于“惡意”這一不確定的概念，則難以從表面上將其直接歸入二者之一。一方面，“惡意”涉及的是行為人的心理事實(shí)，似乎屬于主要運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)方法進(jìn)行歸屬的描述性概念。但正如旺克教授所言：“通過納入一部法律，每一個‘描述性概念’都將必然成為一個規(guī)范性的概念”。[21][德]羅爾夫·旺克：《法律解釋》，蔣毅、季紅明譯，北京大學(xué)出版社2020年版，第77頁。對行為人的目的或意圖是否構(gòu)成“不正當(dāng)”或“惡意”結(jié)論的作出，也必須在法律條文規(guī)范目的的引導(dǎo)下進(jìn)行，因此也必定要啟動價值評價思維。因而可以說，“惡意”概念絕不是一個僅憑價值中立的涵攝程序就可適用的經(jīng)驗(yàn)性構(gòu)成要件，而是一個需要融合事實(shí)描述的經(jīng)驗(yàn)判斷與規(guī)范解釋的價值判斷于一體來認(rèn)定的文本概念要素。[22]參見舒國瀅、王夏昊、雷磊：《法學(xué)方法論前沿問題研究》，中國政法大學(xué)出版社2020年版，第96-97頁。拉倫茨將此類文本概念稱為“規(guī)范性的現(xiàn)實(shí)類型”，因?yàn)椤霸谛纬深愋秃瓦M(jìn)行相應(yīng)的類型歸屬時，經(jīng)驗(yàn)要素和規(guī)范要素都會參與其中，這兩類因素的結(jié)合正好構(gòu)成這種類型的本質(zhì)，所以可稱之為‘規(guī)范性的現(xiàn)實(shí)類型’?！盵23][德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，黃家鎮(zhèn)譯，商務(wù)印書館2020年版，第583頁。

由此可知，要將“惡意”注冊這一文本概念進(jìn)一步具體化為商標(biāo)行政及司法實(shí)踐中的裁判類型，須同時運(yùn)用直觀化和可感知的經(jīng)驗(yàn)判斷，及隱匿于法規(guī)范背后之立法目的的價值判斷。事實(shí)上，本文之后采用的拉倫茨所提出的“主導(dǎo)價值觀念+核心要素組合”的類型建構(gòu)方法，[24]參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，黃家鎮(zhèn)譯，商務(wù)印書館2020年版，第284-288頁。即體現(xiàn)了將“惡意”概念還原為經(jīng)驗(yàn)要素與規(guī)范要素并存的“規(guī)范性的現(xiàn)實(shí)類型”的這一過程。亦即，主導(dǎo)價值觀念是一種價值判斷，其作用是為了使隱匿于概念背后的立法目的浮現(xiàn)出來，防止單看概念語意而發(fā)生“誘引自價值剝離”的現(xiàn)象；[25]“法律概念應(yīng)目的而生?！薄叭绻雎栽诜筛拍畹慕?gòu)過程中，通常已對之負(fù)荷以價值，則經(jīng)過抽象化的法律概念，常常會自當(dāng)初所據(jù)以設(shè)計該法律概念的價值或規(guī)范目的剝離，而使其適用的結(jié)果，不但偶而或經(jīng)常導(dǎo)致背離其原應(yīng)促其實(shí)現(xiàn)之價值或規(guī)范目的，而且喪失向前演進(jìn)，以更圓滿地實(shí)現(xiàn)其所自出之規(guī)范意旨或價值的動力?！秉S茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，法律出版社2007年版，第65、68、79頁。類型要素的提煉與組合則是為了將“惡意”這一主觀性的不確定概念外化為可憑經(jīng)驗(yàn)直觀感知的事實(shí)判斷要素，以便于商標(biāo)行政及司法工作人員在行政審查及司法審判中的直接適用與認(rèn)定。[26]黃澤敏在《案件事實(shí)的歸屬論證》一文中亦提出“感知經(jīng)驗(yàn)判斷的事實(shí)論證在先、價值判斷與價值論證在后”的遞進(jìn)式符合模式的事實(shí)論證歸屬形式。參見黃澤敏：《案件事實(shí)的歸屬論證》，載《法學(xué)研究》2017年第5期，第80-91頁。

回顧拉倫茨在《法學(xué)方法論》一書中將“動物占有人”這一文本概念轉(zhuǎn)換為類型構(gòu)造的例子，有助于更清晰地把握“主導(dǎo)價值觀念+核心要素組合”的類型建構(gòu)過程?！兜聡穹ǖ洹返?33條把“動物占有人”的概念定義為：動物占有人“是為其自身利益，非暫時性地將動物應(yīng)用于其家居生活、經(jīng)濟(jì)營業(yè)或者一般性置于其支配范圍的人，也即動物屬于其生活或營業(yè)活動范圍?！币来硕x，“營業(yè)場所”和“家室之中”是二選一的概念要素，當(dāng)且僅當(dāng)兩個要素之一存在，就可以確定動物占有人的地位。但是，對于一個帶著狗在街上流動的手藝人而言，其并未將動物置于家室之中或營業(yè)場所之內(nèi)，因此似乎并不能被涵攝進(jìn)“動物占有人”這一概念之中。但是，從該規(guī)范的目的來說，當(dāng)狗造成損害時，作為狗之歸屬的流動手藝人卻必須承擔(dān)此時的動物致害責(zé)任，由此，流動手藝人無疑必須被認(rèn)定為是狗的占有人。也許可以將“營業(yè)場所”和“家室之中”擴(kuò)大解釋為“事實(shí)上的支配力”（直接占有），但是占有也可以由一個人代他人而行使，如當(dāng)狗主人在旅行期間將他的狗托給熟人照管，此時若發(fā)生動物損害事故，按照一般觀念，應(yīng)由實(shí)際享有動物利益的狗的間接占有者，即正在旅行的狗主人（而非直接占有者——正在照管狗的熟人），承擔(dān)“動物占有人”的風(fēng)險責(zé)任。至此，拉倫茨說道：“故而，不論是將動物置于家室或營業(yè)場所之中，還是事實(shí)上的支配力、直接占有和間接占有，都不是動物占有人不可或缺的概念特征，但上述特征之一，只要與占有動物的利益結(jié)合，就具有了意義?！盵27][德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，黃家鎮(zhèn)譯，商務(wù)印書館2020年版，第280-281頁。由此，拉倫茨將《德國民法典》中“動物占有人”的概念定義通過“主導(dǎo)價值觀念+核心要素組合”的建構(gòu)方法轉(zhuǎn)換了類型。其中，可憑經(jīng)驗(yàn)感知的類型的客觀核心要素包括：將動物置于“家室之內(nèi)”或“營業(yè)場所”、“事實(shí)上的支配力”、“直接占有”或“間接占有”等，主導(dǎo)價值觀念則是“利益與風(fēng)險同在”的法理念原則。其中，與概念要素必須作為概念涵攝的充要條件不同，這些列出的類型核心要素可以不同的數(shù)量和強(qiáng)度出現(xiàn)在不同的案件事實(shí)之中（如帶著狗在街上流動的手藝人、旅行期間將狗托給熟人照管的狗主人等），但所有類型要素在個案中均非不可或缺，最終決定類型要素組合之整體圖景是否應(yīng)歸于“動物占有人”、因而需作為動物致害風(fēng)險責(zé)任的承擔(dān)者的，則取決于其是否是動物利益的實(shí)際享有者。易言之，利益之所在，則動物占有人之責(zé)任風(fēng)險之所在。[28]參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，黃家鎮(zhèn)譯，商務(wù)印書館2020年版，第280-288頁。

（二）類型構(gòu)造的核心要素：“知名度”“相似”“接觸”

“惡意”概念的特性之一在于其主觀屬性，即行為人內(nèi)在“目的”或“意圖”的不可察性。有學(xué)者在區(qū)分刑法上的故意殺人和故意傷害致死的犯罪意圖時指出：“由于犯罪的主觀方面不可觀察，故而‘主客觀相統(tǒng)一原則’在操作層面上必然表現(xiàn)為‘客觀統(tǒng)一主觀’，且由于所有實(shí)體法判斷最終都要深入到證據(jù)法層面，故而‘推定—反證模式’可以替代實(shí)體法上的要件識別。”[29]桑本謙：《法律教義是怎樣產(chǎn)生的——基于后果主義視角的分析》，載《法學(xué)家》2019年第4期，第1-16頁。亦即，該學(xué)者指出，對主觀意圖的司法認(rèn)定只能將其外化為客觀表現(xiàn)行為來進(jìn)行推定。筆者以為，這種“客觀統(tǒng)一主觀”（或者說“由客觀推定主觀”）并結(jié)合“推定—反證模式”的認(rèn)定方式實(shí)際上是法律實(shí)務(wù)中對主觀要件進(jìn)行識別的唯一且通用方法。如在“美的廷森案”中，北京市高級人民法院將2014年《商標(biāo)法》第45條第1款中的“惡意”定義為：“一種申請注冊時的主觀意圖，具體而言指的是一種攀附他人商標(biāo)知名度及商譽(yù)的意圖，在舉證過程中可以通過其客觀表現(xiàn)的行為加以推定。明知他人在先商標(biāo)具有較高知名度仍然注冊容易導(dǎo)致混淆或誤導(dǎo)的商標(biāo)可推定具有惡意。訴爭商標(biāo)的權(quán)利人能夠說明申請注冊訴爭商標(biāo)正當(dāng)性的可以推翻上述推定?！盵30]黃洪有訴國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會因商標(biāo)權(quán)無效宣告請求行政糾紛案”，北京市高級人民法院（2017）京行終1542號二審行政判決書。

事實(shí)上，現(xiàn)有文獻(xiàn)研究大多數(shù)也確實(shí)都是從對商標(biāo)惡意注冊行為的客觀外在表現(xiàn)來進(jìn)行分析，其中尤其不乏對其進(jìn)行類型化的嘗試。如有作者將商標(biāo)惡意注冊行為劃分為“不正當(dāng)競爭型”和“權(quán)利濫用型”兩大類，前一類可再次二分為“搭便車”型和“阻止在先權(quán)利人進(jìn)入市場”型；后一類則可再細(xì)分為“囤積注冊”型和“基于從在先權(quán)利人處獲得經(jīng)濟(jì)收益”型。[31]參見孫明娟:《惡意注冊的概念、類型化及其應(yīng)用》，載《中華商標(biāo)》2018年第3期，第32-33頁。但這種分類方法并不同于本文所應(yīng)用的類型建構(gòu)方法。因?yàn)檫@些分類通常也僅是按照一定的標(biāo)準(zhǔn)對《商標(biāo)法》相關(guān)條文進(jìn)行羅列并進(jìn)行表面的大致劃分，其實(shí)質(zhì)不過是對既有法律條文的復(fù)述與整理，而未能對其進(jìn)行具體化的分解整合，并抽象出共同的核心要素，因此并不足以滿足法律思維“以簡約應(yīng)對復(fù)雜”的要求，[32]參見陳金釗：《法律如何調(diào)整變化的社會——對“持法達(dá)變”思維模式的詮釋》，載《清華法學(xué)》2016年第6期，第79頁。從而也無益于應(yīng)對實(shí)踐中表現(xiàn)多樣的惡意注冊行為，尤其不能處理我國現(xiàn)行法律框架所不曾納入的一些非典型惡意注冊行為。

筆者通過對《商標(biāo)法》規(guī)制的惡意注冊行為的歸納分析（見下表一），并運(yùn)用上文所述拉倫茨所推崇的“主導(dǎo)價值觀念+核心要素組合”的類型建構(gòu)方式，同時以《商標(biāo)法》第7條規(guī)定的“誠實(shí)信用原則”作為“聯(lián)結(jié)特定類型和相應(yīng)法律效果的主導(dǎo)性價值觀念”[33][德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，黃家鎮(zhèn)譯，商務(wù)印書館2020年版，第285頁。，從商標(biāo)惡意注冊的各種外在表現(xiàn)行為中抽取出了“知名度”“相似”“接觸”這三個客觀特征，作為判斷“惡意”的核心要素。三個核心要素可在不同的案件中以不同的數(shù)量和強(qiáng)度進(jìn)行重新組合，決定案件事實(shí)能否歸入“惡意”注冊的是這些要素組合在個案中最終呈現(xiàn)出來的整體形象。這種要素組合式的類型認(rèn)定方式能夠在實(shí)踐中保留相當(dāng)?shù)拈_放空間和可變性，以供容納參差多樣的現(xiàn)實(shí)形態(tài)。

之所以能將“惡意”注冊中主觀性質(zhì)的“明知”或“應(yīng)知”具體化為可由證據(jù)事實(shí)直接證明的“知名度”“相似”“接觸”這三個客觀要素，是因?yàn)樗鼈兊牟煌M合能體現(xiàn)惡意注冊申請人“知曉”（“明知”或“應(yīng)知”）引證商標(biāo)的兩種不同途徑：

其一，“非接觸”路徑：即以強(qiáng)知名度特征為代表的“馳名商標(biāo)”等體現(xiàn)的線上虛擬傳播及大眾傳播路徑，其要素組合為“知名度+相似”。因?yàn)槿绻C商標(biāo)的知名度越高及商標(biāo)、商品的相似性程度越高，則可推定惡意注冊申請人“明知或應(yīng)知”該引證商標(biāo)的可能性也越大，推定其存有攀附商譽(yù)等不正當(dāng)目的或意圖的可能性也越大。而這種線上虛擬傳播及大眾傳播路徑也表明，其無須具備“接觸”要素，而一般只需具有“知名度”及“相似”要素，但“接觸”要素的缺位并不影響馳名商標(biāo)等案件中“惡意注冊”的認(rèn)定。

其二，“實(shí)體接觸”路徑：如《商標(biāo)法》第15條規(guī)定的代理或代表及合同、業(yè)務(wù)往來關(guān)系體現(xiàn)的當(dāng)事人間的實(shí)體傳播路徑，其要素組合為“接觸+相似”[34]實(shí)際上，“實(shí)質(zhì)性相似+接觸”規(guī)則是知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域通行的侵權(quán)判斷原則，吳漢東老師曾將其運(yùn)用于著作權(quán)、專利權(quán)和商業(yè)秘密保護(hù)領(lǐng)域，但尚未將其運(yùn)用于商標(biāo)權(quán)保護(hù)領(lǐng)域。參見吳漢東：《試論“實(shí)質(zhì)性相似+接觸”的侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則》，載《法學(xué)》2015年第8期，第63-72頁。。在此種傳播路徑中，注冊商標(biāo)申請人與引證商標(biāo)權(quán)人的接觸關(guān)系的緊密程度、商標(biāo)及商品或服務(wù)的相似性程度都與惡意注冊申請人“明知或應(yīng)知”引證商標(biāo)的可能性呈現(xiàn)正比關(guān)系。

結(jié)合既有法規(guī)和文獻(xiàn)資料，有必要對“知名度”“相似”“接觸”這三個要素的客觀認(rèn)定分別做進(jìn)一步的闡述，來為法律實(shí)踐提供更為直接的操作指南：

（1）“知名度”：此處的“知名度”與《商標(biāo)法》第32條第2款規(guī)定的“有影響力”商標(biāo)、第44條規(guī)定的“馳名”商標(biāo)指涉相同，只是在知名程度上存在梯級差異，其中，對商標(biāo)構(gòu)成“馳名”的舉證程度要求最高。因而，可將《商標(biāo)法》第14條規(guī)定的對馳名商標(biāo)的認(rèn)定因素直接遷移至所有涉及商標(biāo)“知名度”或“影響力”判斷的情境：如相關(guān)公眾對該商標(biāo)的知曉程度，商標(biāo)使用的持續(xù)時間，商標(biāo)的任何宣傳工作的持續(xù)時間、程度和地理范圍，該商標(biāo)作為馳名商標(biāo)受保護(hù)的記錄等。

（2）“相似”：“相似”的判斷標(biāo)準(zhǔn)其實(shí)與傳統(tǒng)上商標(biāo)的“混淆可能性”一致，即主要通過申請商標(biāo)與引證商標(biāo)的相似性，以及申請商標(biāo)與引證商標(biāo)在核定使用的商品、服務(wù)的類似性兩方面來判斷。商標(biāo)的顯著性和獨(dú)特性也主要影響的是商標(biāo)“相似性”判斷的難易程度，因而也可將其納入商標(biāo)“相似性”要素之內(nèi)。對于“相似性”的具體判斷準(zhǔn)則，《商標(biāo)審查及審理指南》已對文字商標(biāo)、圖形商標(biāo)及組合商標(biāo)分別作出了十分詳細(xì)及可操作化的規(guī)定。[35]國家知識產(chǎn)權(quán)局：《商標(biāo)相同、近似的審理審查》，載《商標(biāo)審查審理指南》2021年版，第239-278頁。

（3）“接觸”：“接觸”可能性則可通過以下表現(xiàn)加以推斷：常見的情形如貿(mào)易往來、人員往來、有過糾紛、處于相同地域范圍等，《商標(biāo)審查及審理指南》對第15條第1款中“代理、代表關(guān)系”進(jìn)行的擴(kuò)大解釋，將尚處磋商中或已結(jié)束后的關(guān)系納入其中，并將第2款的“合同、業(yè)務(wù)往來關(guān)系或其他關(guān)系”具體化為通過親屬、投資等特定關(guān)系人串通合謀的間接接觸關(guān)系等。[36]《商標(biāo)審查及審理指南》中列舉的常見的“合同、業(yè)務(wù)往來關(guān)系”包括：（1）買賣關(guān)系；（2）委托加工關(guān)系；（3）加盟關(guān)系（商標(biāo)使用許可）；（4）投資關(guān)系；（5）贊助、聯(lián)合舉辦活動；（6）業(yè)務(wù)考察、磋商關(guān)系；（7）廣告代理關(guān)系；（8）其他商業(yè)往來關(guān)系。《商標(biāo)審查及審理指南》中列舉的常見的“其他關(guān)系”包括：（1）親屬關(guān)系；（2）隸屬關(guān)系（例如除第十五條第一款規(guī)定的代表人以外的其他普通員工）；（3）商標(biāo)申請人與在先使用人營業(yè)地址鄰近。國家知識產(chǎn)權(quán)局：《商標(biāo)相同、近似的審理審查》，載《商標(biāo)審查審理指南》2021年版，第348頁。

而不論是“知名程度”“相似程度”還是“接觸程度”，都是存在著數(shù)量可變性及強(qiáng)度差異的要素，數(shù)量的可變性表明在一個案件事實(shí)中有時并不要求三個要素都同時滿足，強(qiáng)度差異則允許某一高強(qiáng)度的要素補(bǔ)足其余強(qiáng)度較弱的要素，由此，不同要素間即可呈現(xiàn)出此消彼長、相互補(bǔ)足的關(guān)系，這正體現(xiàn)出類型建構(gòu)方法在開放性和流動性上的顯著優(yōu)勢。

（三）“誠信原則”價值觀念主導(dǎo)下的類型要素組合

與概念定義方式中所要求的“概念特征必須全部在案件事實(shí)中出現(xiàn)”相比，類型中的某些要素卻不需要全部存在，它們可以“或多或少”地被給出，在一定程度上也可以彼此互換，因此，類型要素實(shí)際上只具有征兆或標(biāo)記的意義。[37]參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，黃家鎮(zhèn)譯，商務(wù)印書館2020年版，第284-285頁。那么，裁判者在面臨這些不同要素“時有時無”“或多或少”出現(xiàn)的案件事實(shí)中，如何最終決斷出其應(yīng)否歸入“惡意”注冊的裁判類型中呢？此時，實(shí)際上只能借助統(tǒng)領(lǐng)《商標(biāo)法》規(guī)范體系的一般條款——《商標(biāo)法》第7條規(guī)定的誠實(shí)信用原則，來賦予裁判者進(jìn)行價值判斷的自由裁量權(quán)，[38]立法者經(jīng)常會在法律中規(guī)定一些“一般條款”（如誠實(shí)信用、禁止權(quán)利濫用）等作為價值傳遞的路徑，其本質(zhì)是賦予法官以自由裁量權(quán)，為個案的裁判指引方向。參見姚輝：《民法學(xué)方法論研究》，中國人民大學(xué)出版社2020年版，第455頁。由其在個案的利益衡量中依據(jù)自身的法感受作出最終評價。[39]齊佩利烏斯指出：“在法律為法官參與正義問題的決定留下余地，并且法律的價值決定以及其他材料都不能為（確定）有公認(rèn)力的正義觀念提供可靠依據(jù)的情況下，決定的作出只能以法官個人的法感受為基礎(chǔ)，盡管它（顯然）有很大的局限性。”[德]齊佩利烏斯：《法學(xué)方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第26頁。

例如，在邵文軍與寧波廣天賽克思液壓有限公司（以下簡稱廣天賽克思公司）侵害商標(biāo)權(quán)糾紛一案中，被告廣天賽克思公司對于“賽克思”擁有合法的在先字號權(quán)和在先域名權(quán)，但“賽克思SAIKESI”的商標(biāo)專用權(quán)卻是由原告邵文軍借職務(wù)便利率先注冊獲得。正因如此，原告邵文軍才以此為據(jù)向被告廣天賽克思公司主張停止商標(biāo)侵權(quán)及賠償損失。一審法院以被告擁有合法在先權(quán)利、因而主觀上不具有攀附原告邵文軍商標(biāo)聲譽(yù)的惡意為由駁回了原告的訴訟請求；[40]浙江省寧波市中級人民法院民事判決書，（2012）浙甬知初字第41號。二審法院則以我國實(shí)行商標(biāo)注冊原則和申請在先原則為由，判定一審被告對“賽克思”進(jìn)行使用構(gòu)成對原告邵文軍的商標(biāo)專用權(quán)侵權(quán)；[41]浙江省高級人民法院民事判決書，（2012）浙知終字第306號。再審法院最高院在我國申請在先的商標(biāo)注冊制度與誠實(shí)信用原則的價值權(quán)衡之間，最終選擇了判定原告由于“接觸+相似”要素的具備及其注冊商標(biāo)“知名度”要素的欠缺而構(gòu)成惡意搶注商標(biāo)，屬于違反誠信原則的不正當(dāng)行為，因此盡管原告在法律上享有注冊商標(biāo)專用權(quán)，最高法院仍以對誠信價值的保護(hù)為先，駁回了原告的訴訟請求。[42]最高法院指出，邵文軍原系與被告同處一地的工商部門工作人員（接觸要素），應(yīng)當(dāng)知悉賽克思廠、廣天賽克思公司商標(biāo)的實(shí)際注冊情況、字號（或字號主要部分）及企業(yè)名稱簡稱的實(shí)際使用狀況等相關(guān)信息資料；但其于辭職后在與廣天賽克思公司經(jīng)營范圍同類的商品上，注冊與廣天賽克思公司企業(yè)字號主要部分中文及拼音相同的商標(biāo)（相似要素），直至本案二審結(jié)束時仍未使用，卻針對在先權(quán)利人提起侵權(quán)之訴，其行為有違誠實(shí)信用，不具有正當(dāng)性，不應(yīng)受法律保護(hù)。即便邵文軍對涉案商標(biāo)享有商標(biāo)專用權(quán)，但其商標(biāo)專用權(quán)的排斥力因該商標(biāo)不具知名度而應(yīng)受到一定的限制，其亦無權(quán)禁止廣天賽克思公司在原有的范圍內(nèi)繼續(xù)使用（知名度要素）。邵文軍與寧波廣天賽克思液壓有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案，最高人民法院（2014）民提字第168號再審民事判決書。

誠信原則的本質(zhì)是市場交易中人人可得期待的交易道德，其旨在謀求私人當(dāng)事人之間及當(dāng)事人與社會之間的兩重利益關(guān)系的公平公正，對裁判者而言，則意味著立法者賦予其在個案中進(jìn)行利益衡量的自由裁量權(quán)。[43]參見梁慧星：《誠實(shí)信用原則與漏洞補(bǔ)充》，載《法學(xué)研究》1994年第2期，第23-24頁。在《商標(biāo)法》中，誠信原則調(diào)整的這兩重利益關(guān)系都有所體現(xiàn)：一方面，《商標(biāo)法》總體上屬于民法的范疇，商標(biāo)專用權(quán)的本質(zhì)也是一種私權(quán)，[44]參見吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)本質(zhì)的多維解讀》，載《中國法學(xué)》2006年第5期，第97頁。因此《商標(biāo)法》必須保護(hù)市場交易中私主體的合法商譽(yù)權(quán)益不被其他私人攀附；另一方面，《商標(biāo)法》作為國家知識產(chǎn)權(quán)法的重要組成部分，也具有一種國家政策工具的屬性，其價值目標(biāo)也在于尋求私權(quán)主體的壟斷利益與社會公共利益之間的一種平衡。[45]參見馮曉青：《利益平衡論：知識產(chǎn)權(quán)法的理論基礎(chǔ)》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2003年第6期，第16-17頁。與《商標(biāo)法》調(diào)整的雙重利益關(guān)系相對應(yīng)，在誠信原則價值觀念的主導(dǎo)之下，也可以初步形成兩種主要的商標(biāo)惡意注冊裁判類型：其一是以“知名度”為單一核心要素的絕對惡意注冊行為，典型例子如：（1）大量搶注公共資源作為商標(biāo)的行為，公共資源一般有：地名、知名景區(qū)名稱、山川名稱、公共文化藝術(shù)資源、行業(yè)術(shù)語等；（2）大量搶注或摹仿知名度較高商標(biāo)的行為，如“可口可櫟”（模仿“可口可樂”）、“羊蔻”（模仿“蘭蔻”）等；（3）大量申請享有較高知名度的人名、企業(yè)名稱等侵犯多人的在先權(quán)利的行為。無論是已作為公共資源的標(biāo)識還是大量知名商標(biāo)或知名的自然人姓名或企業(yè)名稱，其都由于強(qiáng)知名度要素的具備而對社會公共秩序產(chǎn)生著一定的影響，大批量的惡意注冊若由特定權(quán)利人適用相對理由條款一一尋求救濟(jì)，也會耗費(fèi)大量公共行政及司法資源，因此法律必須保障此種公共利益不為私權(quán)主體所侵害，實(shí)現(xiàn)私人利益與公共利益之間的平衡。其二則是可由“知名度”“相似”“接觸”的三要素進(jìn)行不同組合的各類相對惡意注冊行為，其尋求的是私主體當(dāng)事人之間的利益平衡。此種裁判類型在現(xiàn)實(shí)中的案件事實(shí)中更為復(fù)雜，但也正能體現(xiàn)出類型構(gòu)造面對繁雜現(xiàn)實(shí)呈現(xiàn)出的開放性優(yōu)勢，本文其后將以《商標(biāo)法》的典型條款為對象對其進(jìn)行規(guī)范檢驗(yàn)及實(shí)例分析。

三、裁判類型的規(guī)范檢驗(yàn)

理論的科學(xué)性在于可檢驗(yàn)性，[46]參見楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社2013年版，第16-17頁。“規(guī)范類型愈是經(jīng)得起證偽的檢驗(yàn)便愈可靠?！盵47]杜宇：《刑法規(guī)范的形成機(jī)理——以“類型”建構(gòu)為視角》，載《法商研究》2010年第1期，第149頁。。有學(xué)者提出，刑法類型的可檢驗(yàn)性可從論理性和有用性兩個方面著手，論理性注重類型邏輯的連貫性、一致性、周延性等方面，有用性則立足于類型的實(shí)際功能和實(shí)務(wù)處理效果等方面進(jìn)行考察。[48]參見張文、杜宇：《刑法視域中“類型化”方法的初步考察》，載《中外法學(xué)》2002年第4期，第432頁。本文其后將立基于《商標(biāo)法》外在的法規(guī)范體系，將“知名度”“相似”“接觸”的三要素類型應(yīng)用于對商標(biāo)惡意注冊主要條文間內(nèi)在意義脈絡(luò)的檢驗(yàn)，并輔之以實(shí)務(wù)中典型案例的分析，以揭示出《商標(biāo)法》在誠信原則統(tǒng)率下的內(nèi)在體系構(gòu)成的邏輯融貫性和意義協(xié)調(diào)性。

（一）“知名度”要素的長板效應(yīng)：馳名商標(biāo)條款

木桶原理也叫“短板效應(yīng)”，是指一個木桶的裝水量取決于最短的那塊木板；而斜木桶原理也叫“長板效應(yīng)”，是指在木桶斜過來時可以裝下更多的水，此時裝的水量由最長的那根木板決定，所以又稱“長板理論”。在“知名度”“相似”“接觸”的三要素中，馳名商標(biāo)在“知名度”這一極上尤為突出，可以視之為“長板”，而對于其他的“短板”，法律則對其放低了要求，甚至突破了相應(yīng)的要素標(biāo)準(zhǔn)。這與類型理論中諸要素間此消彼長的彈性組合關(guān)系恰相符合。

例如，《商標(biāo)法》第13條第2款規(guī)定：“就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國注冊的馳名商標(biāo)，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用?！蓖ㄟ^“知名度”“相似”“接觸”三要素的類型構(gòu)造對該條款進(jìn)行分析可以發(fā)現(xiàn)，“知名度”要素對應(yīng)的是“馳名商標(biāo)”，且是一種強(qiáng)“知名度”；“相似性”要素通常包括申請商標(biāo)與引證商標(biāo)的相似性、以及商標(biāo)核定使用的商品或服務(wù)的相似性，前者在本款中主要體現(xiàn)在對商標(biāo)的“復(fù)制、摹仿或者翻譯”上，后者則凸顯了本款對常規(guī)相似要素的一種突破，因?yàn)槠湟?guī)定的是“就不相同或者不相類似商品”，也即突破了《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》的一般適用要件，盡管有學(xué)者指出，“商標(biāo)的本質(zhì)就在于特定標(biāo)識與特定商品之間的聯(lián)系”。[49]宋建寶：《論商標(biāo)權(quán)的本質(zhì)及其異化》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2011年第1期，第77頁。并且該馳名商標(biāo)條款也并未要求“接觸”要素，其原因在于，隨著現(xiàn)代傳播方式的日益虛擬化和云端化，馳名商標(biāo)的“知名”通常面向的是不特定的公眾主體，因而線下實(shí)體性的特定“接觸”要件在“強(qiáng)知名度”這一長板的補(bǔ)足之下，也就不再必要。

以上對法律規(guī)范的分析可輔以實(shí)務(wù)中的具體案例，以獲得更加具象的認(rèn)識與深入的理解。在“CAMRY”商標(biāo)案[50]楊學(xué)梁與國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會其他一審行政判決書，北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2017）京73行初5764號；楊學(xué)梁等與國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會其他二審行政判決書，北京市高級人民法院（2019）京行終3871號。中，自然人楊學(xué)梁申請的訴爭商標(biāo)“CAMRY”與豐田汽車公司的引證商標(biāo)“CAMRY”的字母構(gòu)成、呼叫等方面相同，因而構(gòu)成對豐田公司馳名商標(biāo)的復(fù)制、摹仿。然而，豐田汽車公司的引證商標(biāo)“CAMRY”核定使用在第12類的機(jī)動車、汽車零件上，自然人楊學(xué)梁申請的訴爭商標(biāo)“CAMRY”核定使用的商品則是第16類[紙；室內(nèi)水族池；水族池罩；室內(nèi)觀賞植物（人工動物或植物園）；室內(nèi)觀賞植物園（仿自然動物或植物園）；模型材料；書籍；教學(xué)掛圖；印刷出版物。]盡管豐田車明顯與第16類的紙、書籍等相差迥異，但如上所述，根據(jù)《商標(biāo)法》第13條第2款的規(guī)定，法院仍然可認(rèn)定訴爭商標(biāo)的申請注冊違反了2001年《商標(biāo)法》第13條第2款之規(guī)定。

除了對馳名商標(biāo)的跨類保護(hù)之外，最高人民法院在(2015)知行字第116號公報案例判決書中還曾指出：“在引證商標(biāo)具有如此高的顯著性和知名度的情況下，與其構(gòu)成近似商標(biāo)的范圍較普通商標(biāo)也應(yīng)更寬，同業(yè)競爭者亦相應(yīng)地應(yīng)具有更高的注意和避讓義務(wù)?！惫识J(rèn)定北京福聯(lián)升鞋業(yè)有限公司的“福聯(lián)升”商標(biāo)構(gòu)成北京內(nèi)聯(lián)升鞋業(yè)有限公司“內(nèi)聯(lián)升”商標(biāo)的近似商標(biāo)，屬違反誠實(shí)信用原則的惡意申請行為。[51]北京福聯(lián)升鞋業(yè)有限公司與被申請人國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會、北京內(nèi)聯(lián)升鞋業(yè)有限公司商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛案，（2015）知行字第116號，《最高人民法院公報》2016年第6期。此處，最高法院實(shí)際是用強(qiáng)“知名度”要素與商品或服務(wù)的“相似性”要素（同業(yè)競爭者）對商標(biāo)標(biāo)識的“相似性”要素進(jìn)行了補(bǔ)足，使強(qiáng)要素的輻射效應(yīng)甚至延伸到了對商標(biāo)標(biāo)識本身的“相似性”進(jìn)行放寬認(rèn)定的判定領(lǐng)域，從而肯定了“福聯(lián)升”與“內(nèi)聯(lián)升”的相似性。需注意的是，與《商標(biāo)法》第13條第2款規(guī)定的馳名商標(biāo)跨類保護(hù)這一法定類型不同，本案實(shí)際屬于一種新的“混合類型”，法定類型有明確的法律條文對類型要素的數(shù)量和強(qiáng)度進(jìn)行了固定組合，但混合類型的要素組合則僅出現(xiàn)在尚未被完全把握的司法個案事實(shí)之中。至于在尚無法律明文規(guī)定的前提下，司法者是否應(yīng)將此種要素重組的案件事實(shí)歸入“惡意”注冊的裁判類型之中，則更多地有賴于法官在誠信原則的主導(dǎo)價值觀念之下作出的自由裁量與決斷。

《商標(biāo)法》另一處對馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)則體現(xiàn)在第45條第1款，[52]《商標(biāo)法》第45條第1款：“已經(jīng)注冊的商標(biāo)，違反本法第十三條第二款和第三款、第十五條、第十六條第一款、第三十條、第三十一條、第三十二條規(guī)定的，自商標(biāo)注冊之日起五年內(nèi)，在先權(quán)利人或者利害關(guān)系人可以請求商標(biāo)評審委員會宣告該注冊商標(biāo)無效。對惡意注冊的，馳名商標(biāo)所有人不受五年的時間限制?！痹摽钜?guī)定，在“馳名商標(biāo)”的“強(qiáng)知名度”與“惡意”要件的補(bǔ)足之下，還可以突破注冊商標(biāo)宣告無效的五年時間限制，此處尤為明顯地體現(xiàn)了要素強(qiáng)度與法律保護(hù)強(qiáng)度之間的正向關(guān)系。需指明的是，由于本文將行為人的內(nèi)心“惡意”外化為了“知名度”“相似”“接觸”這三個客觀要素，因此馳名商標(biāo)的“知名度”要件與“惡意”要件的認(rèn)定可能存在一定的交叉重合。

（二）“接觸”要素的梯級差異：《商標(biāo)法》第15條

此種三要素式的類型構(gòu)造還有助于解釋《商標(biāo)法》第15條規(guī)定的兩種惡意注冊行為在構(gòu)成要件要求上的差異?！渡虡?biāo)法》第15條第1款規(guī)定的是“代理、代表關(guān)系”的搶注行為，[53]《商標(biāo)法》第15條第1款：“未經(jīng)授權(quán)，代理人或者代表人以自己的名義將被代理人或者被代表人的商標(biāo)進(jìn)行注冊，被代理人或者被代表人提出異議的，不予注冊并禁止使用?！钡诙钜?guī)定的構(gòu)成要件則包括“前款規(guī)定以外的合同、業(yè)務(wù)往來等其他特定關(guān)系+明知+相似”。[54]《商標(biāo)法》第15條第2款：“就同一種商品或者類似商品申請注冊的商標(biāo)與他人在先使用的未注冊商標(biāo)相同或者近似，申請人與該他人具有前款規(guī)定以外的合同、業(yè)務(wù)往來關(guān)系或者其他關(guān)系而明知該他人商標(biāo)存在，該他人提出異議的，不予注冊。”以上文提出的“知名度”“相似”“接觸”的三要素彈性組合的類型為錨定標(biāo)準(zhǔn)，對這兩款規(guī)定進(jìn)行對比解讀，可以發(fā)現(xiàn)，“代理、代表關(guān)系”與“其他特定關(guān)系”的區(qū)別主要體現(xiàn)在“接觸”這一維度上的強(qiáng)度差異，即“代理、代表關(guān)系”是一種接觸較為緊密的關(guān)系，“其他特定關(guān)系”的接觸則較為松散和寬泛，因此需要“明知”和“相似”來進(jìn)行補(bǔ)強(qiáng)。（見下圖一）

由于第15條本身就是對兩種特定接觸關(guān)系的案件類型的規(guī)制，因此法律條文已將“接觸”要素的強(qiáng)度固定化，差異就在于“知名度”與“相似”這兩個要素。第2款比之第1款新增的“相似”要素根據(jù)上文提出的“相似”的認(rèn)定方式進(jìn)行認(rèn)定即可，而對于新增的“明知”這一主觀要件，在筆者看來，是與“惡意”一樣同屬于一種內(nèi)在心理狀態(tài)的描述，因此仍須借助外在的客觀表現(xiàn)來加以認(rèn)定。實(shí)際上，第15條第2款的“明知”要件主要是與三要素中余下的“知名度”要件相對應(yīng)。

結(jié) 語

對商標(biāo)“惡意”注冊行為進(jìn)行有效規(guī)制歷來是《商標(biāo)法》的重點(diǎn)內(nèi)容和政策目標(biāo)，因此完善“惡意”注冊條文中“惡意”這一構(gòu)成要件的認(rèn)定也就極具現(xiàn)實(shí)意義。從立法文本概念的角度對“惡意”注冊進(jìn)行概念界定可以有效發(fā)揮其認(rèn)知功能，盡管種種學(xué)理定義的嘗試似乎總是無可避免地存在一些缺憾；然而，商標(biāo)行政及司法實(shí)務(wù)卻更要求將立法文本概念具象化為可供直接認(rèn)定適用的裁判類型，以使抽象的構(gòu)成要件要素與具體的案件事實(shí)之間的對接更為緊密和便捷。本文正是從這一實(shí)踐需求出發(fā)提出的“知名度”“相似”“接觸”的三要素組合式類型構(gòu)造，以期將“惡意”這一主觀概念外化為可由證據(jù)事實(shí)直接認(rèn)定的客觀要素，并通過類型要素在強(qiáng)度及數(shù)量上的可變性來展現(xiàn)出類型構(gòu)造的開放性優(yōu)勢。同時，“誠信原則”的主導(dǎo)價值觀念也能為案件事實(shí)的類型歸入提供最終的價值衡量準(zhǔn)則和法律原則依據(jù)。“類型思維”及“類型構(gòu)造”的法律方法已在民法、刑法等傳統(tǒng)領(lǐng)域中運(yùn)用甚廣，[55]如邱聰智：《回復(fù)原狀的規(guī)范意義——類型思維舉隅之》，載《民事法學(xué)新思維之開展——劉春堂教授六秩華誕祝壽論文集》，元照出版有限公司2008年版；杜宇：《“類型”作為刑法上之獨(dú)立思維形式——兼及概念思維的反思與定位》，載《刑事法評論》第26卷，北京大學(xué)出版社2010年版；姚明斌：《違約金的類型構(gòu)造》，載《法學(xué)研究》2015年第4期。本文將其運(yùn)用至商標(biāo)法領(lǐng)域，也希望這種理論工具能在商標(biāo)法的理論與實(shí)踐中有更大的適用空間，并進(jìn)一步推動商標(biāo)法的傳統(tǒng)規(guī)范分析理論的演進(jìn)。