王琳博 許中緣

一、問題提出：艾滋病病毒感染者的隱私權(quán)保護(hù)與特定主體的知情權(quán)之沖突

（一）對艾滋病病毒感染者隱私權(quán)的特別保障

隱私權(quán)屬于艾滋病病毒感染者最重要實然權(quán)利之一。盡管《艾滋病防治條例》第三條、《性病防治管理辦法》第八條規(guī)定了“不歧視原則”，然而，現(xiàn)實中歧視感染者的現(xiàn)象仍然屢禁不止。①感染者遭受醫(yī)療、就業(yè)、教育等方面的全面社會歧視，尤以特殊人群專項社會管制政策為甚。[1]因此，保障感染者隱私權(quán)十分必要?；诖耍滩〔《靖腥菊叩碾[私權(quán)保障除了適用于《民法典》和《傳染病防治法》之外，還適用于《艾滋病防治條例》專項立法規(guī)范，即：未經(jīng)本人或其法定監(jiān)護(hù)人同意，任何單位或個人不得公開可能推斷出艾滋病人本人身份的信息資料。雖然《艾滋病防治條例》對艾滋病病毒感染者的隱私權(quán)特別規(guī)定，無法從根本上為感染者爭取到作為基本權(quán)利的平等權(quán)，但事實上發(fā)揮了反歧視的第一道防線的功能。

（二）艾滋病病毒感染者的隱私權(quán)與特定主體知情權(quán)之沖突

任何制度的產(chǎn)生絕非一種功效，艾滋病病毒感染者隱私權(quán)雖然發(fā)揮了反歧視的功能，但是這種功能潛藏著巨大的風(fēng)險，現(xiàn)行立法對艾滋病病毒感染者隱私權(quán)的絕對保障，導(dǎo)致感染者與有受其感染之虞的其他自然人之間的沖突與對立不斷加劇，反過來進(jìn)一步撕裂了民眾對不歧視原則的共識。其中，主要沖突之一就是特定主體的知情權(quán)與艾滋病病毒感染者的隱私權(quán)之間的邊界與限度。

在現(xiàn)有制度中，特定主體的知情權(quán)與艾滋病病毒感染者的隱私權(quán)間的沖突，主要體現(xiàn)在兩個方面：

一是共同生活的近親屬知情權(quán)與感染者隱私權(quán)的沖突。近年來，感染艾滋病的人群結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)多樣化特征，其中教師和學(xué)生等特定人群的艾滋病患者或艾滋病病毒感染者有所增加。此中尤其是還未獨立生活的學(xué)生群體，更容易選擇隱瞞自己感染艾滋病病毒的事實，這無疑大大增加了與其共同生活的近親屬感染的風(fēng)險。然而，在現(xiàn)有制度設(shè)計中，卻缺乏對共同生活近親屬的知情權(quán)的保障，《艾滋病防治條例》第三十八條規(guī)定，艾滋病病毒感染者有將感染或發(fā)病的事實及時告知與其有性關(guān)系者、或者在就醫(yī)時告知接診醫(yī)生的義務(wù)——這簡言之，只有與其有性關(guān)系和就診時接診的醫(yī)務(wù)人員才有知情權(quán)，而且這還是建立在艾滋病病毒感染者主動告知的基礎(chǔ)上。雖然1999年原國家衛(wèi)生部發(fā)布的《關(guān)于對艾滋病病毒感染者和艾滋病病人的管理意見》之第三部分規(guī)定了醫(yī)療機(jī)構(gòu)“經(jīng)確認(rèn)的艾滋病陽性結(jié)果原則上通知受檢者本人及其配偶或親屬”，但鑒于是規(guī)范性文件，而不是法定義務(wù)，因此還不能推導(dǎo)出醫(yī)生對艾滋病病毒感染者的配偶或親屬具有告知義務(wù)，進(jìn)而這些主體也不會因此規(guī)范性文件而獲得法定知情權(quán)。

二是“準(zhǔn)配偶”的知情權(quán)與感染者的隱私權(quán)間的沖突。《艾滋病防治條例》第三十八條僅規(guī)定與其有性關(guān)系者的知情權(quán)來源于感染者本人的主動告知，這種告知義務(wù)屬于“來源告知”，而未規(guī)定替代性的“供應(yīng)告知”（醫(yī)務(wù)人員通知，但應(yīng)保障感染者匿名）以及“有條件告知或合同告知”（感染者拒絕告知，而由醫(yī)務(wù)人員通知，盡量保障感染者匿名）。[2]將特定主體的知情權(quán)作為感染者的隱私權(quán)的附庸，使之完全建立在感染者自愿放棄或者部分放棄隱私權(quán)的基礎(chǔ)之上，這種制度設(shè)計顯然無法滿足各方合法權(quán)益的需要。尤其是“準(zhǔn)配偶”不一定屬于性關(guān)系者；而且對“準(zhǔn)配偶”隱瞞真相，對于艾滋病病毒感染者而言，其收益的預(yù)期可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過其告知所付出的成本，因此現(xiàn)實中很少有艾滋病感染者主動向“準(zhǔn)配偶”履行告知義務(wù)。

二、健康知情權(quán)的確立是解決沖突的有效途徑之一

從上述分析，可以看出現(xiàn)行法律制度的設(shè)計，已經(jīng)使艾滋病病毒感染者的隱私權(quán)與特定主體的知情權(quán)產(chǎn)生沖突，那么，如果破解這個沖突？學(xué)界從價值位階理論和權(quán)利克減理論中找尋答案?；趦r值位階理論主張，當(dāng)感染者隱私權(quán)與配偶或準(zhǔn)配偶的知情權(quán)發(fā)生沖突時，應(yīng)當(dāng)通過權(quán)利位階原則來平衡兩者的沖突，即生命權(quán)和健康權(quán)高于隱私權(quán)，所以此時艾滋病患者的隱私權(quán)就應(yīng)該作出讓渡。[3]也有學(xué)者從權(quán)利克減的角度分析感染者隱私權(quán)的邊界，認(rèn)為感染者和相關(guān)醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)積極履行法律規(guī)定的告知義務(wù)。[4]然而，無論是價值位階還是權(quán)利克減，其基礎(chǔ)均有賴于醫(yī)務(wù)人員、公共衛(wèi)生人員等主動進(jìn)行評估以及感染者的主動告知。對于感染者而言，基于自身利益考量會選擇隱瞞自身病情，不積極主動告知；對于相關(guān)醫(yī)務(wù)工作者而言，由于不涉及自身利益，也很難主動進(jìn)行評估。因此，簡單的價值位階讓渡或權(quán)利克減均不能從根本解決問題，而應(yīng)該尋求更有效的解決途徑。

由于艾滋病病毒感染者未主動告知，可能侵犯相關(guān)主體的健康權(quán)，而健康權(quán)屬于消極防御權(quán)權(quán)利。健康權(quán)消極規(guī)范結(jié)構(gòu)主要表現(xiàn)為，健康權(quán)主體對自己的健康事務(wù)享有充分的自主決定的權(quán)利，然而這個自主決定的前提是權(quán)利主體具有相應(yīng)的行為能力，其效果，是在法定權(quán)限范圍內(nèi)排除任何其他個人或者組織的干涉來保障自己健康。然而，消極防御權(quán)的特點在于，有賴于健康權(quán)主體對被防御對象能夠充分認(rèn)識，從而作出有效的選擇。對傳播傳染病行為的防御不同于對暴力傷害行為的防御，只有意識到傳染源的存在、病原體的種類以及疾病防控知識等必要的信息，才能及時、有效地調(diào)整自己的行為，作出有效的選擇，防止健康權(quán)遭到侵害。而這一點，健康權(quán)本身無法破解，但對健康狀況的知情權(quán)卻能夠?qū)】禉?quán)消極防御注入積極權(quán)利因素，故“健康知情權(quán)”是指公民有權(quán)知道其應(yīng)當(dāng)知道的信息，國家應(yīng)當(dāng)保障公民在最大范圍內(nèi)享有獲取信息的權(quán)利。此項權(quán)利的確立有利于解決保障感染者隱私權(quán)與維護(hù)特定主體知情權(quán)之間的矛盾。健康知情權(quán)作為一種公共衛(wèi)生法上的應(yīng)然權(quán)利，主要表現(xiàn)為其對感染者隱私權(quán)的限制，但是不來源于隱私權(quán)的克減。一方面，風(fēng)險告知的主體并不單單是感染者本人，也包括醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)、公共衛(wèi)生機(jī)構(gòu)和其他醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員；但后者無權(quán)處分感染者本人的隱私權(quán)，而只能依據(jù)公共衛(wèi)生法所授予的權(quán)力限制其隱私權(quán)。另一方面，風(fēng)險告知的內(nèi)容不限于感染者由自愿檢測獲得的信息，還包括伴侶雙方當(dāng)事人通過強(qiáng)制篩檢（mandatory screening）所獲得的信息；②而后者是基于制定法的授權(quán)，而非本人對隱私權(quán)的自愿放棄?？梢姡】抵闄?quán)有其獨立的空間和價值，因此對于解決特定主體的知情權(quán)與艾滋病感染者隱私權(quán)的沖突，健康知情權(quán)可謂不二之選。

三、艾滋病患者的隱私權(quán)與對其健康狀況其他主體的知情權(quán)衡平法律制度的建構(gòu)與完善

（一）立法層面明確該健康知情權(quán)建構(gòu)的原則

由于其他主體對艾滋病患者之健康狀況的知情權(quán)的確定，對于艾滋病患者隱私權(quán)保障而言，是一種權(quán)利的限制。因此，健康知情權(quán)在立法上的建構(gòu)需要原則的引導(dǎo)。盡管健康知情權(quán)對于接觸者而言是一種法律上的利益，然而對于感染者本人來說卻是一種不利益，很可能發(fā)生艾滋病感染者隱私權(quán)受侵犯的法律風(fēng)險，因此，有必要對健康知情權(quán)的建構(gòu)設(shè)置相應(yīng)的原則，避免相關(guān)主體濫用健康知情權(quán)，進(jìn)而侵犯了艾滋病病毒感染者的隱私權(quán)。

1.目的正當(dāng)性原則。

健康知情權(quán)的行使要符合目的正當(dāng)性原則。健康知情權(quán)的首要目的并不是讓一般公眾，也不是讓性伴侶、針頭共用者或者其他有受感染者傳染的現(xiàn)實緊迫風(fēng)險的個人知道感染者的姓名、病情或者其他伴侶的個人信息，而是要讓接觸者采取積極穩(wěn)妥的措施，例如，進(jìn)行安全性行為或者使用一次性針頭，以防止艾滋病病毒傳播擴(kuò)散。因此，為了保護(hù)公民健康權(quán)之外的目的，向醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)提出的伴侶風(fēng)險告知請求，不應(yīng)獲得法律支持。

2.適當(dāng)性原則。

適當(dāng)性原則，又稱為“妥當(dāng)性原則”。這項原則要求醫(yī)療機(jī)構(gòu)告知與艾滋病病毒感染者的接觸者時，所采取的告知手段必須必須具有適當(dāng)性，不能采取公告的方式告知，而是進(jìn)行適當(dāng)評估，采取有利于艾滋病隱私權(quán)的保障方式“秘密”告知。根據(jù)系統(tǒng)性文獻(xiàn)回顧的研究，在接觸者追蹤中，平均約有67%的接觸者可以聯(lián)系上，而聯(lián)系上的接觸者中平均約有63%愿意接受檢測，且受檢測者中有20%為陽性。因此，即便不是所有的接觸者都能被聯(lián)系上并向其告知風(fēng)險，聯(lián)系上的接觸者也未全數(shù)接受檢測，仍有1%～8%先前未被確認(rèn)感染的接觸者，是通過接觸者追蹤和伴侶告知服務(wù)而發(fā)現(xiàn)的。感染者及時接受治療，未感染者作好風(fēng)險防范，由此節(jié)省的個人成本與社會成本明顯要超過執(zhí)法成本。及時、依法、合理地對接觸者進(jìn)行風(fēng)險告知，對于實現(xiàn)保護(hù)公民健康權(quán)這一立法目的無疑是適當(dāng)?shù)氖侄巍?/p>

3.必要性原則。

其他主體對感染者之健康狀況的知情權(quán)的履行還要符合必要性原則，又稱為“最小損害原則”，即健康知情權(quán)的行使主體應(yīng)選擇對艾滋病病毒感染者權(quán)利最小侵害的方式來履行自己的權(quán)利。簡言之，在健康知情權(quán)法律制度設(shè)計上，艾滋病病毒感染者風(fēng)險告知，原則上應(yīng)當(dāng)由感染者本人自行告知，這是對隱私權(quán)侵害最小的方式，因為權(quán)利主體對隱私權(quán)的自愿放棄或者部分放棄不構(gòu)成對權(quán)利的侵害。只有在符合以下條件時，醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)及其有關(guān)人員才有義務(wù)向接觸者進(jìn)行風(fēng)險告知：一是已經(jīng)與感染者討論過告知接觸者的必要性；二是合理判斷該接觸者有高度感染可能性；三是合理相信感染者將不告知接觸者可能感染的風(fēng)險；四是已經(jīng)告知感染者將由醫(yī)療衛(wèi)生人員告知接觸者可能感染的風(fēng)險。[5]在替代告知的過程中，還應(yīng)當(dāng)盡量為感染者保密，所告知的信息以足以使接觸者認(rèn)識到風(fēng)險并調(diào)整自身行為為限。

4.均衡性原則。

均衡性原則，又稱為“狹義比例原則”，它要求醫(yī)療機(jī)構(gòu)所采取的措施與其所達(dá)到的目的之間必須合比例或相稱。[6]均衡性原則是從“價值取向”上來規(guī)范醫(yī)療機(jī)構(gòu)告知義務(wù)的行使，該原則要求醫(yī)療機(jī)構(gòu)在對艾滋病病毒感染者病情的評估過程中，謹(jǐn)慎地平衡感染者與接觸者之間的合法權(quán)益，防止目的與手段之間的過度失衡。

（二）保障艾滋病病毒隱私權(quán)基礎(chǔ)上細(xì)化健康知情權(quán)法律制度

一是賦予特定主體請求知悉感染者感染情況的權(quán)利，醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)具有向有請求權(quán)的特定主體承擔(dān)公開其所掌握信息的法定義務(wù)?；谀壳鞍滩》揽仡I(lǐng)域的法律體系，主要應(yīng)對現(xiàn)行的《艾滋病防治條例》進(jìn)行完善和修訂。

二是賦予特定主體請求知悉感染者感染情況的健康知情權(quán)。這個特定主體主要包括與感染者共同生活的近親屬、“準(zhǔn)配偶”以及與其有性關(guān)系者在內(nèi)的相關(guān)人員。特定主體在能夠證明其身份且請求目的正當(dāng)?shù)那闆r下，向醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)請求知悉感染者的感染情況，醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)具有向有請求權(quán)的特定主體承擔(dān)公開其所掌握信息的法定義務(wù)；同時在立法上規(guī)定，醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)在進(jìn)行公開前，具有謹(jǐn)慎地進(jìn)行必要性評估的職責(zé)，并采取適當(dāng)?shù)姆绞竭M(jìn)行告知。此外，特定主體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)對感染者感染情況的保密義務(wù)。

三是完善權(quán)利救濟(jì)途徑。主要從兩方面對權(quán)利救濟(jì)途徑進(jìn)行完善。其一，完善特定主體健康權(quán)的救濟(jì)。制定艾滋病病毒感染者未履行向近親屬、“準(zhǔn)配偶”、性伴侶、就診醫(yī)務(wù)人員告知義務(wù)的處罰實施細(xì)則；同時，細(xì)化艾滋病人隱瞞病情導(dǎo)致他人感染的民事責(zé)任和刑事責(zé)任，區(qū)分過失和故意的不同責(zé)任。其二，完善艾滋病病毒感染者隱私權(quán)的救濟(jì)；對于因請求知悉的目的不正當(dāng)、告知方式不適當(dāng)、沒有必要告知等侵犯感染者隱私權(quán)的行為，應(yīng)當(dāng)明確責(zé)任承擔(dān)機(jī)制，設(shè)立懲罰性賠償。

當(dāng)代中國的艾滋病防治范式，從總體上經(jīng)歷了從隱喻范式到規(guī)訓(xùn)范式、再到人權(quán)范式的轉(zhuǎn)型。[7]而各國及地區(qū)推動艾滋病防治計劃時所遇到的三項執(zhí)行障礙——艾滋污名、社會道德觀對性的質(zhì)疑以及風(fēng)險過度補償疑慮，也呼喚以人權(quán)范式取代刑罰作結(jié)。法律認(rèn)可健康知情權(quán)作為健康權(quán)的一種權(quán)能，在健康權(quán)主體對被防御對象不能夠充分認(rèn)識、不能作做出有效的選擇時發(fā)揮重要的作用——既可以有效保護(hù)公民的身心健康，又能夠約束權(quán)利行使避免權(quán)力濫用，其對于破解艾滋病防治困境、防止矯枉過正而言，是符合國情與時代潮流的不二之選。

注釋

①《國務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)中國遏制與防治艾滋病“十二五”行動計劃的通知》中承認(rèn)“當(dāng)前艾滋病流行形勢仍然嚴(yán)峻，社會歧視廣泛存在”，《國務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)中國遏制與防治艾滋病“十三五”行動計劃的通知》也提出“營造不歧視感染者和病人的社會氛圍”的工作目標(biāo)。

②參見《艾滋病防治條例》第二十三條，國家實行艾滋病自愿咨詢和自愿檢測制度?？h級以上地方人民政府衛(wèi)生主管部門指定的醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院衛(wèi)生主管部門會同國務(wù)院其他有關(guān)部門制定的艾滋病自愿咨詢和檢測辦法，為自愿接受艾滋病咨詢、檢測的人員免費提供咨詢和初篩檢測。