盧 菲

* 盧菲，中國政法大學證據(jù)科學研究院證據(jù)法學專業(yè)2020級碩士研究生（100088）。

引 言

圖表、示意圖、地圖、模型等是刑事訴訟中常見的可視化實物材料。例如，銀行賬戶交易明細是常見的證明資金流向的書證，然而在網(wǎng)絡犯罪中，尤其是電信詐騙類、網(wǎng)絡賭博類案件往往涉案金額巨大、資金流向復雜，偵查機關(guān)為了作出更明確的說明，會對交易流水材料進行梳理、整合，最終制作出資金流向示意圖，向法官更直觀、形象化地證明犯罪嫌疑人的涉案金額。[1]參見福建省福州市臺江區(qū)人民法院刑事判決書，（2019）閩0103刑初10號；內(nèi)蒙古自治區(qū)喀喇沁旗人民法院刑事判決書，（2021）內(nèi)0428刑初157號；廣西壯族自治區(qū)大化瑤族自治縣人民法院刑事判決書，（2021）桂1229刑初130號。資金流向示意圖就是典型的不同于書證的可視化實物材料。從最早的模型[2]參見陜西省旬陽縣人民法院刑事判決書，（2008）旬刑初字第82號。2008年“華南虎照片造假案”中，用于偽造華南虎腳印的假虎爪模具已經(jīng)被周正龍銷毀，而檢察官在法庭上出示的假虎爪模具用以證明周正龍偽造老虎腳印的事實，而出示的模具是案發(fā)之后制作的模型。參見上海市第三中級人民法院二審刑事裁定書，（2018）滬03刑終25號。檢察官現(xiàn)場對比出示李海雁復制的玩具與正品高達玩具模型，直觀地向法庭展示了被告人李海雁的“龍?zhí)易印蓖婢咴谥w設計、結(jié)構(gòu)比例安排、整體形象呈現(xiàn)以及視覺效果等方面與《機動戰(zhàn)士高達》系列拼裝玩具基本無差別。、模擬動畫[3]2009年“孫偉銘酒駕案”中，檢察官向法庭演示了案發(fā)現(xiàn)場模擬動畫，形象化地再現(xiàn)案發(fā)過程。參見谷萍、查洪南、萬軍：《動態(tài)檢察官細說成都“醉駕死刑”案》，載中華人民共和國最高人民檢察院網(wǎng)站2009年7月30日，https://www.spp.gov.cn/sxfhjd/200907/t20090730_49526.shtml。，到隨著智能技術(shù)不斷發(fā)展，虛擬現(xiàn)實（VR）技術(shù)模擬現(xiàn)實場景等進入法庭審判之中，這些可視化實物材料的形式也不斷豐富。示意圖、模型、模擬動畫、虛擬現(xiàn)實（VR）技術(shù)模擬現(xiàn)實場景的實際運旨在于幫助法官在庭審中作出準確的事實認定。然而由于理論界與司法實踐缺乏整體關(guān)注，這類可視化實物材料能否作為證據(jù)使用、如何審查都是亟待解決的問題。在學理上，這類可視化的材料被稱為示意證據(jù)，指對主證據(jù)[4]基于示意證據(jù)的輔助性特征，本文將示意證據(jù)所解釋說明的證據(jù)稱為“主證據(jù)”。發(fā)揮解釋說明作用的證據(jù)。

從2014年《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中提出的“推進以審判為中心的訴訟制度改革”到2017年《關(guān)于全面推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的實施意見》提出的“完善各類證據(jù)的舉證、質(zhì)證、認證規(guī)則，確保訴訟證據(jù)出示在法庭、案件事實查明在法庭、訴辯意見發(fā)表在法庭、裁判結(jié)果形成在法庭”[5]《最高人民法院關(guān)于印發(fā)〈人民法院辦理刑事案件庭前會議規(guī)程（試行）〉〈人民法院辦理刑事案件排除非法證據(jù)規(guī)程（試行）〉〈人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調(diào)查規(guī)程（試行）〉的通知》（法發(fā)〔2017〕31號）。，強調(diào)發(fā)揮庭審的關(guān)鍵作用，對訴訟證據(jù)的出示與審查提出了新要求，標志著我國的刑事訴訟制度改革進入新時期。威格摩爾指出，“一個物質(zhì)的物體……總是傾向于無意識地給頭腦留下印象，在它的赤裸的目光，與它的真實性。”[6]See John Henry Wigmore., A Treatise on the System of Evidence in Trials at Common Law, 5 Columbia Law Review 68, 68-71(1905).示意證據(jù)是對證人證言的具象化，允許示意證據(jù)在法庭上出示，有助于說明和解釋主證據(jù)，對推動庭審實質(zhì)化改革具有重要意義。

在我國有關(guān)示意證據(jù)的理論研究中，曾有學者反思證據(jù)制度示意化，并對示意證據(jù)的特征、意義進行總結(jié)，提出初步的示意證據(jù)基礎(chǔ)證明制度[7]參見謝小劍：《示意證據(jù)制度初論》，載《中國刑事法雜志》2010年第6期，第56-62頁。；亦有學者對示意證據(jù)進行中國法確認，厘清示意證據(jù)的基本類型，并嘗試勾畫示意證據(jù)的法庭調(diào)查規(guī)則和法庭辯論規(guī)則[8]參見羅維鵬：《示意證據(jù)規(guī)則建構(gòu)》，載《清華法學》2019年第6期，第104-121頁。。以上研究試圖從不同角度對示意證據(jù)規(guī)則進行梳理，但并未從對審查方式進行類型化分析，缺乏對司法適用中觀念因素、制度因素以及證據(jù)審查方式的系統(tǒng)審視。本文將觀察示意證據(jù)的已有規(guī)則，以兩種審查方式為切口反思示意證據(jù)的司法適用誤區(qū)，在此基礎(chǔ)上將目光轉(zhuǎn)向較為成熟的美國示意證據(jù)的理論和實踐，探究美國示意證據(jù)規(guī)則適用的價值基礎(chǔ)與內(nèi)在邏輯，進而提出我國示意證據(jù)規(guī)范適用的路徑，回應理論與實踐困惑。

一、示意證據(jù)的實踐樣態(tài)

基于實證觀察，刑事審判中的示意證據(jù)主要包括三種類型：第一類是案件發(fā)生后制作的錄制品或照片（簡稱“錄制品或照片”），如兇案發(fā)生后拍攝的現(xiàn)場照片；第二類是專門為訴訟制作的原證據(jù)的衍生品或替代品（簡稱“衍生品或替代品”），包括圖表、圖形、地圖、模型、實驗、計算機動畫等，如在侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件中用于比對的材料[9]參見北京市第三中級人民法院二審刑事裁定書， (2018)京03刑終332號。該案中辦案檢察官充分利用統(tǒng)計軟件，將涉案侵權(quán)物的數(shù)量、種類、權(quán)利人等信息進行整理，利用專案組成員的技術(shù)背景，建立數(shù)據(jù)比對模型，對涉案八個倉庫的侵權(quán)出版物進行充分比對，有力反駁被告人辯解，并將上述成果在出庭時以可視化的方式向合議庭展示，有效地指控犯罪，促使主犯當庭認罪，取得良好庭審效果。參見《最高檢發(fā)布2018年度檢察機關(guān)保護知識產(chǎn)權(quán)典型案例》，載中華人民共和國最高人民檢察院網(wǎng)站2019年4月25日，https://www.spp.gov.cn/zdgz/201904/t20190425_416184.shtml。；第三類是當庭演示，如證人展示自己在打斗中的姿態(tài)。在我國，示意證據(jù)進入法庭的途徑包括作為示證方式與作為證據(jù)兩種。其中，當庭演示類示意證據(jù)，例如三維還原犯罪現(xiàn)場的“3D現(xiàn)場通”[10]參見范躍紅、王倩霞：《“3D現(xiàn)場通”：辦案“神器”再現(xiàn)案發(fā)場景》，《檢察日報》2021年8月28日,第3版。，往往被視為是示證方式；而部分衍生品或替代品類示意證據(jù)、錄制品或照片類示意證據(jù)則被作為獨立證據(jù)進行規(guī)范。

（一）證據(jù)審查方式：現(xiàn)行證據(jù)種類阻礙示意證據(jù)適用

盡管我國刑事訴訟文本中沒有出現(xiàn)“示意證據(jù)”的概念，但2021年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱2021年《刑事訴訟法解釋》）第83條第1款、第84條第1款、第110條第1款第1項以及2017年《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調(diào)查規(guī)程（試行）》（以下簡稱2017年《法庭調(diào)查規(guī)程》）第32條第1款提及的“照片、錄像、復制品、副本、復制件”屬于“衍生品或替代品”類示意證據(jù)，其保留著原物、原件的特征，只有在特定情形下可以替代原物、原件出示；勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄中所包含的比如拍攝的案發(fā)現(xiàn)場的照片或錄像，屬于“錄制品或照片”類示意證據(jù)、現(xiàn)場方位圖等屬于“衍生品或替代品”類示意證據(jù)。除此之外，《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）及司法解釋并未明確其他類型的示意證據(jù)的適用規(guī)則，給司法適用留下了自由裁量的空間。

隨著時代發(fā)展，一些新型示意證據(jù)如模擬動畫、3D打印模型等層出不窮，已有立法無法應對示意證據(jù)新形式的變化。實踐中，有些示意證據(jù)被直接阻攔在法庭之外，如“廣西北海裴金德故意傷害案”中，律師要求出示模擬實驗錄像被拒絕[11]劉長：《北海新“實驗”——模擬現(xiàn)場、開放旁聽、“73條”》，載《南方周末》2012年4月1日。；有些示意證據(jù)被認可，并作為證據(jù)出現(xiàn)在法庭，但并沒有恰當?shù)淖C據(jù)種類可以容納。以事故現(xiàn)場模擬動畫為例，有些模擬動畫被視為電子數(shù)據(jù)[12]參見資陽市雁江區(qū)人民法院刑事判決書，（2016）川2002刑初352號。，但是事故現(xiàn)場模擬動畫不符合司法解釋對電子數(shù)據(jù)是在“案件發(fā)生過程中形成的”[13]《最高人民法院 最高人民檢察院 公安部關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》（法發(fā)〔2016〕22號）第1條。的要求；有些模擬動畫作為鑒定意見的一部分[14]參見吉林省撫松縣人民法院刑事判決書，（2015）撫刑初字第130號。；有些模擬動畫沒有被附隨式列舉在視聽資料、電子數(shù)據(jù)之后，而是被單獨作為一種證據(jù)[15]參見遼寧省朝陽市中級人民法院刑事附帶民事判決書，（2014）朝刑一初字第00036號；四川省樂山市中級人民法院刑事判決書，（2017）川11刑終171號。，可以看出法院認可模擬動畫可以作為證據(jù)使用而且符合審判需要，但又認為其不屬于視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)類型，只能將其單獨列為一類，從側(cè)面反映出示意證據(jù)與現(xiàn)行八大證據(jù)種類之間的不兼容性。

（二）示證審查方式：“示意證據(jù)”與“示證方式”的混淆

2000年8月，全國公訴改革會議將多媒體示證工作列為重要內(nèi)容，2018年《人民檢察院公訴人出庭舉證、質(zhì)證工作指引》提出公訴人舉證質(zhì)證可以與現(xiàn)代科技相結(jié)合[16]《人民檢察院公訴人出庭舉證、質(zhì)證工作指引》第6條規(guī)定“公訴人舉證質(zhì)證，應當注重與現(xiàn)代科技手段相融合，積極運用多媒體示證、電子卷宗、出庭一體化平臺等，增強庭審指控犯罪效果”。，2017年《法庭調(diào)查規(guī)程》第33條指出“出示證據(jù)時，可以借助多媒體設備等方式出示、播放或者演示證據(jù)內(nèi)容”。2018年“張某故意殺人案”中，北京市檢察院第一分院運用“出庭示證可視化系統(tǒng)”，由現(xiàn)場的目擊證人帶上VR眼鏡，向現(xiàn)場展示自己視角下的案發(fā)情況；再由法醫(yī)借助“出庭示證可視化系統(tǒng)”對案發(fā)情況進行詳細解釋，對被害人身體受損情況及致死原因等進行了當庭演示。[17]參見張鵬、張璇：《首例適用“出庭示證可視化系統(tǒng)”案件在北京一中院開庭》，載北京市第一中級人民法院網(wǎng)站2018年3月1日，https://bj1zy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2018/03/id/3216367.shtml?？梢钥闯?，示證方式的創(chuàng)新，推動了法庭演示的生動化、形象化，使得科學證據(jù)的出示與釋明更有說服力。

多媒體示證基于展示需要，在不改變原有特征的基礎(chǔ)上可能會對部分證據(jù)內(nèi)容進行刪減，優(yōu)化證據(jù)出示的邏輯和方式。判決書中的常見表述有“有公訴機關(guān)提供的經(jīng)多媒體示證、庭審質(zhì)證并予以確認的……等證據(jù)證實”[18]參見四川省德陽市旌陽區(qū)人民法院刑事判決書，（2020）川0603刑初350號。，可以看出庭審質(zhì)證并予以確認的內(nèi)容是證據(jù)，往往不涉及示證方式本身是否恰當、是否具有誤導性等質(zhì)疑。區(qū)別于運用PPT軟件對證據(jù)的簡單排列組合，新興的“3D現(xiàn)場通”、虛擬現(xiàn)實（VR）技術(shù)模擬現(xiàn)實場景基于對多種證據(jù)的深加工，從而使得重建的模擬犯罪現(xiàn)場具有仿真度較高的幾何效果與物理效果。重建模擬犯罪現(xiàn)場的素材可能包括案發(fā)現(xiàn)場的照片、證人證言、勘驗筆錄等諸多證據(jù)。若證據(jù)提出者或制作者在對犯罪現(xiàn)場進行建模的過程中，不當刪減、補充或片面夸大案件的某些細節(jié)（如案件的情節(jié)、人物的形態(tài)等），均可能會產(chǎn)生視覺誤導。[19]參見林秋松：《虛擬現(xiàn)實技術(shù)在法庭示證中的應用研究》，中國政法大學2019年碩士學位論文，第36頁。將其視為示證方式而不是證據(jù)進行審查將帶來這樣的問題：一是立法除了規(guī)定物證、書證、證人證言的“展示”“辨認”“當庭宣讀”[20]2018年《刑事訴訟法》第195條：“公訴人、辯護人應當向法庭出示物證，讓當事人辨認，對未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定意見、勘驗筆錄和其他作為證據(jù)的文書，應當當庭宣讀。審判人員應當聽取公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人的意見?！钡瘸鍪痉绞酵?，《刑事訴訟法》及司法解釋對多媒體示證等示證缺乏具體規(guī)范意見指導；二是法庭質(zhì)證的對象是證據(jù)，如果將其視為證據(jù)出示的方法而不是證據(jù)本身，一旦出現(xiàn)質(zhì)疑，往往通過法官行使自由裁量權(quán)的方式解決，與對證據(jù)進行相關(guān)性、可信性、可采性審查相比，缺乏裁判的穩(wěn)定性，不利于提升司法公信力。

二、示意證據(jù)適用的困境檢視

“證據(jù)信息增量是庭審實質(zhì)化改革的根本價值取向?！盵21]元軼：《庭審實質(zhì)化壓力下的制度異化及裁判者認知偏差》，載《政法論壇》2019年第4期，第94頁。示意證據(jù)被允許在法庭上出示對推動庭審實質(zhì)化具有正向作用。然而，司法實踐中示意證據(jù)兩種審查模式的共同之處在于缺乏相應的風險防范機制，以示證方式規(guī)制當庭演示類示意證據(jù)，關(guān)注“形式”風險而忽略“內(nèi)容”風險；以證據(jù)的方式規(guī)制錄制品、照片類示意證據(jù)，層出不窮的新型示意證據(jù)與現(xiàn)行證據(jù)種類的不兼容性使得部分示意證據(jù)成為“漏網(wǎng)之魚”得以逃避審查。審視之，這些問題源自于對示意證據(jù)必要性、示意證據(jù)能否作為證據(jù)的認識不足，以及缺乏對示意證據(jù)可信性風險的關(guān)注。

（一）忽視法官審判下示意證據(jù)的必要性

在職業(yè)法官審判制度下，示意證據(jù)是否有適用的必要性值得討論。一方面，示意證據(jù)的產(chǎn)生發(fā)展與陪審團制度密切相關(guān)，輔助陪審團理解證人證言、實物證據(jù)。示意證據(jù)具有直觀性特征，主要強調(diào)視覺感受對外行陪審團的影響，能夠生動地向陪審團傳遞信息。而對于職業(yè)法官，正如霍布斯所言，法官“在審判中，要能超脫一切愛、惡、懼、怒、同情等感情”[22][英]霍布斯：《利維坦》，黎思復、黎廷弼譯，商務印書館1985年版，第220頁。?；诖?，有論者認為，從我國刑事審判制度來看，案件的裁判者是經(jīng)過專業(yè)訓練的法官。對于職業(yè)司法人員來說，證據(jù)是否形象、是否直觀，對審判案件不會、也不應該產(chǎn)生影響。[23]參見方工：《檢察機關(guān)公訴不宜使用多媒體示證》，載《法學雜志》2004年第4期，第71頁。另一方面，法官審判下“案卷筆錄中心主義”的裁判方式也影響示意證據(jù)的適用。在我國，同一案件負責庭前準備環(huán)節(jié)與法庭審理環(huán)節(jié)的法官為同一人，主持庭審法官可以在案件審理之前對案卷材料進行全面查閱，了解相關(guān)的證據(jù)。在這種情形下，法官容易“先入為主”，形成預判。其一，示意證據(jù)的主要作用在于解釋說明，而閱卷之后的法官可能會認為在庭審過程中再出示示意證據(jù)沒有必要性，反而會降低訴訟效率、浪費司法資源，這種消極態(tài)度可能影響控辯雙方對示意證據(jù)的適用。其二，移送的案卷中更多包含的是控方的證據(jù)，若案卷包含控方制作的、具有誤導性的證據(jù)，法官在庭前閱卷的過程中可能會產(chǎn)生偏見。盡管自2012年《刑事訴訟法》增設庭前會議制度以來，庭前會議制度經(jīng)過十年的發(fā)展已經(jīng)形成包括“證據(jù)展示和爭點整理”的較為完備的規(guī)則體系，一定程度上有助于“照片、錄像、復制品、副本、復制件”等示意證據(jù)舉證、質(zhì)證的明確化。但庭前會議制度的適用范圍具有有限性，實務中也仍然存在“庭前會議總體使用率低、庭前會議結(jié)論對正式庭審約束效力問題處理不一”[24]賈志強：《刑事庭前會議制度實施狀況研究》，載《中國刑事法雜志》2020年第6期，第167頁。等問題。

（二）對示意證據(jù)能否作為證據(jù)認識不清

從證據(jù)概念的界定上看，立法由證據(jù)“事實說”發(fā)展為證據(jù)“材料說”。從“事實說”的角度看，示意證據(jù)不能作為證據(jù)使用。“事實說”主張證據(jù)本身就是事實，案件事實發(fā)生之時，證據(jù)就已經(jīng)客觀存在，不以人的意志為轉(zhuǎn)移。其中“絕對事實說”主張證據(jù)在內(nèi)容和證據(jù)的表現(xiàn)形式上都等同于事實。[25]參見張保生、陽平：《證據(jù)客觀性批判》，載《清華法學》2019年第6期，第34頁。在此基礎(chǔ)上，證據(jù)是只能法定取證主體依法收集、調(diào)取。而示意證據(jù)大都是案件發(fā)生后人工制作的，源自辦案人員的“認識”或“傳聞”是對證據(jù)加工制作后的認識結(jié)果，不符合證據(jù)“客觀性”要求，因此不能作為證據(jù)使用。[26]參見萬毅：《證據(jù)法學研究用語不規(guī)范問題初探》，載《證據(jù)科學》2014年第2期，第159頁。指出有實務觀點認為人工制作的證據(jù)不具有客觀性，不能作為證據(jù)使用。萬毅教授認為“制作”證據(jù)一直是一個被忽視的概念，認為證據(jù)可以被分為收集的、調(diào)取的和制作的證據(jù)?！笆聦嵳f”重視證據(jù)的內(nèi)容，而忽視了事實具有真實性、而證據(jù)有真有假等方面的區(qū)別，混淆了事實與證據(jù)。因而，以證據(jù)“事實說”作為示意證據(jù)不能作為證據(jù)使用的依據(jù)，存在前提性的錯誤。2012年《刑事訴訟法》采證據(jù)“材料說”，2018年《刑事訴訟法》修改承襲這一觀點?！安牧险f”更注重證據(jù)的外在形式，其采用定義與列舉并存的方式對證據(jù)進行封閉式規(guī)定，為八大證據(jù)種類賦予了合法性。“材料說”對承認示意證據(jù)的阻礙，一方面在于示意證據(jù)具有視聽化的特征，但是諸如當庭演示類示意證據(jù)，很難被界定為是一種“材料”；另一方面，列舉式的立法模式為示意證據(jù)準入制造了障礙，囿于現(xiàn)行的八大證據(jù)種類，許多對審判有價值且廣泛使用的證據(jù)未在規(guī)范層面獲得承認。示意證據(jù)具有形式多樣的特征，除了“照片、錄像、復制品、副本、復制件”外的示意證據(jù)不能被現(xiàn)行證據(jù)種類兼容，因此在“材料說”與現(xiàn)行證據(jù)種類語境下，示意證據(jù)也不能夠作為證據(jù)。

（三）缺乏對示意證據(jù)可信性風險的關(guān)注

由相關(guān)人員基于己方對案件事實的了解和調(diào)查制作的示意證據(jù)，在形象生動地解釋說明主證據(jù)的同時，也具有真實性、準確性和可靠性等可信性風險。[27][美] 特倫斯·安德森、[美]戴維·舒姆、[英]威廉·特文寧：《證據(jù)分析》（第2版），張保生，朱婷，張月波等譯，中國人民大學出版社2012年版，第85頁。一方面，與收集的證據(jù)相比，示意證據(jù)包含著更多的當事人的主觀意圖。就模擬動畫而言，無論有多少證據(jù)的存在，都不會有足夠的證據(jù)來填補每一個動畫細節(jié)，因而模擬動畫的制作者在創(chuàng)作上有很大的自由度。[28]See Bunker, K., From presentation to presence: Immersive virtual environments and unfair prejudice in the courtroom, 92 Southern California Law Review 411, 411-440 (2019).一旦超出必要的創(chuàng)作限度就可能不當增加本不屬于主證據(jù)的信息。另一方面，示意證據(jù)的制作過程中，由于人參與的環(huán)節(jié)更多，容易影響證據(jù)信息的準確性。對比“在殺人現(xiàn)場直接提取的兇器”與“根據(jù)證人描述復制形成的兇器模型”，前者可能只經(jīng)過了偵查人員“提取”一個步驟，司法人員要確保證據(jù)的來源可靠，沒有經(jīng)過偽造、變造、篡改，保持其在外觀、形態(tài)、數(shù)量、內(nèi)容等方面的同一性以及保管鏈條的完整性；而后者可能經(jīng)過“制作”“比對”等若干個環(huán)節(jié)，證人的誠實性以及制作人的品德能力都有所不同，證據(jù)細節(jié)很容易被不當?shù)脑黾?、刪減、修改，進而影響示意證據(jù)的真實性。

實踐中，法官對刑事案件中公訴方出示的“復制品、復制件”等示意證據(jù)的審查——符合法律規(guī)定的“由二人以上制作，有制作人關(guān)于制作過程以及原物、原件存放于何處的文字說明和簽名”等情形可以被采納，未提及制作人出庭作證?；谠V訟效率的考慮，法庭調(diào)查證據(jù)往往以非原物、原件的形式展示，由公訴人宣讀證據(jù)目錄，法庭調(diào)查階段的舉證、質(zhì)證虛化，證人出庭作證率低[29]參見李昌盛：《證人出庭難的應對方案》，載《當代法學》2021年第3期，第101頁。，法庭參與人有時只能通過敘述性語言并結(jié)合日常經(jīng)驗來想象犯罪現(xiàn)場的情況[30]參見史航宇：《VR技術(shù)在未來刑事法庭調(diào)查程序中的應用》，載《公安學刊》2018年第6期，第59頁。。復制品、復制件以外的示意證據(jù)缺乏審查的法律規(guī)定，如在裴金德等故意傷害案中，偵查機關(guān)的偵查實驗視頻受到律師質(zhì)疑，“整個偵查實驗的路線、方案由偵查機關(guān)單獨制定，合法性存疑；更重要的是，實驗結(jié)果依然無法排除其他可能性，未達到死刑案件所需要的‘確定性’”[31]參見劉長：《北海新“實驗”——模擬現(xiàn)場、開放旁聽、“73條”》，載《南方周末》2012年4月1日。。公訴方對此表示，該偵查實驗只是為了驗證一種可能性，而沒有從真實性、準確性與可靠性的角度作出有力回應。法官也并未對其真實性、準確性和可靠性的證據(jù)可信性問題進行審查。示意證據(jù)是在案發(fā)之后控辯雙方基于訴訟的需要而制作形成的，參與人包括制作者、制作素材提供者如被追訴人或證人。因而與收集的證據(jù)相比，示意證據(jù)具有產(chǎn)生誤差的更大可能，應當關(guān)注示意證據(jù)的可信性風險，注重示意證據(jù)對主證據(jù)“公正”“準確”或“真實”的描述，以避免曲解案件真相，對法官準確認定案件事實產(chǎn)生不公正的影響。[32]參見謝小劍：《示意證據(jù)制度初論》，載《中國刑事法雜志》2010年第5期，第58頁。

三、示意證據(jù)制度的域外鏡鑒

基于“證據(jù)法具有普適性”[33][美]羅納德.J.艾倫：《艾倫教授論證據(jù)法（上）》，張保生、王進喜、汪諸豪等譯，中國人民大學出版社2014年版，第31頁。，不同國家證據(jù)制度設計存在差別，但制度背后所蘊含的原理與邏輯具有共通之處，因而反思中國示意證據(jù)理論研究與司法適用應當運用“世界的眼光”。美國對示意證據(jù)的研究起步較早，并積累了大量經(jīng)驗。本部分試圖梳理美國示意證據(jù)制度的大致發(fā)展軌跡與未來發(fā)展趨勢以及美國示意證據(jù)審查判斷方式，在此基礎(chǔ)上探究其內(nèi)部運行邏輯并予以有限借鑒。

（一）美國示意證據(jù)制度的發(fā)展軌跡

19世紀初，邊沁所創(chuàng)造的“實物證據(jù)（real evidence）”是與證人證言截然不同的證據(jù)類別，包括了幾乎所有的示證物，如在法庭上展示傷口，但未提及圖表、圖紙等。[34]See Bentham, Jeremy., Rationale of Judicial Evidence, Hunt and Clarke, 1827.盡管邊沁并未提出示意證據(jù)的概念，但可以視為是最早談及示意證據(jù)的學者。示意證據(jù)在19世紀的審判中運用越來越普遍，但并未有美國證據(jù)法學者對示意證據(jù)進行系統(tǒng)的理論闡述。[35]See Robert D. Brain & Daniel J. Broderick., The Derivative Relevance of Demonstrative Evidence: Chart ing Its Proper Evidentiary Status, Davis Law Review, Summer.1992, p.979.直到1904年，威格摩爾將演示、圖表、模型、地圖等示意證據(jù)置于非言詞證據(jù)的證據(jù)類別中。盡管威格摩爾并未明確提出“示意證據(jù)”這一表述，但清楚分析了示意證據(jù)在法庭中的作用與價值，它指出“（人們）不能僅僅通過語言進行交流；作為一種表達所觀察到的場景的正確印象的方式，言語可能不如行動。因此，當一個證人使用一個模型、圖表或照片向陪審團表達一個觀點時，這個證人只不過是使用一種替代語言作為一種交流手段……如果我們在證人席上否認那些通常被用來作為語言高級替代品的有效傳播媒介，那將是愚蠢的?！盵36]See John Henry Wigmore., A Treatise on the System of Evidence in Trials at Common Law, 5 Columbi a Law Review 68, 68-71(1905).威格摩爾所提出的“模型、圖表或照片”等視覺效果較于單純的語言描述具有優(yōu)勢，因此成為英美法系法律從業(yè)者探索法庭上的視覺材料使用的正當性基礎(chǔ)之一。

在美國，示意證據(jù)的廣泛適用離不開法律從業(yè)者的積極推動，尤其是隨著辯護制度的發(fā)展，律師們?yōu)榱藸幦∞q護優(yōu)勢，在法庭審判中運用這種視覺輔助材料，從早期的二維圖表、曲線圖和圖表發(fā)展到使用三維解剖顯示和填滿模型汽車的立體十字路口模型，再發(fā)展到使用計算機動畫視覺傳達從產(chǎn)品制造方法到汽車、火車、航空事故等一切事實。[37]See Howard, M. A., & Barnum, J. C.，Bringing demonstrative evidence in from the cold: The academy's role in developing model rules , Temple Law Review , Spring.2016,p.527.示意證據(jù)的形式由靜態(tài)向動態(tài)，由人工制作向計算機制作轉(zhuǎn)變。據(jù)考證，示意證據(jù)最早適用于1817年的老詹姆斯·沃森案，該案的審判法官認為沒有理由反對提交一份繪圖或者一個模型作為證據(jù)的說明，并采納了公訴方提交的旗幟繪制圖。[38]參見[美]喬恩·R·華爾茲：《刑事證據(jù)大全》，何家弘譯，中國人民公安大學2004年版，第584頁。隨著現(xiàn)代審判中越來越強調(diào)證人證言的審查，示意證據(jù)制度獲得了進一步的發(fā)展。

示意證據(jù)通常被認為是證人證言或其他實質(zhì)性證據(jù)的輔助，具有“次要”“衍生”的特征。美國法院通常運用規(guī)則611（a）[39]Fed. Rules Evid. Rule 611(a), 28 U.S.C.A., FRE Rule 611(a) (2011) ((a) Control by the Court; Purposes. The court should exercise reasonable control over the mode and order of examining witnesses and presenting evid ence so as to:(1) make those procedures effective for determining the truth;(2) avoid wasting time; and (3) protect witnesses from harassment or undue embarrassment).與規(guī)則1006[40]Fed. Rules Evid. Rule 1006, 28 U.S.C.A., FRE Rule 1006 (2011) (The proponent may use a summary, chart, or calculation to prove the content of voluminous writings, recordings, or photographs that cannot be conveni ently examined in court. The proponent must make the originals or duplicates available for examination or copying, or both, by other parties at a reasonable time or place. And the court may order the proponent to produce them in court).作為控制證據(jù)模式的基礎(chǔ)，以規(guī)范示意證據(jù)。[41]United States v. James, 72 V.I. 1198, 955 F.3d 336, 344 n.6 (3d Cir. 2020) (use of demonstrative evidence such as charts, with proper limiting instructions, is one means to control testimony and allows the court to avoid needless consumption of time).美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》未針對示意證據(jù)的接受和使用提供單獨的成文規(guī)范指導。美國《緬因州證據(jù)規(guī)則》616對示意證據(jù)在證據(jù)規(guī)則中的定位、定義以及法官的自由裁量權(quán)作出規(guī)范。具言之，《緬因州證據(jù)規(guī)則》616（a）“不可使用不可接受的物體或描述來說明證人的證詞或律師的論點”，沒有為示意證據(jù)作出明確定義，而是采用“否定性”的方式，允許使用可接受的物體或描述，這些可接受的物體或描述的目的是說明證人證言?！毒捯蛑葑C據(jù)規(guī)則》616（b）“法院可根據(jù)需要限制或禁止使用說明性的幫助，以避免不公平的偏見、驚異、混淆或浪費”側(cè)重對法官自由裁量權(quán)的規(guī)定，強調(diào)了法院可以自由裁量示意證據(jù)運用的風險，如是否造成不公平的偏見等。[42]Fed. Rules of Evid. Rule 616, ME R REV Rule 616(2022)((a) Otherwise inadmissible objects or depicti ons may be used to illustrate witness testimony or counsel's arguments.(b) The court may limit or prohibit the use of illustrative aids as necessary to avoid unfair prejudice, surprise, confusion, or waste of time.(c) Opposing couns el must be given reasonable opportunity to object to the use of any illustrative aid prepared before trial.(d) The jur y may use illustrative aids during deliberations only if all parties consent, or if the court so orders after a party h as shown good cause. Illustrative aids remain the property of the party that prepared them. They may be used by any party during the trial. They must be preserved for the record for appeal or further proceedings upon the reque st of any party).《緬因州證據(jù)規(guī)則》616對示意證據(jù)的相關(guān)規(guī)定是美國聯(lián)邦以及各州中較為成熟的成文法規(guī)范。

從示意證據(jù)的早期承認，到司法判例的廣泛適用，而今示意證據(jù)制度面臨著新的發(fā)展機遇。隨著科學技術(shù)的不斷發(fā)展，計算機模擬和模擬動畫等計算機生成的證據(jù)越來越多，在案情復雜的、涉及科學證據(jù)的案件中發(fā)揮著重要作用。其中，重建犯罪現(xiàn)場的模擬動畫是證人的語言描述的可視化展示，往往可以作為檢方指控犯罪的有力工具，屬于示意證據(jù)。[43]See Khirin Bunker, From presentation to presence: Immersive virtual environments and unfair prejudice in the courtroom, Southern California Law Review, Jan. 2019，p.419.而計算機模擬依賴準確的輸入，其有效性關(guān)鍵依賴于有效算法，其模擬形成并提出了自己的“意見”，因而，在美國，計算機模擬往往需要與傳統(tǒng)科學證據(jù)一樣接受嚴格審查（《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》702以及多伯特或弗賴伊檢驗），屬于實質(zhì)性證據(jù)。[44]See Victoria Webster & Fred E. Bourn II., The use of computer-generated animations and simulations at trial，83 Defense Counsel Journal 439, 439-459(2016).

（二）美國示意證據(jù)的審查判斷方式

美國對示意證據(jù)的審查判斷的內(nèi)容包括辨認鑒真、相關(guān)性、可采性等方面。美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》規(guī)定的展示性證據(jù)的鑒真或辨認的要求，同樣適用于示意證據(jù)。《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》901（a）指出，“為滿足對一項證據(jù)進行鑒真或辨認的要求，證據(jù)提出者必須提出足以支持一項認定對證據(jù)，即該物件系證據(jù)提出者所主張之物?！盵45]Ronald J.Allen eds, Evidence : text, problems, and cases, six edition, Wolters Kluwer, 2016, p.196.示意證據(jù)的提出者需要說明提出示意證據(jù)目的。在美國審前證據(jù)開示過程中，法官允許一方當事人對另一方當事人出示的示意證據(jù)提出異議，并對示意證據(jù)提出者進行交叉訊問。也就是說，示意證據(jù)可以是根據(jù)對其內(nèi)容之性質(zhì)擁有知識的人的證言以及其與案件內(nèi)容的聯(lián)系來辨認。[46]參見[美]羅納德·J.艾倫等：《證據(jù)法：文本、問題和案例》（第3版），張保生、王進喜、趙瀅譯，滿運龍校，高等教育出版社2006年版，第224頁。具體而言，美國示意證據(jù)的辨認鑒真要求主要包括三個方面，第一，要有一位或多位感知證人提供“當時和現(xiàn)在”證言，來證明該示意證據(jù)是對其所描繪的訴訟事件或性狀“公正且準確”的描述，尤其是實質(zhì)相似性。在1995年美國卡地亞訴杰克遜案中，卡地亞認為杰克遜的歌曲侵犯了自己歌曲版權(quán)。但是由于卡地亞制作的對比磁帶，對杰克遜版本歌曲的節(jié)選部分節(jié)奏、音調(diào)進行了改變，法院便以“沒有公正和準確地描述原始錄音”為由排除了卡地亞的證據(jù)。[47]Cartier v. Jackson, 59 F.3d 1046(10th Cir.1995).第二，對于通過復雜技術(shù)過程制作的示意證據(jù)需要了解技術(shù)的人提供過程證言。第三，針對當庭演示，要確立案發(fā)情形和法庭上展示環(huán)境和條件的相似性。[48]See Ronald J.Allen eds, Evidence : text, problems, and cases, six edition, Wolters Kluwer, 2016, p.216.在2008年國家訴瓊斯案中，瓊斯承認殺害了耶茨，但堅稱她的死亡是色情窒息造成的。為了反駁瓊斯對事件的描述，檢察官提供了一份獨特的示意證據(jù)——與死者體重身高相同的娃娃，瓊斯被要求重現(xiàn)導致耶茨死亡的情形，包括重演性交。盡管該案中這一示意證據(jù)被采納，但是實際上娃娃雖然與死者體重身高相同，但是不能與具有反抗或互動能力的“人”相提并論，因而法庭上的展示環(huán)境不具備與案發(fā)情形的相似性。[49]State v. Jones，984 N.E.2d at 958.

示意證據(jù)所具有的將抽象語言具象化的功能具有兩面性，一方面，它的恰當運用能夠成為控辯雙方說服事實認定者的有力工具；另一方面，它的不當適用可能導致事實認定者產(chǎn)生極大的偏見，從而影響準確的事實認定。在美國陪審團審判中，職業(yè)法官擔任“守門人”的角色，有權(quán)對示意證據(jù)的相關(guān)性和可采性進行審查，并裁定哪些示意證據(jù)可以被允許出現(xiàn)在陪審團面前。證據(jù)必須是相關(guān)的，無論是實物證據(jù)還是示意證據(jù)，都必須與訴訟中問題的認定存在關(guān)聯(lián)。《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》401對相關(guān)性作出明確規(guī)定，即與沒有該證據(jù)相比，它具有使一個事實更可能或更不可能的任何趨向性，并且該事實對于決定該訴訟是要素性的。在此基礎(chǔ)上，《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》402規(guī)定了相關(guān)證據(jù)的一般可采性。[50]Fed. Rules Evid. Rule 401, 28 U.S.C.A., FRE Rule 401 (2011) (Evidence is relevant if:(a) it has any te ndency to make a fact more or less probable than it would be without the evidence; and (b) the fact is of conseq uence in determining the action.).也就說，在美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》中，證據(jù)相關(guān)性的門檻相對較低，幾乎不排除任何證據(jù)類別，只要能證明示意證據(jù)與案件具有關(guān)聯(lián)，就具備了相關(guān)性。

美國證據(jù)法對可采性規(guī)定設定的條件包括兩個方面：第一，不相關(guān)的證據(jù)不可采；第二，具有相關(guān)性的證據(jù)也可能不可采，也就是說“是否具有相關(guān)性”“是否不存在不可采的情形”構(gòu)成了示意證據(jù)可采性的遞進式判斷標準。在可能帶來不公正的偏見、混淆爭點、誤導陪審團，不當拖延，浪費時間，或者不必要出示的情況下，法官可以根據(jù)《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》403將其排除。[51]See Ronald J.Allen eds, Evidence : text, problems, and cases, six edition, Wolters Kluwer, 2016, p.151.在美國司法實踐中，示意證據(jù)有可能成為具有煽動性的工具，被檢察官利用以推動定罪。[52]See Stephanie Green, 50 shades of prejudicial: Reexamining demonstrative evidence through state v. jone s, 45 University of Toledo Law Review 319 (2014).在這種情況下，法官通常根據(jù)《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》403對示意證據(jù)的證明力和危險性進行權(quán)衡評估，裁定是否進行排除，在1973年美國特里訴德克薩斯州案中，正是由于混淆證明對象，容易引起陪審團憤怒情緒的原因，法官駁回了“出示嬰兒的尸體解剖照片用于證明嬰兒身上的青腫和傷痕”的要求。[53]參見[美]喬恩·R·華爾茲：《刑事證據(jù)大全》，何家弘譯，中國人民公安大學2004年版，第472頁。當示意證據(jù)被用于故意制造戲劇性效果、激發(fā)事實認定者不當情緒等情形時，法官可以運用自由裁量權(quán)裁定該示意證據(jù)不被允許出現(xiàn)在法庭。

（三）美國示意證據(jù)規(guī)則適用樣態(tài)評析

通過對美國示意證據(jù)制度演化軌跡的分析，盡管《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》并沒有設置提出示意證據(jù)明確概念的條文，但是在作為普通法國家的美國，法官通過運用廣泛的自由裁量權(quán)，通過諸多判例推動了示意證據(jù)制度的蓬勃發(fā)展。美國示意證據(jù)制度的實踐運作模式呈現(xiàn)出三大特征：第一，在美國，證人出庭作證的普遍性是推動示意證據(jù)發(fā)展的重要因素。在示意證據(jù)的辨認鑒真與相關(guān)性、可采性審查的過程，都離不開證人（包括示意證據(jù)的制作者或?qū)κ煜ぴ撌疽庾C據(jù)所展示內(nèi)容的人）的過程性證言。當對方對該示意證據(jù)產(chǎn)生異議時，可以向示意證據(jù)的制作者或熟悉該示意證據(jù)所展示內(nèi)容的證人進行交叉詢問。示意證據(jù)的相關(guān)證人能夠出庭作證，為當事人的對質(zhì)權(quán)提供了保障，也為示意證據(jù)制度的平穩(wěn)運行提供了制度基礎(chǔ)。第二，示意證據(jù)在向事實認定者直觀化、形象化解釋案情方面具有重要價值。證人作證是指證人對自己感知、記憶的東西進行誠實或不誠實地描述，因而敘述能力是證人作證所需的重要品質(zhì)。當證人運用當庭演示、出示模型等方式，對所要作證的內(nèi)容進行展示，與純粹的語言描述相比，更加形象且具有說服力，一定程度上彌補證人敘述能力的不足。第三，示意證據(jù)的廣泛適用也給法官帶來挑戰(zhàn)。一方面，由于示意證據(jù)本身不具有獨立的證明價值，法官需要運用自由裁量權(quán)來判斷示意證據(jù)是否有出示的必要性，以避免造成訴訟的不當拖延。另一方面，示意證據(jù)的制作過程中不當處置可能會產(chǎn)生誤導陪審團的風險，因此也需要法官在審前程序中進行敏銳地判斷。

四、我國示意證據(jù)制度的規(guī)范路徑

總體來看，除了部分現(xiàn)有立法范圍內(nèi)的示意證據(jù)，我國刑事司法實踐對新類型的示意證據(jù)的規(guī)制更多依據(jù)法官的自由裁量權(quán)，對于示意證據(jù)是否改變、扭曲或改變事物的外觀或狀態(tài)；是否公正、準確地描述主證據(jù)的尺度、尺寸和輪廓等問題存在審查判斷的制度盲區(qū)。因此，本部分將梳理示意證據(jù)的正當性基礎(chǔ)，從制度環(huán)境優(yōu)化的角度為示意證據(jù)規(guī)則適用掃除障礙，并提煉示意證據(jù)相關(guān)性、可采性、可信性審查的方式。

（一）明確示意證據(jù)的正當性基礎(chǔ)

示意證據(jù)并不一定是為了直接證明案件的待證事實，而是在主證據(jù)不便在法庭出示、不宜提交給法庭或出于幫助法官理解的需要等情況下出示。在我國，示意證據(jù)的正當性基礎(chǔ)在于——描述或解釋難以用語言表達的觀點。針對有學者提出示意證據(jù)在我國無存在必要性的質(zhì)疑，隨著司法職業(yè)化程度越來越高，法官所具備的職業(yè)素養(yǎng)確實能夠讓法官對案件的事實認定更加理性化。但是，職業(yè)法官并非沒有“愛、惡、懼、怒、同情等感情”的“自動售貨機”，職業(yè)法官精通法律，但也是依據(jù)生活經(jīng)驗、常識進行證據(jù)推理和判斷，其事實認定的過程會接受到來自法庭上不同角色印象的干擾，在司法決策中可能受到“錨定效應”影響。[54]參見楊彪：《司法認知偏差與量化裁判中的錨定效應》，載《中國法學》2017年第6期，第240頁。一方面，具有偏見的示意證據(jù)（如引起生理厭惡的血腥的犯罪現(xiàn)場照片）會使人產(chǎn)生情感刺激，法官也不例外，因而不當?shù)氖疽庾C據(jù)也可能影響法官的理性判斷。另一方面，法官具有專業(yè)局限性，法官精通法律，但不一定精通其他專業(yè)領(lǐng)域的知識。隨著鑒定意見等科學證據(jù)越來越多地應用，法官對科學證據(jù)的審查判斷也面臨挑戰(zhàn)。而示意證據(jù)恰恰可以發(fā)揮解釋說明的效用優(yōu)勢，幫助法官清楚明白地了解科學證據(jù)的基本原理與形成過程，進而有助于法官對科學證據(jù)的審查，也便于對方進行針對性質(zhì)證。

證據(jù)“事實說”與“材料說”不能為示意證據(jù)提供正當依據(jù)。而張保生教授所提倡的證據(jù)“信息說”，認為證據(jù)是與待證事實相關(guān)，用于證明當事人所主張事實之存在可能性的信息。[55]參見張保生：《證據(jù)法學》（第3版），中國政法大學出版社2018年版，第23頁。“信息說”兼顧了證據(jù)的內(nèi)容和形式，“與待證事實是否相關(guān)”的判斷標準，以及采用“信息”作為證據(jù)載體，既能夠體現(xiàn)相關(guān)性是證據(jù)的根本屬性，又能夠靈活地采納各種形式的證據(jù)。在“信息說”的語境下，盡管示意證據(jù)是“事后制作”的，與案發(fā)過程中形成的證據(jù)確實存在區(qū)別，但示意證據(jù)是基于主證據(jù)的加工制作，本身也確實承載了案件的相關(guān)信息，對法官作出事實認定能夠發(fā)揮同樣重要的作用，因而示意證據(jù)可以作為證據(jù)使用。

構(gòu)建示意證據(jù)規(guī)范路徑包括“附屬證據(jù)說”與“單獨規(guī)范說”兩種。其中，“附屬證據(jù)說”主要代表司法實踐的做法，即首先確定主證據(jù)的證據(jù)種類，進而將示意證據(jù)納入被解釋說明的主證據(jù)之后進行規(guī)范，這種規(guī)范方式的弊端在于無法規(guī)范全部的示意證據(jù)?！皢为氁?guī)范說”的代表性觀點來源于《人民法院統(tǒng)一證據(jù)規(guī)定（司法解釋建議稿）》第15條第1款。將下定義和舉例子相結(jié)合，明確指出“示意證據(jù)是出于輔助說明證據(jù)的目的，復制或描繪與案件事實有關(guān)的人物、物體或場景，主要形式包括模型、圖表、素描、照片、電子圖像等”[56]《最高人民法院關(guān)于開展〈人民法院統(tǒng)一證據(jù)規(guī)定（司法解釋建議稿）〉試點工作的通知》，（法〔200 8〕129號），2008年4月11日發(fā)布。。在明晰示意證據(jù)正當性的基礎(chǔ)上，本文贊同對從立法層面制定專門的示意證據(jù)條文，一方面，可以為法官運用以及未來新的示意證據(jù)樣式出現(xiàn)留下解釋的空間；另一方面，有助于在單獨條款的基礎(chǔ)上，為示意證據(jù)的出示規(guī)則、審查判斷規(guī)則的制定奠定基礎(chǔ)。

（二）改善示意證據(jù)的制度環(huán)境

1. 優(yōu)化庭前會議制度以推動有效質(zhì)證

2016年8月兩高三部的《關(guān)于推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》提出的完善庭前會議程序、完善法庭調(diào)查、法庭辯論規(guī)則等以保證庭審的實質(zhì)性與有效性。“閱卷中心主義”所反映的庭審“虛化”與“形式化”現(xiàn)象阻礙了示意證據(jù)解釋說明作用的發(fā)揮。庭前會議是由承辦法官、公訴人和辯護人三方共同參與的庭前證據(jù)調(diào)查準備。在庭審實質(zhì)化改革背景下，優(yōu)化庭前會議制度一定程度上有助于對示意證據(jù)進行實質(zhì)審查[57]參見萬毅：《論庭前證據(jù)調(diào)查準備》，載《東方法學》2021年第1期，第167頁。，可以從如下方面展開：第一，重視必要性審查。為避免法官“預判”而對示意證據(jù)價值的忽視，在召開庭前會議時，對示意證據(jù)出示的必要性進行審查，減少非爭議事實的示意證據(jù)出示，鼓勵爭議事實相關(guān)的示意證據(jù)出示，有助于提高庭審效率，為法庭調(diào)查與法庭辯論環(huán)節(jié)的重點審查做準備。第二，歸納爭議焦點。在庭前會議中，由承辦法官組織雙方展示證據(jù)，發(fā)表初步意見，從而使得法官能夠預先聽取、收集、歸納有關(guān)示意證據(jù)的異議，有助于控辯雙方在庭審過程中針對性質(zhì)證。

2. 推動證人出庭消解“筆錄中心主義”弊端

正如上文分析，美國示意證據(jù)制度的蓬勃發(fā)展離不開證人出庭制度的保障。示意證據(jù)制作者或有專門知識的人、以及熟悉示意證據(jù)的證人出庭對制作過程進行的說明與解釋至關(guān)重要。貫徹直接言詞原則，推動我國證人出庭制度以及配套保障制度不斷完善，提升證人出庭率將有助于推動示意證據(jù)的審查判斷。

隨著科學證據(jù)在刑事司法中的運用的日益增多，本文認為針對示意證據(jù)審查的證人出庭作證制度優(yōu)化可以采取“兩步走”戰(zhàn)略。在我國，基于社會文化等原因，普通證人出庭比例較低，偵查人員、鑒定人出庭比例相對較高。[58]參見《公訴人舉證質(zhì)證方式改革研討會（上）》，載正義網(wǎng)2015年12月15日，http://live.jcrb.com/html/2015/1111.htm。因而，第一步可以著眼于有專門知識的人出庭作證，完善制作者或由專門知識的人出庭作證制度，對示意證據(jù)進行充分質(zhì)證，輔助法官對示意證據(jù)是否是對主證據(jù)“公正”“準確”“真實”地描述的檢驗。在2018年《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋中，對專門知識的人出庭規(guī)范有部分涉及示意證據(jù)（見表一），但主要是針對鑒定意見，僅有部分涉及專門性問題。就“專門性問題”這一范圍而言，從廣義角度進行解釋，專門性問題應當包括示意證據(jù)制作的“準確性”等方面?？梢哉f，與有專門知識的人對示意證據(jù)的制作過程作證的相關(guān)制度，我國已經(jīng)具備了初步的規(guī)范基礎(chǔ)。如果訴訟參與方對另一方提出的示意證據(jù)的制作過程有異議，或者法官認為確有必要時，應當要求示意證據(jù)的制作者或熟悉該示意證據(jù)的人出庭，并接受質(zhì)證；如果在制作者無法出庭作證的情況下，可以由有專門知識的人出庭對該示意證據(jù)提出意見。在第一步的基礎(chǔ)上，逐步將證人出庭作證的范圍由有專門知識的人擴大到普通證人。

（三）健全示意證據(jù)的審查判斷

示意證據(jù)的審查規(guī)則應當圍繞相關(guān)性、可采性和可信性的證據(jù)屬性展開。

1. 相關(guān)性

相關(guān)性是證據(jù)的根本屬性，因此判斷示意證據(jù)是不是證據(jù)的前提是判斷其是否與案件的待證要件事實具有相關(guān)性，包括證據(jù)對待證要件事實有聯(lián)系（實質(zhì)性）與這種聯(lián)系具有邏輯上的證明力（狹義相關(guān)性）[59]See Ronald J.Allen eds, Evidence : text, problems, and cases, six edition, Wolters Kluwer, 2016, p.135.。示意證據(jù)具有輔助性的特征，從功能的角度來說，示意證據(jù)是對主證據(jù)的解釋說明；從獨立性的角度來說，離開主證據(jù)，示意證據(jù)也失去了存在的基礎(chǔ)。因此，示意證據(jù)與待證要件事實的相關(guān)性與主證據(jù)與待證要件事實的相關(guān)性密切聯(lián)系。法官依據(jù)邏輯、常識與經(jīng)驗對示意證據(jù)進行相關(guān)性檢驗時，應當以對主證據(jù)與待證要件事實的相關(guān)性檢驗為基礎(chǔ)。首先，法官需要檢驗主證據(jù)是否與案件的待證事實相關(guān)，即主證據(jù)是否與有助于證明待證事實，是否使得待證事實的發(fā)生具有可能性有無的趨向性。其次，法官要檢驗這一待證事實是不是要件事實，如果是，則具有實質(zhì)性，至此主證據(jù)滿足了相關(guān)性。最后，法官需要檢驗示意證據(jù)與主證據(jù)所承載信息的關(guān)系，如果該示意證據(jù)是對主證據(jù)所保留的事實發(fā)生或存在過的信息“公正”“準確”“真實”的復制或描繪，與主證據(jù)具有實質(zhì)相似性，那么該示意證據(jù)就承載了主證據(jù)所包含的人、物或者場景的信息，從而獲得相關(guān)性。[60]Clark v. Cantrell, 529 S.E.2d 528, 535 (S.C. 2000).示意證據(jù)本身與案件事實不具有直接相關(guān)性，必須依靠主證據(jù)才獲得次要相關(guān)性。

2. 可采性

示意證據(jù)的可采性判斷應當以相關(guān)性為基礎(chǔ)，在符合相關(guān)性的基礎(chǔ)上，審查示意證據(jù)是否有不應當被采納的情形。示意證據(jù)的制作具有主觀性，控辯雙方基于指控犯罪或辯護的目的制作，帶有各自的立場，可能出現(xiàn)誤導法官或混淆爭點的問題，譬如出示過于血腥的案發(fā)現(xiàn)場圖片以引起法官或合議庭的激憤情緒，在這種情況下，示意證據(jù)應當被排除。此外，應當關(guān)注示意證據(jù)的必要性問題，譬如在原物存在的情況下仍然出示復制品，基于訴訟資源具有有限性，應當避免浪費時間與不必要的出示。此外，在有主證據(jù)存在時，不得隨意用示意證據(jù)替代主證據(jù)；在主證據(jù)不宜或不能出示的情況下，出示示意證據(jù)也應當保證主證據(jù)應當是真實存在的，可供查證的。如果控辯雙方對示意證據(jù)的真實性存在爭議，示意證據(jù)的出示方應當提供主證據(jù)。

3. 可信性

示意證據(jù)的可信性審查應由事實認定者根據(jù)控辯雙方的舉證、質(zhì)證的情況來判斷。我國目前針對“照片、錄像、復制品、副本、復制件”等示意證據(jù)的鑒真主要集中于：一是內(nèi)容上的要求，即是否與原物、原件相符；二是程序或形式上的要求，包括制作復制品、復制件的人數(shù)，制作過程的文字說明與簽名；三是檢驗的要求，即原物、原件存放地點的文字說明和簽名。[61]參見《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第82-84、108-109條。2021年《刑事訴訟法解釋》部分示意證據(jù)存在的某些瑕疵，經(jīng)補正或者作出合理解釋的仍可以被采納。[62]參見《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第86條?，F(xiàn)有規(guī)定能夠基本滿足部分錄制品與照片類示意證據(jù)可信性審查的要求，但衍生品或替代品類示意證據(jù)與當庭演示類示意證據(jù)的可信性審查面臨缺位。結(jié)合前文所述，美國對示意證據(jù)的辨認鑒真重視有親身知識的證人的證言以及專家證言，并強調(diào)實質(zhì)相似性。因此，可以借鑒美國的辨認鑒真規(guī)則，除關(guān)注相應的證人證言外，法官可以從兩個層次審查示意證據(jù)的可信性：第一，示意證據(jù)應當傳達它要傳達的東西。不能改變、扭曲或改變事物的外觀或狀態(tài)，例如用計算機增強不得使得事故照片比實際更亮等。第二，示意證據(jù)應當公正、準確地描述主證據(jù)的尺度、尺寸和輪廓，例如模擬動畫不得夸大某部分案件細節(jié)。

結(jié) 語

隨著以審判為中心刑事訴訟制度改革的推進，充分發(fā)揮示意證據(jù)的具象化的優(yōu)勢，發(fā)揮解釋說明的功能具有重要意義。第一，示意證據(jù)形象化、直觀化地解釋說明比較復雜的科學證據(jù)等主證據(jù)，能夠幫助法官準確認定事實，隨著我國陪審制的確立與發(fā)展，人民陪審員在合議庭審判中有權(quán)對事實認定發(fā)表意見，也會對人民陪審員準確作出事實認定提供幫助；第二，示意證據(jù)本身是在訴訟過程中制作的，某些細節(jié)的夸大、刪減都可能影響證據(jù)本身的可信性，直接阻止適用或放任適用都會帶來對事實認定帶來不公正的風險。示意證據(jù)的恰當適用有助于對案件事實的查明，維護當事人的合法權(quán)益，保證公正審判。第三，規(guī)制示意證據(jù)，減少不必要的適用，能夠減少司法資源的浪費，實現(xiàn)效率價值。

在我國司法實踐中，示意證據(jù)并非新生事物。然而由于對示意證據(jù)的必要性認識不足、囿于立法對證據(jù)的形式要求，我國對示意證據(jù)的理論關(guān)注還遠遠不足。未來對于示意證據(jù)制度的研究，本文認為：第一，推動示意證據(jù)制度的系統(tǒng)完善，目光應當往返于域外實踐與中國現(xiàn)狀之間，始終面向中國實踐中的具體問題，不能照搬照抄。美國的示意證據(jù)制度雖然在司法實踐中形成了較為穩(wěn)定的模式，但是我們對美國示意證據(jù)制度的考察應當結(jié)合制度環(huán)境，從示意證據(jù)的根本價值著手，分析美國規(guī)制示意證據(jù)的內(nèi)在邏輯，進行有限借鑒。第二，雖然目前部分示意證據(jù)在我國司法實踐中“有序”運行，但是從長遠來看，建立系統(tǒng)的示意證據(jù)制度具有必要性，示意證據(jù)立法化可以首先對運用示意證據(jù)較多的犯罪類型（如傷害類案件、網(wǎng)絡犯罪案件、知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件）進行試點，從觀念上糾偏，從制度上優(yōu)化，第三，示意證據(jù)制度與證人制度的關(guān)系像“魚”和“水”，脫離開證人出庭作證制度的完善，去探求如何對示意證據(jù)高效質(zhì)證幾乎寸步難行，也會導致示意證據(jù)的出示淪為形式，無法實質(zhì)發(fā)揮作用。因而，在示意證據(jù)制度探索的過程中，要注重配套的證人制度的完善，給予證人相應的物質(zhì)與安全保障。總而言之，在庭審實質(zhì)化改革背景下建構(gòu)示意證據(jù)的規(guī)范適用路徑，維護準確、公正的價值而又兼顧效率，仍然是一個需要深入論證與思考的問題。