文/王云濤

2022 年9 月16 日，據(jù)深圳公安南山分局出具的一份《行政處罰書》顯示：35 歲的騰訊員工呂某某在南山書城地鐵口乘坐往上行的電梯時對一名女性進行猥褻，據(jù)被侵害人的陳述、證人證言、辨認筆錄、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)證實，決定給予呂某某行政拘留14 日的行政處罰。

在工作當中，筆者經(jīng)常會接到如何應對員工忽然失蹤的咨詢。員工忽然失蹤，必然會對企業(yè)生產(chǎn)產(chǎn)生不利影響，而如果員工被行政拘留，是以行政拘留解除，還是以曠工為由解除，或是以嚴重違紀解除呢？

能否僅以行政拘留為由開除員工

對于受到法律追究而解除勞動合同的情形，《勞動合同法》第三十九條第六項規(guī)定，被依法追究刑事責任的用人單位可以直接解除勞動合同。

《勞動合同法》第三十九條規(guī)定：勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：

1.在試用期間被證明不符合錄用條件的；

2.嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；

3.嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

4.勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；

5.因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；

6.被依法追究刑事責任的。

大量司法判例證明，《勞動合同法》規(guī)定的過失性辭退并無行政拘留一項。無論打架被行政拘留還是賭博被行政拘留，員工只是受到行政處罰，沒有構(gòu)成犯罪，未達到“被追究刑事責任”的嚴重程度，如果公司以此為由開除員工，極有可能被認定為違法解除。

若觸犯規(guī)章制度能否開除

如果用人單位想要達到合法解除勞動合同的目的，則需要依法在規(guī)章制度中明確將該行為列入嚴重違紀情形。

違反規(guī)章制度開除員工的前提是，用人單位的制度中明確規(guī)定了員工有猥褻、吸毒、賭博、打架行為的，屬于嚴重違反規(guī)章制度的行為。不少用人單位按照員工“曠工處理”，而對于行政拘留是否屬于“曠工”，在實踐中尚無定論，用人單位在處理時還應當持謹慎的態(tài)度。建議用人單位在規(guī)章制度中明確“因員工有猥褻、吸毒、賭博等違法行為被行政機關(guān)拘留不能上班的，屬于曠工?！迸c此同時，規(guī)章制度的制定、簽收、公示等必須履行民主程序等方為有效。

《勞動合同法》第四條規(guī)定：“用人單位應當依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利、履行勞動義務。用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當?shù)模袡?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者?！眴T工因猥褻被拘留的情形，用人單位可以根據(jù)規(guī)章制度的規(guī)定予以辭退。

行政拘留是嚴重程度最高的行政處罰措施，員工被行政拘留，意味著其本身已經(jīng)具有較為嚴重的違法過錯行為，司法實踐中基本上也認可員工被行政拘留納入嚴重違紀具有合理性?；诖?，如用人單位依據(jù)規(guī)章制度的規(guī)定，認為員工因違法行為被處以行政拘留的，構(gòu)成嚴重違紀，故對其作出解除勞動合同的決定，往往能得到裁審部門的支持。

如果員工雖然有猥褻行為，但是情節(jié)較輕，僅被行政機關(guān)進行了罰款，沒有采取拘留的強制措施，用人單位還能以違紀為由解除嗎？筆者認為，這屬于道德約束的范圍，不能僅以員工道德層面上的問題解除勞動關(guān)系。對于員工非工作時間有猥褻行為的，雖然沒有明確的規(guī)定，但是此種情況下，如果員工的行為沒有給單位造成名譽等實質(zhì)性損害，員工也照常完成了工作，那么這類不當行為并非屬于用人單位的管理范疇，如果用人單位堅持解除勞動合同，則存在一定的風險。

能否以曠工為由解除合同

被限制人身自由無法工作，按照曠工處理，司法判例出現(xiàn)較多分歧，員工一旦被拘留，就無法參與工作，雖然沒有事先請假，但是并非無故曠工，而是因為客觀原因被限制人身自由，這個并非員工個人本意。原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（勞部發(fā)〔1995〕309 號）第二十八條規(guī)定：“勞動者涉嫌違法犯罪被有關(guān)機關(guān)收容審查、拘留或逮捕的，用人單位在勞動者被限制人身自由期間，可與其暫時停止勞動合同的履行?！毙姓辛羝陂g，應當屬于勞動合同中止期間，而不應當視為曠工。

例如，青島某法院判決案例，田某某系A(chǔ) 公司員工。2015 年1 月23 日，青島市公安局黃島分局北京路派出所民警到A 公司向田某某送達傳喚證，因田某某涉嫌嫖娼，傳喚其于2015 年1 月23 日12 時到北京路派出所接受詢問，同日，青島市公安局黃島分局決定對田某某行政拘留10 日。

由于被拘留，田某某自2015 年1 月26 日起未到A 公司上班。2015 年2 月5 日，因“田某某于2015 年1 月26 日至2 月2 日期間無故曠工6 個工作日，嚴重影響公司生產(chǎn)運營及熱處理程序的生產(chǎn)計劃安排，導致部分產(chǎn)品生產(chǎn)效率下降”，A 公司主管、人力資源部經(jīng)理、工會主席均同意對田某某作出解除勞動合同處理。2015 年2 月4 日，A 公司參照《違規(guī)違紀處理規(guī)定》及《員工守則》中的相關(guān)規(guī)定，以田某某嚴重違反公司的規(guī)章制度、無故曠工累計6 天為由，作出解除勞動合同的通知（田某某曾簽收A 公司的《員工守則》《關(guān)于違規(guī)、違紀行為的處理規(guī)定》等公司文件）。

田某某主張2015 年1 月23 日至2015 年2 月2 日期間并非故意曠工，而是被公安機關(guān)限制了人身自由無法上班。田某某還稱，在被拘留期間曾用青島市公安局黃島分局拘留所工作人員的手機給A 公司熱處理主管孫某某打電話請假。

此案經(jīng)過仲裁、一審、二審，最終二審法院認為：首先，根據(jù)《勞動合同法》第三十九條“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同……（六）被依法追究刑事責任的”的規(guī)定，田某某系被公安機關(guān)行政處罰，不符合單位解除勞動合同的法定情形。其次，田某某于2015 年1 月23 日從A 公司被公安機關(guān)帶走，因而至2015 年2 月2 日期間未能到A公司上班。A 公司欲以曠工為由對田某某作出處理，理應對田某某為何被公安機關(guān)帶走以及為何未上班進行核實。即使A 公司當時無法核實，也應當在田某某于2015 年2 月5 日簽收《解除勞動合同通知書》時，向田某某了解核實相關(guān)情況，給田某某申辯的機會。

本案中，田某某未能到單位上班系因被公安機關(guān)限制人身自由，并不屬于無故曠工，而A 公司未了解核實相關(guān)情況、未給田某某申辯的機會，即以曠工為由解除了與田某某的勞動合同，依據(jù)不足。因此，A 公司解除與田某某的勞動合同屬違法解除，一審判令A 公司支付違法解除勞動合同賠償金，并無不當。

被行政拘留是否屬于曠工，司法判例不一，相關(guān)法律法規(guī)中的規(guī)定也暫不明確，所以，建議用人單位在規(guī)章制度中明確，“因員工有猥褻、吸毒、賭博等違法行為被行政機關(guān)拘留不能上班的，屬于曠工”，如此才能在員工出現(xiàn)上述行為時，依規(guī)處理。