朱奕帆

(東北財經(jīng)大學馬克思主義學院 遼寧大連 116000)

反壟斷與其他方式所保護的知識產(chǎn)權并不沖突，二者從不同的角度都在追求自己的目標而且該目標具有共同性，即通過完善市場競爭、鼓勵企業(yè)自主創(chuàng)新、提高經(jīng)濟運行的效率、維護消費者的應有利益，促進社會經(jīng)濟體制共同進步。

1 基本原則

在分析一個企業(yè)是否存在濫用知識產(chǎn)權時，通常情況下可以考慮適用與其他財產(chǎn)性權利相同的法律法規(guī)和標準；但在實踐中，這種方法的適用需充分考慮知識產(chǎn)權的具體特點。采取與其他財產(chǎn)性權益相同的法律法規(guī)標準，就是運用普通法律去評判一個企業(yè)是否存在排除、約束或濫用知識產(chǎn)權的行為，產(chǎn)生限制、約束競爭的結(jié)果。這種情況下，應當單獨進行考察，而不應直接適用普通法律。對此，涉及知識產(chǎn)權的壟斷合約、濫用市場支配地位的行為和涉嫌知識產(chǎn)權的管理者集中都應被視為是涉及知識產(chǎn)權的問題，應當進行具體的審查。

企業(yè)不應當因自己所持有的知識產(chǎn)權而被推定為在相關市場上對該知識產(chǎn)權具有支配地位。這個理論是我們來分析一個企業(yè)在競爭中是否濫用知識產(chǎn)權來排除、限制其他企業(yè)或組織參與競爭的一個基本原理。在實際操作中，知識產(chǎn)權既可以直接用來作為交易的標的，同時也可以用來為客戶提供商品或服務。通過了解國內(nèi)外商品及相關科技產(chǎn)品情況，依據(jù)相關法律規(guī)定，以及根據(jù)不同案件的實際情況界定商品市場。雖然知識產(chǎn)權自身的基本特點導致了知識產(chǎn)權與一般技術商品，天然就在其基本功能與適用特點上存在較大差別，但正確界定與之密切相關的產(chǎn)業(yè)市場仍然必須嚴格遵循我國《反壟斷法》，以及《反壟斷法》中所規(guī)定的替代性分析的基本原則規(guī)律。也就是說，企業(yè)可能因為自己已經(jīng)擁有了知識產(chǎn)權，導致其他商品對該企業(yè)公司所有知識經(jīng)濟產(chǎn)權或與之密切相關的其他商品都不能起到替代性的作用，從而在一個小型市場中被人們認定為具有市場支配主導地位，進而評價為是一種具有壟斷性質(zhì)的行為。此外，雖然有些公司已經(jīng)擁有了一些知識產(chǎn)權，但因公司以外的產(chǎn)品已經(jīng)具有了可被替代的科學技術或已經(jīng)存在于現(xiàn)有市場的商品，直接使得該公司在一個國際市場中沒有被評價為具有主導國際市場的主體支配地位，從而無法評價其具有壟斷性質(zhì)。隨著國內(nèi)司法改革不斷完善，國家法律法規(guī)不斷優(yōu)化補充，對實踐中出現(xiàn)的經(jīng)營者可能通過知識產(chǎn)權壟斷的行為，均需根據(jù)實際情況進行更進一步的評價，只有在經(jīng)營者濫用了知識產(chǎn)權，排除、限制公平競爭，達到我國《反壟斷法》所規(guī)定的限制，具有排除和限制市場競爭的效果，知識產(chǎn)權的所有者在區(qū)域市場內(nèi)具有絕對的主體支配地位，才應認定為其存在濫用知識產(chǎn)權的行為，應當受到《反壟斷法》的約束。

對于擁有一定知識產(chǎn)權的企業(yè)在其所屬的相關市場中是否已經(jīng)具有支配和壟斷的影響，需根據(jù)企業(yè)的實際情況進行個案分析，綜合考量是否應當對其進行反壟斷評價，其核心評價標準就是看企業(yè)行為在其所在市場，是否對效率與創(chuàng)新產(chǎn)生影響，是否對所在市場內(nèi)的競爭產(chǎn)生影響，通過這些條件去判斷一個企業(yè)是否存在濫用知識產(chǎn)權的行為。實踐中，由于涉及知識產(chǎn)權的違法行為案件種類多樣，案件涉及的具體情況也各不相同，涉及知識產(chǎn)權的這些違法行為是否合理，是否恰當，是否可能直接產(chǎn)生違法排除、限制市場競爭等不良效果，均需從個案情況進行特殊考慮入手進行具體分析。

2 涉及知識產(chǎn)權的協(xié)議

分析涉及知識產(chǎn)權的協(xié)定是否具有排除、限制或禁止競爭的可能性時，需要考慮的影響因素中，一定要包括涉及知識產(chǎn)權的協(xié)議的審查原則。

根據(jù)《知識產(chǎn)權指南》相關規(guī)定，針對涉及知識產(chǎn)權的協(xié)議，特別是聯(lián)合研發(fā)和交叉許可等的許可，應當都認為其具有充分鼓勵企業(yè)創(chuàng)新、促進企業(yè)市場競爭的重要意義。同時，《知識產(chǎn)權指南》進一步規(guī)定，如果知識產(chǎn)權協(xié)議可能對市場競爭產(chǎn)生排除限制的影響時，需要適用《反壟斷法》的相關規(guī)定進行規(guī)制。因為《反壟斷法》中對于知識產(chǎn)權協(xié)議違法的形式?jīng)]有做具體的約定，因此在實踐中，各個執(zhí)法機構(gòu)對這一行為的認定也存在不同意見。同時，《知識產(chǎn)權指南》對此也未做進一步的規(guī)定，因此在處理涉及知識產(chǎn)權的協(xié)議時，不同執(zhí)法機構(gòu)對同一類型的案件的處理可能存在分歧。

(1)聯(lián)合研發(fā)。企業(yè)聯(lián)合共同研發(fā)行為泛指“經(jīng)營者共同研發(fā)技術、產(chǎn)品，以及利用研發(fā)成果的行為”。分析企業(yè)聯(lián)合探究研發(fā)行為對于其相關的產(chǎn)業(yè)市場競爭是否具有排除、限制性因素，以及是否限定了其中一方經(jīng)營者與其他第三方企業(yè)聯(lián)合研究開發(fā)的自主決定權，是否限制了一方經(jīng)營者的后續(xù)研發(fā)自主決定權，是否限制了一方經(jīng)營者在新領域進行研發(fā)的自主決定權。

(2)交叉許可。交叉許可使用原則是指“合同雙方均具有專利權，雙方經(jīng)營者彼此擁有的知識產(chǎn)權許可對方使用”。關于交叉許可的協(xié)議內(nèi)容是否約定了排他性的條款，并且形成針對第三方進入的壁壘，設置第三方準入條件，是否存在對于上游下游等相關行業(yè)在市場競爭中可能產(chǎn)生的權利排除、限制的影響。

(3)獨占性回授。含義是指“被許可人將其利用被許可的知識產(chǎn)權進行改進，或者通過利用被許可的知識產(chǎn)權所獲取而來的新技術和結(jié)論授權給許可人，只有被允許的一方或者他們所指定的第三方才有權采取回授的改進或者創(chuàng)造性的成果，這種即為獨占性回授”。通常情況下，獨占性的專利回授方式會對所有相關的企業(yè)市場競爭活動產(chǎn)生排除、約束的影響，但認定其是否構(gòu)成壟斷性質(zhì)，需考慮以下因素：獨占性技術回授是否支付了合理的對價；獨占性技術回授條款是否在對協(xié)議雙方相互存在適用；獨占性技術回授的成果或技術是否給予了第三方，同時令該第三方在市場上具有了主體支配地位；獨占性技術回授是否令被許可人的利益受損或嚴重影響其創(chuàng)新積極性。

(4)不質(zhì)疑條款。分析條款對其他相關的技術市場競爭所可能產(chǎn)生的任何排除、限制和其他影響，需考慮如下因素：許可人對該知識產(chǎn)權的有效性的質(zhì)疑；對該知識產(chǎn)權的獲取是否有償或支付了合理的費用的質(zhì)疑；該知識產(chǎn)權的實施，是否構(gòu)成上下游產(chǎn)業(yè)相關市場的壁壘的質(zhì)疑；該知識產(chǎn)權阻礙了其他競爭性產(chǎn)品的創(chuàng)新和實施的質(zhì)疑；該知識產(chǎn)權所涉及的許可具有排他性的質(zhì)疑；該被授權人所獲得的許可可能遭受重大損失的質(zhì)疑。

(5)標準制定。標準制定泛指“經(jīng)營者共同制定或參與制定在一定范圍內(nèi)統(tǒng)一實施的涉及知識產(chǎn)權的標準”。具有競爭關系的企業(yè)經(jīng)營者共同組織參加的行業(yè)標準，可能存在排除、限制行業(yè)競爭的行為或結(jié)果，需考慮如下因素：是否設置了其他特定經(jīng)營者的準入制度；是否設置了限定特定經(jīng)營者的排斥制度；是否約定了對其他競爭性標準的禁止實施條款；對行使標準中所包含的知識產(chǎn)權是否有必要、合理的約束機制。

3 涉及知識產(chǎn)權的濫用行為

知識產(chǎn)權領域濫用案件分析的重點不僅在于如何準確分析案件中的相關行為者是否應該具有排除、限制或非法競爭等功能，也包括如何準確認定案件中的相關行為。在實踐中，可能會構(gòu)成濫用市場支配者主導地位的違法手段和方式常常是多種多樣的，例如，企業(yè)通過利用這些市場所占主導地位的途徑設置自己的知識產(chǎn)權作為障礙，并且需要配合其他違法的政策或行為，迫使所有的交易者及其相應的主導者只能同時與其發(fā)生交易。因此，結(jié)合知識產(chǎn)權的適應性特點，擴展了對于某些特定的類型化行為的規(guī)定。

作為標準與知識產(chǎn)權相互結(jié)合的新興產(chǎn)物，標準必要專利性的反壟斷問題也因此在實際應用中受到了廣泛關注。

所有依法擁有使用標準及相關專利的經(jīng)營企業(yè)或其他產(chǎn)品經(jīng)營從業(yè)人員及其是否認為應當依法具有其在市場上的一定支配經(jīng)濟地位及其他經(jīng)營企業(yè)，是否一定具有支配經(jīng)濟地位的專利救濟補償措施，需做以下明示:

(1)擁有標準必要的專利并不意味著其必須具備在市場上的支配地位。對于標準必要的專利權人能夠確認自己是否在市場上具備支配者的地位，在實踐中，涉及兩個核心的問題：第一，專利權人確認自己能夠在相關的市場上具有支配作用；第二，專利權人能夠被推定為具備市場上支配者的地位。

明確執(zhí)行標準的強制性和統(tǒng)一性將大幅減少和直接削弱企業(yè)相關技術領域之間的公平競爭，專利權人很容易就能明確獲得其在市場上的主要支配者地位。但是，企業(yè)并沒有因為自己已經(jīng)擁有了很多知識產(chǎn)權，就一定會被明確推定為企業(yè)具有其在市場上的主要支配者地位。歐洲電信標準化協(xié)會(etsi)、國際電信聯(lián)盟(itu)、國際標準化組織(iso)等專利保護政策已多次明確指出，不會直接針對這些必需的相關專利技術有效性和廣泛應用的專利必要性分別進行嚴格的專利審查，但是申請權利人還是需要盡量能夠確保自己所申請?zhí)峤坏乃袑＠暾垥家呀?jīng)能夠完全滿足上述這兩項專利要求。由此可見，許多專家宣稱的未必僅指“必要專利”，即便是在涉及所提到的技術標準之中“必要專利”都可能是直接依靠某種技術性質(zhì)的因素作用來進行認定的，很難準確判斷必要的科學專利始終不是一種根本可以被完全替代的科學技術。

此外，無論是目前我國的執(zhí)法領域還是其他司法行政領域，對于標準必要專利權人在其市場主導地位的分析，一般都是在具體的案例中單獨進行認定的，如果該標準在市場上根本就沒有廣泛應用，或者它們的應用特別少，抑或與之存在著某種替代性聯(lián)系的標準或技術，那么標準必要專利擁有者被確認為具備市場主導支配地位時的概率也將相應減小。

(2)專利權人擁有市場上所支配的地位標準時，當專利權人申請“禁令救濟”的行為，則可能具有反競爭性風險。雖然法規(guī)明確肯定了具有標準必要的專利權人在非法實施這種禁令性專利救濟時應該享有的合法權利，但一些企業(yè)在非法實施中還需特別注意的一點就是，擁有一定市場經(jīng)濟資本支配主體地位，具有標準必要的專利權人如果通過非法實施這種禁令性專利救濟，迫使被專利許可申請人在企業(yè)實施專利過程中接受不公平的方式，低價征收許可費或其他不合理的低價許可使用條件的，將可能會給其帶來極高的社會經(jīng)濟危害，以致違法。

4 涉及知識產(chǎn)權的經(jīng)營者集中

由于某些行為涉及其他知識產(chǎn)權的國家企業(yè)及其經(jīng)營者，集中審查具有一定的法律特殊性，法規(guī)明確規(guī)定了這些行為涉及其他知識產(chǎn)權的國家企業(yè)及其經(jīng)營者違法集中的審查行為，在符合我國法律的基礎上，也明確表達了對其他國家企業(yè)違法集中審查行為的總體認識，包括集中審查時所用的需綜合考慮的一些因素及其他企業(yè)附加的各種限制性審查條件。

首先，經(jīng)營者仍然可以對自己的知識產(chǎn)權直接特許轉(zhuǎn)讓和排他性間接授權；其次，在對經(jīng)營商集中審核的過程中，一些可能涉及或受到有關知識產(chǎn)權的審核事項，及其安排是否作為集中市場交易的一個重要實質(zhì)性環(huán)節(jié)的一部分，或者對于集中交易審核的目標是否達到具有重大的指導意義時，還需充分考慮法律法規(guī)所明確規(guī)定的各種直接影響市場因素；最后，對于其中涉及知識產(chǎn)權的一些限制性基本條件，已經(jīng)明確了其包括結(jié)構(gòu)性、行為性基本條件及主體綜合利益后，通常按照個案的實際情況，對具有限制性的條件提出具體建議，經(jīng)過嚴格評估之后再對其予以最終確定。

除了違背知識產(chǎn)權協(xié)議、濫用市場所占支配地位及對經(jīng)營主體集中審核外，針對專利合伙、著作權集體管理等可能涉及知識產(chǎn)權的其他情形，我們的實踐無疑將會具有重要啟示，同時，由于涉及知識產(chǎn)權訴訟案件具有高度復雜化的特性，《反壟斷法》對知識產(chǎn)權訴訟領域的適用也應在未來訴訟案件中所積累的知識產(chǎn)權經(jīng)驗得到進一步的完善與豐富。