孫 陽

正如全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于民法典草案的說明所介紹的，民法典婚姻家庭編(“婚姻家庭編”)，在現(xiàn)行婚姻法基礎(chǔ)上作了很多的完善。首要的變化就是法名從“婚姻法”修改為“婚姻家庭編”，雖然只增加了“家庭”兩個(gè)字，但有“正名”的意義。其次是在舊婚姻法中雖然有一章是“家庭關(guān)系”，但并沒有規(guī)定家庭成員身份資格范圍，這個(gè)缺陷被民法典第一千零四十五條這個(gè)新規(guī)完善了，這是我國(guó)法律史上的創(chuàng)舉，意義重大。從名和實(shí)兩個(gè)方面夯實(shí)了我國(guó)婚姻家庭制度的基礎(chǔ)。基礎(chǔ)制度的變化，提供了新視角。不再以婚姻為主要視角而代之以家庭視角審視老規(guī)定，會(huì)產(chǎn)生新的認(rèn)知。筆者嘗試以家庭關(guān)系為第一視角，重新審視家庭成員加入制度。

一、一個(gè)老規(guī)定及當(dāng)時(shí)的立法精神

民法典第一千零五十條(“本條”)規(guī)定：“登記結(jié)婚后，按照男女雙方約定，女方可以成為男方家庭的成員，男方可以成為女方家庭的成員”。這是一個(gè)老規(guī)定，源自舊婚姻法第九條，并且可以追溯到1980年的婚姻法。

本條規(guī)定的立法精神主要是破除以男性為中心的宗法觀念。男方成為女方家庭的成員(入贅婚)被宗法家族制度認(rèn)為是婚姻的反常形式。歧視入贅夫?qū)嶋H上是男尊女卑、夫主妻從的宗法倫理觀念的另一種表現(xiàn)[1]118-119。在釋評(píng)本條時(shí)，夏吟蘭教授等學(xué)者認(rèn)為，本條主旨“是關(guān)于男女雙方在登記結(jié)婚后以家庭成員身份共同生活的規(guī)定”。本條規(guī)定體現(xiàn)了男女平等的婚姻家庭原則，無論是男方成為女方家庭的成員還是反過來，夫妻之間的基本權(quán)利和義務(wù)是不變的[2]。這個(gè)釋評(píng)已經(jīng)與早前的學(xué)者釋評(píng)相比有了變化，沒有再提及反對(duì)歧視入贅婚，新增了家庭成員身份的內(nèi)容。

二、以家庭關(guān)系為主要視角重新理解和認(rèn)識(shí)老規(guī)定

在第七屆中國(guó)婚姻家事法實(shí)務(wù)論壇上致辭時(shí)，北京市知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院副院長(zhǎng)、中華全國(guó)婦女聯(lián)合會(huì)副主席宋魚水提出，即便婚姻家庭編已經(jīng)出臺(tái)，“但是對(duì)于其能否夯實(shí)家庭的基礎(chǔ)”等重大問題，有問題仍然應(yīng)當(dāng)積極提出。筆者以家庭關(guān)系為視角重新審視，認(rèn)為本條規(guī)定還有很多需要我們?cè)偎伎嫉膯栴}。

(一)家庭組成方式可能更加多樣

民法典第一千零四十五條規(guī)定，“配偶、父母、子女和其他共同生活的近親屬為家庭成員”。夫妻必須并且當(dāng)然互為家庭成員，結(jié)婚后依法可以組成新的小家庭。依據(jù)本條，夫妻也可以經(jīng)協(xié)商加入男方或女方的原生家庭，加入后夫妻在原生家庭中依然互為家庭成員，但是小家庭在法律上是否還存在？是“吸收式合二為一”，還是兩個(gè)家庭平行存在？加入男方家庭后，女方是否不再是自己原生家庭的成員？有待進(jìn)一步研究。筆者認(rèn)為，身份法多為法律強(qiáng)制性規(guī)定，只能賦予當(dāng)事人有限度的自由約定權(quán)；新婚夫妻以約定方式加入對(duì)方家庭后，就不存在新的小家庭，加入方配偶也不再是自己的原生家庭成員。作為“補(bǔ)償機(jī)制”，法律應(yīng)當(dāng)對(duì)“分家”予以規(guī)范。

另外一個(gè)問題是，如何看待反向的家庭成員加入？也就是新的二代小家庭成立后，一代原生家庭的核心夫妻“投靠”子女并與新家庭長(zhǎng)期共同居住。筆者認(rèn)為，不論是哪一個(gè)向度，只要家庭成員加入符合婚姻家庭編的尊老、贍養(yǎng)、互助等基本原則，應(yīng)當(dāng)允許自由約定。

(二)家庭的形態(tài)可能更加復(fù)雜

在2015年春節(jié)團(tuán)拜會(huì)上的講話中，習(xí)近平總書記提出，“家庭是社會(huì)的基本細(xì)胞”[3]。夫妻就是家庭這個(gè)“基本細(xì)胞”的“細(xì)胞核”(核心)，以核心為基本維度可以把家庭歸納為四個(gè)層次：小家庭、大家庭、標(biāo)準(zhǔn)家庭和非標(biāo)準(zhǔn)家庭。

“小家庭”是“單核心”，也被稱作“核心家庭”。成員可以只有核心夫妻，或者有核心夫妻及其未成年子女。當(dāng)子女成年嫁娶，小家庭有機(jī)會(huì)因成員加入而演變?yōu)椤皹?biāo)準(zhǔn)家庭”。“標(biāo)準(zhǔn)家庭”是“雙核心”，由原生家庭的核心夫妻和二代核心夫妻組成，其他家庭成員的構(gòu)成情形多樣。當(dāng)二代夫妻也有子女后，標(biāo)準(zhǔn)家庭有機(jī)會(huì)演變?yōu)椤按蠹彝ァ?。隨著原生家庭的核心夫妻去世等原因，標(biāo)準(zhǔn)家庭也有機(jī)會(huì)演變?yōu)椤靶〖彝ァ薄?/p>

“非標(biāo)準(zhǔn)家庭”的特征是缺少核心夫妻中的一位或全部，也被稱作“殘缺家庭”(無意冒犯)，例如單親家庭、祖輩與孫輩組成的家庭等。如果單親父母再婚，對(duì)于配偶雙方而言是婚姻，但對(duì)于其他家庭成員而言，可以視為是有新成員加入。

“大家庭”是“多核心”，非常接近傳統(tǒng)的“家族”。在代系上可以達(dá)到四代同堂。多核心的復(fù)合結(jié)構(gòu)中可以嵌套數(shù)量不等的小家庭、標(biāo)準(zhǔn)家庭甚至非標(biāo)準(zhǔn)家庭，家庭關(guān)系非常復(fù)雜，因此也被稱作“復(fù)合家庭”。大家庭目前不是社會(huì)主流形態(tài)，但是隨著計(jì)劃生育政策的變化，未來可能會(huì)出現(xiàn)更多的大家庭。依照現(xiàn)有的法律規(guī)范，大家庭還只是一個(gè)生活概念和社會(huì)學(xué)等其他學(xué)科概念，并不是嚴(yán)格意義上的“家庭”。法律意義上，大家庭是一個(gè)家庭還是多個(gè)家庭的組合體，有待學(xué)理研究和法律進(jìn)一步明確規(guī)范。

(三)需要思考如何對(duì)家庭成員關(guān)系協(xié)議予以規(guī)范

關(guān)于新成員加入家庭的約定，是一個(gè)“家庭關(guān)系協(xié)議”，這是一個(gè)新概念，衍生出的一些問題需要法律加以規(guī)范。協(xié)議效力及于被加入的家庭的其他成員，除了必須得到核心夫妻的同意外，是否須得到全體家庭成員的同意？如果其他家庭成員同意后又反悔該如何處理？加入對(duì)方家庭，是否意味著她/他不再是原生家庭的成員？總之，本條規(guī)定內(nèi)容還不夠具體、豐富，普通群眾甚至法律專業(yè)人員都可以有不同理解，發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，當(dāng)事人各執(zhí)一詞、不容易調(diào)解，法官也不容易準(zhǔn)確適用。

(四)是否應(yīng)在法律上明確與家庭成員加入這個(gè)概念對(duì)應(yīng)的“家庭成員減出”和“分家”概念并予以規(guī)范

加入和減出，是一對(duì)概念，有加入就會(huì)有減出。例如，魯西北農(nóng)村家庭習(xí)慣于在年底為子成婚，分家多發(fā)生于結(jié)婚后的次年，新婚之后的三個(gè)月到一年，兒子的小家會(huì)從母家中分離出來，母家成員減出，形成新的小家庭?！敖Y(jié)婚的過程實(shí)質(zhì)上是家產(chǎn)的預(yù)分?！盵4]

廣東潮汕、客家人聚居地區(qū)，在女兒出嫁時(shí)有舉行“分家儀式”的習(xí)俗，舉行一個(gè)儀式，在全家人聚餐時(shí)“家長(zhǎng)”宣布，女兒不再是自家人(而是親人)，祝福她在新家幸福；嫁妝就是分家所得財(cái)產(chǎn)，以后不能再參加原生家庭財(cái)產(chǎn)的分配等。從家庭關(guān)系的角度看，這個(gè)儀式就是一個(gè)以習(xí)俗補(bǔ)充部分內(nèi)容的口頭協(xié)議，解決了因女兒結(jié)婚加入男方家庭導(dǎo)致的原生家庭在人身和財(cái)產(chǎn)上的變化，通過嫁妝形式解決了女兒在家期間對(duì)家庭的有形和無形的經(jīng)濟(jì)上的貢獻(xiàn)，處理了家庭財(cái)產(chǎn)集聚中形成的家庭成員之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，有合理性，有助于減少日后的糾紛，并沒有明顯的性別歧視。

這樣的分家儀式或者類似的“家庭成員減出”口頭協(xié)議，應(yīng)該得到法律的認(rèn)可并予以適當(dāng)?shù)匾?guī)范。法律不應(yīng)該在家庭成員減出和分家這兩個(gè)事項(xiàng)上保持沉默，讓群眾依賴風(fēng)俗習(xí)慣來處理。需要考慮法律是否應(yīng)規(guī)定形式要件，規(guī)定分家必須簽訂書面協(xié)議，是否承認(rèn)事實(shí)行為導(dǎo)致的“分家”等。

(五)重新認(rèn)識(shí)姻親關(guān)系終止與家庭成員關(guān)系的變化

婚姻家庭編并無規(guī)制姻親關(guān)系終止與家庭成員關(guān)系變化的關(guān)系。以結(jié)婚后男方加入女方家庭為例，加入后，男方與岳父母不僅是姻親還是一家人，離婚和女方去世都會(huì)同時(shí)影響婚姻關(guān)系、姻親關(guān)系和家庭成員關(guān)系。

1.如離婚，必然導(dǎo)致姻親關(guān)系終止，但是并不必然導(dǎo)致家庭成員關(guān)系的終止。

如果無外孫子女，則現(xiàn)有家庭成員彼此之間都不具備法定家庭成員資格，家庭應(yīng)解體，家庭成員關(guān)系自動(dòng)解除。如果有外孫子女，那么岳父母與外孫子女之間仍符合法定家庭成員資格，而男方與子女之間也符合法定家庭成員資格，那么就需要看撫養(yǎng)權(quán)歸屬會(huì)產(chǎn)生什么影響。如果女方有撫養(yǎng)權(quán)，男方不和子女共同生活，則必須退出家庭。如果男方有撫養(yǎng)權(quán)，那么男方有權(quán)不退出家庭。這樣就會(huì)出現(xiàn)尷尬的局面，雖然離婚了但是男女雙方還是法律上的一家人，除非男方或者另一方選擇不在一起共同生活。最終的解決還是要依賴各方協(xié)議分家。

如此復(fù)雜，已經(jīng)不是按照習(xí)俗、習(xí)慣就能妥善處理的，法律應(yīng)該予以規(guī)范。也就是說，法律應(yīng)要求在離婚時(shí)除了簽署離婚協(xié)議外，還需要簽訂一個(gè)關(guān)于家庭成員關(guān)系的處理協(xié)議。這也意味著需要對(duì)法院和婚姻登記機(jī)關(guān)提出更多的工作要求。法院在辦理離婚訴訟時(shí)，必須查明夫妻意外的其他家庭成員情況，家庭成員對(duì)是否分家和如何協(xié)議分家的意愿，必要時(shí)追加其他家庭成員作為第三人參加訴訟，才能在調(diào)解時(shí)正確釋法，才能在判決時(shí)全面負(fù)責(zé)地解決子女撫養(yǎng)權(quán)問題，甚至可能需要在判決書中寫明與分家有關(guān)的內(nèi)容，也就是同時(shí)處理離婚糾紛以及伴生的分家糾紛。民政機(jī)關(guān)在審核離婚協(xié)議時(shí)，同樣也需要增加一個(gè)審核點(diǎn)，協(xié)議需載明對(duì)于家庭關(guān)系的處理意見，如意見涉及第三方的合意應(yīng)要求第三方到場(chǎng)、提交第三方的意見或者有關(guān)協(xié)議。

2.如女方去世，有學(xué)者認(rèn)為姻親關(guān)系因?yàn)椤爸黧w既已缺位而當(dāng)然不復(fù)存在”[1]88，也有學(xué)者認(rèn)為姻親關(guān)系并不自然終止[5]。但同樣也不意味著家庭成員關(guān)系當(dāng)然解除。

女方去世，會(huì)如何影響家庭成員關(guān)系，與前述相同，也要看是否有子女。如果沒有外孫子女，則現(xiàn)有家庭成員彼此之間都不具備法定家庭成員資格，家庭應(yīng)解體，家庭成員身份關(guān)系自動(dòng)解除。如果有外孫子女，男方因父子關(guān)系可以不退出家庭。最終結(jié)果或是分家、男方另立門戶，或是大家繼續(xù)維持現(xiàn)有家庭、還是一家人。最后的結(jié)果會(huì)如何，往往與女方是否有兄弟姐妹、男方與女方父母的關(guān)系友好程度、各方對(duì)家庭的經(jīng)濟(jì)貢獻(xiàn)等因素有關(guān)。如果分家，多數(shù)是口說無憑、缺少細(xì)節(jié)的口頭協(xié)議。顯然法律應(yīng)該對(duì)這種情形加以規(guī)制。

(六)重新認(rèn)識(shí)祖輩贍養(yǎng)與家庭加入的關(guān)系

在前述的魯西北農(nóng)村地區(qū)的分家習(xí)俗中，分家后出現(xiàn)空巢家庭，大多數(shù)老人不能完全指望兒子家庭，要為自己的贍養(yǎng)自謀出路，有能力的都要下地干活，僅在生病時(shí)依靠?jī)鹤蛹彝ヘ?fù)擔(dān)醫(yī)療費(fèi)用與照顧生活。老人喪失勞動(dòng)能力后，由子女負(fù)擔(dān)生活贍養(yǎng)以及老人去世之后的送終。老人的承包地和房屋是空巢家庭最后的遺產(chǎn)，遺產(chǎn)的分割依然在諸子間均分[4]。生活中經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)祖輩獨(dú)居無助，去世時(shí)無遺囑，有些平時(shí)不見人影的晚輩卻在繼承時(shí)都冒出來要分割繼承祖屋祖產(chǎn)，這實(shí)際上是打擊辛苦照顧甚至負(fù)債照顧老人晚年生活的最應(yīng)該繼承祖輩財(cái)產(chǎn)的晚輩，違背傳統(tǒng)美德但是法律上無計(jì)可施。

在2016年12月12日會(huì)見第一屆全國(guó)文明家庭代表時(shí)的講話中，習(xí)近平總書記提出，“要發(fā)揚(yáng)中華民族孝親敬老的傳統(tǒng)美德，強(qiáng)化家庭成員贍養(yǎng)、扶養(yǎng)老年人的責(zé)任意識(shí)。”[6]對(duì)祖輩的贍養(yǎng)，除了基于血親和姻親的贍養(yǎng)義務(wù)外，從家庭關(guān)系角度，是否可以有更好的制度性保障措施？例如，通過祖輩加入子代或?qū)O代家庭的加入?yún)f(xié)議安排，以及鼓勵(lì)不分家、通過家庭成員內(nèi)部協(xié)議約定，讓祖輩財(cái)產(chǎn)權(quán)屬歸入到照料其生活的后輩家庭而不是作為遺產(chǎn)來被“瓜分”，顯然能保障祖輩獲得更好的贍養(yǎng)保障。建議在未來修改婚姻家庭編時(shí)應(yīng)有所考慮。

(七)重新認(rèn)識(shí)單親家庭再婚與未成年人保護(hù)的關(guān)系

以家庭成員加入角度看，單親家庭的家長(zhǎng)再婚，不單純是一個(gè)婚姻，也是有一個(gè)新成員加入到現(xiàn)有家庭。新成員與家庭中的未成年子女并無血親關(guān)系，法律是否可以為這個(gè)特殊家庭中的未成年子女提供某種特殊保護(hù)，是一個(gè)課題。以一個(gè)單身母親和一個(gè)未成年子女這樣的單親家庭為例，如果法律能規(guī)定，再婚時(shí)母親的財(cái)產(chǎn)全部或部分轉(zhuǎn)化為母女共同財(cái)產(chǎn)，且新父親在滿足若干條件之前(例如共同生活若干年、期間沒有損害未成年人利益的行為等)不享有也不能依協(xié)議約定享有財(cái)產(chǎn)權(quán)益，那么就可以更好地保護(hù)未成年子女，鞏固家庭財(cái)產(chǎn)基礎(chǔ)。

(八)重新認(rèn)識(shí)戶籍登記制度中家庭住所的重要性

民法典第二十五條規(guī)定：“自然人以戶籍登記或者其他有效身份登記記載的居所為住所；經(jīng)常居所與住所不一致的，經(jīng)常居所視為住所”，并沒有關(guān)于家庭住所的規(guī)定。居所或住所，是任何一個(gè)家庭的必備要素，是家庭共同生活的基本物質(zhì)基礎(chǔ)。對(duì)外而言，或許不愿意出示家庭內(nèi)部的協(xié)議，而且很多時(shí)候都只有口頭協(xié)議，不容易說清楚家庭住所在哪里。如果在戶籍登記時(shí)登記家庭住所信息，雖不是唯一證據(jù)，但是對(duì)于查明和證明家庭成員加入、家庭成員有幾個(gè)、是誰，非常有幫助。在家庭成員加入是來自異地并且辦理戶口遷移有困難的時(shí)候，新成員可用登記的家庭住所辦理居住證并加注家庭關(guān)系。

三、完善家庭成員加入制度的建議

在上述重新認(rèn)識(shí)、思考基礎(chǔ)上，筆者大膽地拋磚引玉、提出若干完善家庭成員加入制度的建議，希望大家批評(píng)指正、共同深入研究。

(一)指導(dǎo)思想

建議以家庭關(guān)系而不是婚姻關(guān)系為主線展開規(guī)制和重構(gòu)。

“家庭以婚姻為基礎(chǔ)”的通說或許不那么準(zhǔn)確了。結(jié)婚是目的行為，但準(zhǔn)確地說，結(jié)婚未必以成立小家庭為目的，更準(zhǔn)確的說法或許是“以成為某個(gè)家庭的成員為目的”。成立新家庭未必是結(jié)婚的唯一結(jié)果，加入一個(gè)已有家庭也可以是結(jié)果之一。如是，則家庭關(guān)系理應(yīng)成為婚姻家庭關(guān)系的重心。換言之，或許家庭關(guān)系而不是婚姻關(guān)系才是婚姻家庭關(guān)系的基礎(chǔ)關(guān)系。

婚姻家庭編的大部分內(nèi)容是從舊婚姻法“升級(jí)”而來，而舊婚姻法的重心并非家庭關(guān)系。以家庭關(guān)系而不是婚姻關(guān)系為主線展開規(guī)制，或許會(huì)改變包括家庭成員加入制度在內(nèi)的整體邏輯關(guān)系，可能需要重構(gòu)相關(guān)規(guī)范。家庭成員加入制度的重構(gòu)是這個(gè)大課題的一部分，限于文本篇幅和主旨不展開討論。

(二)具體法律規(guī)范

在修改和完善具體法律規(guī)范方面，有如下建議：

1.修改立法用語，用“協(xié)議”替代婚姻家庭編中現(xiàn)有規(guī)范中的“約定”，增加“家庭成員身份協(xié)議”這個(gè)概念，立法引導(dǎo)當(dāng)事人在家庭成員變化(成員加入或減出)時(shí)簽訂書面協(xié)議?，F(xiàn)實(shí)生活中太多的家庭事務(wù)采用口頭協(xié)議。當(dāng)事人在口頭協(xié)商時(shí)不夠嚴(yán)謹(jǐn)或有疏漏，發(fā)生糾紛時(shí)也不容易處理，應(yīng)通過立法引導(dǎo)當(dāng)事人養(yǎng)成身份協(xié)議意識(shí)。

2.在民法典第一千零七十六條第二款中增加內(nèi)容，要求離婚協(xié)議應(yīng)當(dāng)載明雙方對(duì)于家庭成員關(guān)系處理的意見，如這個(gè)意見還涉及第三方的合意，應(yīng)要求同時(shí)提交第三方的意見書或者有關(guān)協(xié)議。

3.豐富民法典第一千零五十條的內(nèi)容，除男方或女方加入對(duì)方家庭外，明確允許可以有其他形式的家庭成員加入，通過規(guī)范家庭成員加入?yún)f(xié)議來鞏固現(xiàn)有家庭。

4.增加關(guān)于分家和分家協(xié)議的法律規(guī)范。分家是現(xiàn)實(shí)存在的，法律應(yīng)通過規(guī)范設(shè)法減少分家這個(gè)過程中家庭這個(gè)社會(huì)基礎(chǔ)細(xì)胞被削弱的可能性。

結(jié)語

在主持中央政治局第二十次集體學(xué)習(xí)時(shí)，習(xí)近平總書記指出：“民法典在中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系中具有重要地位，是一部固根本、穩(wěn)預(yù)期、利長(zhǎng)遠(yuǎn)的基礎(chǔ)性法律，對(duì)推進(jìn)全面依法治國(guó)、加快建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家，對(duì)發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、鞏固社會(huì)主義基本經(jīng)濟(jì)制度，對(duì)堅(jiān)持以人民為中心的發(fā)展思想、依法維護(hù)人民權(quán)益、推動(dòng)我國(guó)人權(quán)事業(yè)發(fā)展，對(duì)推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，都具有重大意義?！盵7]婚姻家庭編的法律規(guī)范絕大部分都“提取”自舊婚姻法，做到了現(xiàn)有的婚姻家庭秩序不亂并穩(wěn)定了人民群眾的預(yù)期，但從“利長(zhǎng)遠(yuǎn)”考慮，還需要以家庭關(guān)系為主要維度重新認(rèn)識(shí)和進(jìn)一步完善已有的家庭成員加入制度，進(jìn)一步充實(shí)婚姻家庭制度的內(nèi)涵，夯實(shí)家庭的基礎(chǔ)。