李涵笑

(中國政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，北京 100088)

一、問題提出

由于疫情跨越地緣政治邊界蔓延并暴發(fā)的具體時間段不同，同一時間段內(nèi)不同地域的國家對于應(yīng)當(dāng)采取的衛(wèi)生檢疫防控措施的認(rèn)知并不同(1)See Political reporter GregHeffer: “Coronavirus: Millions of Britons will need to contract COVID-19 for‘herd immunity’” 。https: // news. sky. com/story/ coronavirus-millions-of-britons-will-need-to-contract-covid-19-for-herd-immunity-11956793; 德國頂級病毒學(xué)專家Christian Drosten在電視訪談中明確指出：“當(dāng)前的新冠肺炎會隨著其不斷傳播擴(kuò)散而在人群中形成群體免疫(herb immunity)?！?“Corona vaccination will probably only come in a year”, ( March, 11, 2020), https:// www. archyde. com/ corona-vaccination-will-probably-only-come-in-a-year/。。這種國境衛(wèi)生檢疫系統(tǒng)的差異極大增加了境外輸入病例對境內(nèi)造成的風(fēng)險，埋下疫情復(fù)發(fā)的隱患。因此，在風(fēng)險社會中，建立科學(xué)有效的國家邊境衛(wèi)生檢疫系統(tǒng)已經(jīng)成為預(yù)防并抑制公共衛(wèi)生安全風(fēng)險的主要手段。立法者為了更有效地規(guī)制這類系統(tǒng)風(fēng)險，往往將法治國家中最嚴(yán)厲的刑法作為風(fēng)險預(yù)防工具，對妨害國邊境衛(wèi)生檢疫的行為判處刑罰，由此產(chǎn)生的罪名即為妨害國境衛(wèi)生檢疫罪。

妨害國境衛(wèi)生檢疫罪首次出現(xiàn)是在我國1979年刑法中，1997年刑法修正中將該罪作為妨害社會管理秩序罪中的第332條處以刑罰，并將單位納入這類犯罪的犯罪主體。經(jīng)過40余年的演變發(fā)展，妨害國境衛(wèi)生檢疫罪已經(jīng)成為維護(hù)公共安全的刑罰體系中不可或缺的一部分。然而無論是理論方面還是司法實踐中，妨害國境衛(wèi)生檢疫罪的罪刑規(guī)定及具體適用都存在空白。據(jù)統(tǒng)計，我國當(dāng)前涉及妨害國境衛(wèi)生檢疫罪的法律僅1部(刑法)，司法解釋3篇，部門規(guī)章2篇。薄弱的罪刑理論基礎(chǔ)和空白的司法實踐經(jīng)驗帶來的結(jié)果是，很多時候我國司法機(jī)關(guān)只能采取“應(yīng)急式立法”模式，通過對本罪的司法適用問題進(jìn)行列舉式解釋，以滿足司法實踐中罪刑適用的需求。罪刑理論方面的薄弱直接導(dǎo)致本罪在客觀構(gòu)成要件符合性方面的界定難題，而司法實踐中的經(jīng)驗缺失則對本罪罪刑功能的正確適用以及不同犯罪間的界定造成挑戰(zhàn)。

二、妨害國境衛(wèi)生檢疫罪構(gòu)成要件符合性的判斷

無論是在本罪危害結(jié)果的區(qū)分，還是本罪構(gòu)罪主體適格性的判斷，抑或是主觀罪過的認(rèn)定上，學(xué)界都存在不同的觀點和認(rèn)知。理論的混亂進(jìn)一步激化了本罪在司法適用中的矛盾。因此，就本罪在構(gòu)成要件要素方面的主要內(nèi)容進(jìn)行符合性判斷，對有效發(fā)揮本罪罪刑功能具有重要意義。

(一)本罪危害結(jié)果的界定

本罪的構(gòu)成要件要素屬于空白要素，即在法律解釋規(guī)范上直接要求對其他法律法規(guī)相關(guān)規(guī)定進(jìn)行援引，按照相關(guān)法律法規(guī)界定判別犯罪行為、犯罪結(jié)果等的具體構(gòu)成。

1.侵害事實與危險狀態(tài)的耦合。在犯罪的客觀構(gòu)成要件要素方面，本罪之構(gòu)成必須要存在破壞國境衛(wèi)生管理制度的行為造成檢疫傳染病傳播或者有傳播的嚴(yán)重危險這類具體情形[1]。按照刑法通說理解，妨害國境衛(wèi)生檢疫的犯罪行為造成檢疫傳染病傳播時，應(yīng)當(dāng)屬于實害犯；而當(dāng)犯罪行為給刑法保護(hù)的國境衛(wèi)生檢疫制度造成了傳播檢疫傳染病的嚴(yán)重風(fēng)險時，則屬于危險犯。

需要明確的是，即使本罪結(jié)果既存在實害犯也存在危險犯，但并不能說明本罪在構(gòu)成要件方面屬于行為犯還是結(jié)果犯。結(jié)合本罪具體內(nèi)容可以發(fā)現(xiàn)，本罪并非僅實施違反《國境衛(wèi)生檢疫法》及相關(guān)衛(wèi)生法規(guī)的行為，就構(gòu)成刑事犯罪的情形。在尚未達(dá)到刑法第332條規(guī)定的危害結(jié)果時，應(yīng)當(dāng)按照《國境衛(wèi)生檢疫法實施細(xì)則(2019修正)》(以下簡稱《實施細(xì)則》)的規(guī)定，進(jìn)行行政處罰，只有引起檢疫傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險的，才追究刑事責(zé)任。由此可見，本罪在刑法立場上應(yīng)當(dāng)理解為結(jié)果犯。

2.具體危險犯中“嚴(yán)重危險”的理解。根據(jù)大陸法系的刑法通說，危害結(jié)果是一種“侵害的危險”，這顯然是具有結(jié)果屬性的危險[2]。妨害國境衛(wèi)生檢疫罪作為刑法立場上的結(jié)果犯，當(dāng)妨害國境衛(wèi)生檢疫行為對相應(yīng)的衛(wèi)生制度存在嚴(yán)重的破壞和沖擊性風(fēng)險時，構(gòu)罪的危險犯其危險狀態(tài)無疑是一種作為結(jié)果的危險。并且這種危險的緊迫程度通過國際衛(wèi)生檢疫法律法規(guī)進(jìn)行明確，是一種具體的危險犯。

在這一具體的危險犯中，如何明確本罪法條表述的“嚴(yán)重危險”尤為重要。對于具體危險犯而言，其危險性質(zhì)和危險程度的判斷，是一種帶有司法屬性的實質(zhì)判斷。目前，司法實踐中采取醫(yī)學(xué)判斷和法學(xué)評估相結(jié)合的路徑，根據(jù)染疫人或染疫嫌疑人感染或處于感染潛伏期的檢疫傳染病類型，其違反《國境衛(wèi)生檢疫法》及其實施和國家有關(guān)衛(wèi)生法規(guī)的具體行為，對造成檢疫傳染病傳播風(fēng)險的醫(yī)學(xué)調(diào)查評估，行為人接觸區(qū)域的流行病學(xué)傳播研究分析等醫(yī)學(xué)評估因素，在司法中認(rèn)定行為具有發(fā)生侵害結(jié)果的嚴(yán)重危險。

(二)本罪主體適格性的判斷

本罪的主要適格主體根據(jù)2020年3月出臺的《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)國境衛(wèi)生檢疫工作依法懲治妨害國境衛(wèi)生檢疫違法犯罪的意見》，主要指的是檢疫傳染病染疫人和染疫嫌疑人。因此，本罪主體適格性的討論必須正視如下問題，即在刑法立場上如何判定本罪中染疫人和染疫嫌疑人的適格性。

1.染疫嫌疑人的判定爭議。關(guān)于本罪中主體適格性的判定難點，主要集中于染疫嫌疑人方面。2020年4月，最高檢和公安部聯(lián)合發(fā)布一例涉嫌妨害國境衛(wèi)生檢疫罪的典型案例。該案的犯罪嫌疑人丁某在入境時并未如實申報其已經(jīng)出現(xiàn)的感染檢疫傳染病的征兆，入境后于其居住地被確診。分析該案例可以發(fā)現(xiàn)，丁某在入境時客觀上確實存在瞞報虛報的違法行為，但從主觀上無法斷定其是否在入境時已經(jīng)意識到上述發(fā)燒、咳嗽等癥狀屬于感染檢疫傳染病的征兆，如果丁某并未意識到自己可能為染疫嫌疑人，那么其后續(xù)行為是否仍然構(gòu)成妨害國境衛(wèi)生檢疫罪則有待進(jìn)一步探討。

在實踐中隱瞞自身存在的輕微身體不適癥狀的入境者不在少數(shù)，出于人的利導(dǎo)性等諸多考量因素，對于檢疫傳染病這類危害極大的病癥，出入境者潛意識里傾向于回避自身感染可能性這一趨利避害的心理狀態(tài)并非難以理解。由此，進(jìn)一步明確本罪中染疫嫌疑人的具體表現(xiàn)對于本罪的構(gòu)成要件主體的判斷變得至關(guān)重要。不同于染疫人的精準(zhǔn)定義和醫(yī)學(xué)評估標(biāo)準(zhǔn)，染疫嫌疑人的潛在性和不確定性無疑為國家邊境衛(wèi)生檢疫工作帶來巨大挑戰(zhàn)。

2.染疫嫌疑人判定標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)建。關(guān)于染疫嫌疑人的評估標(biāo)準(zhǔn)，可以借鑒檢疫防控體系較為完備的歐美國家的相關(guān)立法經(jīng)驗，在法律系統(tǒng)中結(jié)合檢疫醫(yī)學(xué)特性，構(gòu)建科學(xué)的染疫嫌疑人判定體系。例如加拿大檢疫官執(zhí)行的邊境衛(wèi)生檢疫系統(tǒng)主要由健康評估(health assessment)和醫(yī)學(xué)檢驗(medical examination)兩部分組成。前者是指對旅行者的相關(guān)病史和旅行歷史的評估以及身體檢查。后者的檢查包括確定被檢查者的相關(guān)病史和旅行歷史，進(jìn)行醫(yī)學(xué)檢驗以確定該人是否為染疫人或染疫嫌疑人，并提供確定所需的任何實驗室檢查或射線或診斷檢查。通過上述法令中規(guī)定的控制醫(yī)學(xué)和檢驗醫(yī)學(xué)的手段，加拿大邊境服務(wù)官員以及檢疫官員得以確定染疫人和染疫嫌疑人的具體范圍，為刑法適用提供醫(yī)學(xué)評估后的適格性標(biāo)準(zhǔn)。

目前，我國出入境檢驗檢疫局所采取的判斷是否感染檢疫傳染病的標(biāo)準(zhǔn)仍然以控制醫(yī)學(xué)手段為主，即通過填寫出入境衛(wèi)生檢疫申報單和紅外體溫測量等方式開展國境衛(wèi)生檢疫工作。這種忽視檢驗醫(yī)學(xué)的做法一方面可能存在出入境染疫嫌疑人瞞報謊報實際身體狀況的風(fēng)險，另一方面很難通過這類檢測記錄確定該人在國境檢疫階段是否為染疫嫌疑人，是否符合妨害國境衛(wèi)生檢疫罪的主體適合條件。對此可以借鑒域外經(jīng)驗，對于染疫嫌疑人的判定標(biāo)準(zhǔn)側(cè)重以檢驗醫(yī)學(xué)為主，即通過實驗室或診斷檢驗，明確出入境人員在國境檢疫階段的醫(yī)學(xué)狀況，為本罪的主體適格性判斷提供科學(xué)可靠的檢驗證據(jù)。

(三)妨害國境衛(wèi)生檢疫罪的主觀罪過認(rèn)定

目前理論界對于妨害國境衛(wèi)生檢疫罪中主觀罪過的認(rèn)定，主要有三種不同的認(rèn)識：“過失說、故意說和混合說”[3]。后兩種罪過認(rèn)定理論均承認(rèn)故意為本罪的主觀罪過形式，通過對刑法第15條第2款進(jìn)行文理解釋，“故意”毫無疑義符合本罪主觀罪過形式[4]。關(guān)于妨害國境衛(wèi)生檢疫罪主觀罪過的認(rèn)定問題，主要爭議點聚焦于“過失”情形能否構(gòu)罪上。

1.過失能否構(gòu)成本罪。持過失說觀點的論者認(rèn)為，“界定本罪的主觀方面，應(yīng)以行為人對引起檢疫傳染病傳播或者有傳播危險的心理狀態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)”[3]。分析過失說可以發(fā)現(xiàn)，這種過失理論在犯罪構(gòu)成符合性判斷上難以成立。在犯罪構(gòu)成的符合性判斷方面，如果采納上述觀點，從行為人的心理狀態(tài)分析其客觀行為是否構(gòu)成犯罪，口供等依托于犯罪行為人主觀狀態(tài)的因素將成為客觀判斷的主要標(biāo)準(zhǔn)[5]。這不但增加了司法人員主觀心證的風(fēng)險，還違背刑事司法體系中司法公正的底線。

再看本罪主觀罪過混合說理論[6][7]中關(guān)于過失的論述是否成立。持混合說觀點的論者之所以存在過失觀點是考慮到檢疫傳染病暴發(fā)時，社會的評價要素可能存在對其傳染性和危害性的漸進(jìn)式認(rèn)識，難以保障在檢疫傳染病暴發(fā)的第一時間行為人就具備相當(dāng)程度的對其行為及危害結(jié)果的認(rèn)識和意志因素，從而導(dǎo)致出現(xiàn)行為人故意認(rèn)識范圍之外的客觀結(jié)果，即同一罪名跨越了間接故意和過于自信的過失兩種責(zé)任形式。

實際上，結(jié)合《國境衛(wèi)生檢疫法》相關(guān)規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，其規(guī)定的檢疫傳染病都是極為嚴(yán)重的甲類或者參照甲類管理的傳染病，其危害性和傳播性在幾個世紀(jì)的感染肆虐中已經(jīng)得到證明。這類傳染病無論是在防控上還是醫(yī)治上均存在極大的困難，在社會一般評價下不可能有輕易避免或者輕信能夠避免的可能性。同時，如果將過失作為本罪的主觀罪過形式，在文理解釋上，缺乏“法律規(guī)定”的重要前提，也間接否定本罪可能存在共同犯罪的可能性。

綜上，本罪的主觀罪過為故意，不存在過失的構(gòu)罪情形。盡管學(xué)界有不少論者認(rèn)為本罪法定刑罰幅度較低，符合過失犯罪的法定刑罰標(biāo)準(zhǔn)，但從刑罰角度倒推其主觀罪過為過失缺乏可靠的理論依據(jù)和實踐檢驗。因此，可以考慮將“引起檢疫傳染病傳播”作為本罪的客觀超過要素[8][9]。如果行為人實施本罪的同時，符合危害公共安全罪的構(gòu)成要件的，應(yīng)當(dāng)按照想象競合犯罪，從一重罪處罰。

2.本罪責(zé)任要素的內(nèi)容。不同于我國，普通法系國家對妨害國境衛(wèi)生檢疫犯罪的責(zé)任制度往往規(guī)定為嚴(yán)格責(zé)任制。2015年澳大利亞出臺的《生物安全法》(Biosecurity Act 2015)規(guī)定，妨害國境衛(wèi)生檢疫的各種行為所構(gòu)成的刑事犯罪行為必須承擔(dān)嚴(yán)格刑事責(zé)任(strict liability)，并且在刑事辯護(hù)中由被告人承擔(dān)舉證責(zé)任[10]。

而在我國從刑法層面已經(jīng)明確否定了嚴(yán)格責(zé)任在我國的適用。要求成立犯罪所必須具備相應(yīng)的責(zé)任要素。因此，我國妨害國境衛(wèi)生檢疫罪中主觀構(gòu)罪情形的認(rèn)定，相較于普通法系國家對妨害國境衛(wèi)生檢疫行為規(guī)定的嚴(yán)格責(zé)任，更傾向于采取明確主觀罪過形式并結(jié)合客觀構(gòu)成要件的刑事追責(zé)標(biāo)準(zhǔn)。但是在司法實踐中，很多時候難以較快厘清行為人的主觀責(zé)任要素是否符合本罪的構(gòu)罪要求。

為了有效防控國境檢疫傳染病傳播風(fēng)險，可以適當(dāng)借鑒嚴(yán)格責(zé)任制度中關(guān)于舉證責(zé)任倒置的設(shè)計，在行為人符合本罪的構(gòu)成要件要素時，由被告方承擔(dān)證明自己沒有故意、過失或放任的主觀責(zé)任要素，通過這樣的制度設(shè)計有助于加強(qiáng)控方辦理相關(guān)案件的效率，加強(qiáng)防控公共衛(wèi)生安全風(fēng)險的力度，體現(xiàn)刑法的風(fēng)險預(yù)防性。

三、本罪與其他有關(guān)傳染病防治犯罪的界限

從犯罪的構(gòu)成要件要素方面來看，本罪與妨害傳染病防治罪在主客觀構(gòu)成要件符合性判斷上具有相似性；從行政職能屬性上看，本罪與傳染病防治失職罪、妨礙公務(wù)罪具有較高混淆可能性。因此，厘清上述罪刑與本罪的界限，對于在司法實踐中精準(zhǔn)適用本罪意義重大。

(一)本罪與妨害傳染病防治罪的區(qū)別

根據(jù)《刑法》第330條規(guī)定的妨害傳染病防治罪，與本罪在主客觀方面具有諸多相同點：第一，兩罪均屬于危害公共安全類犯罪，侵害的是公共衛(wèi)生管理秩序；第二，在犯罪主體上，兩罪的犯罪主體的范圍保持一致，都是自然人和單位雙主體；第三，在犯罪行為造成的危害結(jié)果方面，兩罪都是法益侵害事實和法益侵害的危險相結(jié)合；第四，兩罪的主觀罪過形式均為故意，法條中并未有任何關(guān)于過失構(gòu)成本罪的表述。

但是兩罪不同之處依然不可忽視，首先在罪刑適用場域方面妨害國境衛(wèi)生檢疫罪和妨害傳染病防治罪存在具體適用差別。前者單純適用于我國出入境階段的港口、機(jī)場、邊境及口岸；而后者不再拘泥于上述范圍，在我國境內(nèi)普遍適用。其次，兩罪作為空白罪名所引用的行政法規(guī)不同。妨害國境衛(wèi)生檢疫罪適用的主要為《國境衛(wèi)生檢疫法》及其實施細(xì)則；而妨害傳染病防治罪則主要依據(jù)《傳染病防治法》相關(guān)規(guī)定[11]。

在司法實踐中存在一種情況，那就是出入境人員很有可能在出入國境時為無癥狀感染者，那么即使在此階段行為人瞞報其出境史,客觀上其尚未達(dá)到妨害國境衛(wèi)生檢疫罪的主體要求。而當(dāng)行為人隨后在境內(nèi)出現(xiàn)感染癥狀，并經(jīng)由醫(yī)學(xué)和司法判斷認(rèn)為其造成了法定的危害結(jié)果，此時對其進(jìn)行刑事追責(zé)已屬于妨害傳染病防治罪的適用范圍。

(二)本罪與以危險方法危害公共安全犯罪的區(qū)別

實際上早在2003年，最高司法機(jī)關(guān)就已經(jīng)對相應(yīng)的問題出臺司法解釋，對涉疫情刑事案件的犯罪具體情形進(jìn)行明確。

兩罪的區(qū)別主要體現(xiàn)如下。第一，構(gòu)成犯罪的判定標(biāo)準(zhǔn)不同。妨害國境衛(wèi)生檢疫罪為結(jié)果犯，需要產(chǎn)生法條罪名規(guī)定的結(jié)果才構(gòu)成犯罪。而以危險方法危害公共安全罪則需要分情況討論，就被確診的染疫人，該罪為行為犯；對于染疫嫌疑人，構(gòu)成此罪時應(yīng)當(dāng)為結(jié)果犯。第二，兩罪刑罰輕重不同。妨害國境衛(wèi)生檢疫罪的法定刑最高三年，而以危險方法危害公共安全罪最高可以判處死刑。在國境衛(wèi)生檢疫階段盲目適用此罪，可能存在違背罪刑相適原則的風(fēng)險。根據(jù)上述異同性對比，如果一個犯罪行為同時觸犯上述兩個罪名時，應(yīng)當(dāng)結(jié)合其產(chǎn)生的社會危害性的大小，按照想象競合從重處罰。

(三)本罪與傳染病防治失職罪、妨害公務(wù)罪的區(qū)別

結(jié)合刑法分則的具體內(nèi)容，對國境衛(wèi)生檢疫機(jī)關(guān)工作人員的嚴(yán)重違法失職行為，追責(zé)主要依據(jù)的是實在法規(guī)范，體現(xiàn)為傳染病防治失職罪和妨害公務(wù)罪這兩個罪名。

兩罪在司法適用中的相同方面如下：一是妨害國境衛(wèi)生檢疫罪和傳染病防治失職罪均是結(jié)果犯，需要產(chǎn)生一定的危害結(jié)果才構(gòu)成犯罪；二是兩罪在客觀方面的表現(xiàn)形式存在一定重合度，即均包括導(dǎo)致傳染病傳播的行為。

但從整體構(gòu)成要件符合性上分析，兩罪也存在一定的混淆方面，需要根據(jù)法律規(guī)定進(jìn)行厘清。例如，在兩罪的主觀罪過形式的界定方面。妨害國境衛(wèi)生檢疫罪的主觀罪過形式為故意，而傳染病防治失職罪則符合刑法關(guān)于過失構(gòu)罪的規(guī)定。進(jìn)言之，兩罪間的界定需求主要體現(xiàn)為兩大方面，一是區(qū)分對犯罪結(jié)果的要求。妨害國境衛(wèi)生檢疫罪要求有引起檢疫傳染病傳播和嚴(yán)重傳播風(fēng)險，妨害公務(wù)罪不需要，有妨害公務(wù)行為即可構(gòu)成該罪。二是區(qū)分兩者侵犯的直接客體。雖然兩者均屬于刑法分則妨害社會管理秩序罪中的具體罪名，但妨害公務(wù)罪侵犯的直接客體是國家機(jī)關(guān)的管理活動秩序，而妨害國境衛(wèi)生檢疫罪侵犯的客體為國境衛(wèi)生檢疫安全秩序。如果該行為產(chǎn)生了妨害國境衛(wèi)生檢疫罪規(guī)定的危害結(jié)果，則按照想象競合從一重罪進(jìn)行處罰。