陳 旭

(浙江大學 光華法學院，杭州 310008)

一、營商環(huán)境：法治化進程中的政企關(guān)系透視

(一)營商環(huán)境與政企關(guān)系：經(jīng)濟話語生成的時代背景

追本溯源，營商環(huán)境起初并不是一個本土概念，而是西方舶來品。營商環(huán)境的概念最早起源于2003年世界銀行發(fā)布的《營商環(huán)境報告》(Doing Business)。Doing Business直譯就是“做生意”的意思，這一表述體現(xiàn)著市場機制與法治體系較為完善的西方國家的價值取向——以便利企業(yè)為核心的經(jīng)濟思維模式。隨著中國市場經(jīng)濟的不斷完善以及國際化程度的逐步提高，營商環(huán)境逐漸進入我國主流經(jīng)濟話語體系，并逐漸明確了以“法治”為核心的營商環(huán)境構(gòu)建思路。2020年1月1日起施行的《優(yōu)化營商環(huán)境條例》更是將我國營商環(huán)境制度建設(shè)推向了高潮。法治化營商環(huán)境建設(shè)與新發(fā)展階段我國經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展在理論上相承接、在實踐上相契合、在方法上相適應(yīng)。

如果說營商環(huán)境是域外概念的本土表達，那么政企關(guān)系就是本土概念的制度擴散。與營商環(huán)境不同，政企關(guān)系或政商關(guān)系的概念意涵自古有之。2016年，習近平總書記在全國政協(xié)十二屆四次會議上提出要構(gòu)建“親”“清”新型政商關(guān)系，黨的十九屆四中全會更是提出“完善構(gòu)建親清政商關(guān)系的政策體系”，政企關(guān)系由此成為新時代經(jīng)濟話語體系中的關(guān)鍵詞?？偨Y(jié)而言，構(gòu)建新型政企關(guān)系是我國本土概念的理論回歸、是經(jīng)濟體制改革的核心內(nèi)容、是有效市場與有為政府相結(jié)合的實踐表達。

在新時代，政企關(guān)系與營商環(huán)境在法治的軌道上出現(xiàn)交叉融合的發(fā)展趨勢，如何構(gòu)建法治化營商環(huán)境建設(shè)的動態(tài)分析框架對我國經(jīng)濟新發(fā)展階段尤為重要。對此，前提是要從政企關(guān)系視角重塑法治化營商環(huán)境的內(nèi)涵。

(二)政企關(guān)系視角下的營商環(huán)境分析

營商環(huán)境與政企關(guān)系作為新時代頻繁出現(xiàn)的經(jīng)濟話語，這兩個概念既有共同點，又有差異性。在共同點方面，二者有著相同的“市場環(huán)境”指向性，都涉及政府與企業(yè)兩個主體間的互動關(guān)系，并且在目標規(guī)劃、實現(xiàn)手段存在交叉重疊的部分。其實政企關(guān)系在概念上非常接近狹義的營商環(huán)境。在差異性方面，營商環(huán)境側(cè)重于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營過程中涉及的各種體制性、機制性條件和因素，政企關(guān)系強調(diào)政府與企業(yè)在經(jīng)濟互動中形成的均衡博弈關(guān)系。在這種差異性背后，實質(zhì)上體現(xiàn)著兩種不同的敘事視角，營商環(huán)境是在講企業(yè)“做生意”的過程中有哪些環(huán)節(jié)，應(yīng)當如何改善，是基于企業(yè)視角的一種敘事模式。政企關(guān)系表面上是在講政府與企業(yè)兩個主體間的互動關(guān)系，但就中國的實際而言，政府在政企關(guān)系的塑造中是占主導地位的，政企關(guān)系可以理解為政府通過宏觀和微觀政策工具對企業(yè)經(jīng)營的管理和規(guī)制。現(xiàn)如今關(guān)于政企關(guān)系的理論和實踐主要也都是圍繞“政府如何做”來展開的，政企關(guān)系是基于政府視角的一種敘事模式。

總結(jié)而言，營商環(huán)境與政企關(guān)系雖然在概念上互相糾纏與嵌套，但在實踐中有著共同的目標導向——改善企業(yè)的制度環(huán)境。二者是一體兩面的關(guān)系，是分別基于政府與企業(yè)兩種不同視角而衍生的差別概念。因此，筆者將以政企關(guān)系為切入點，圍繞政企關(guān)系所涉及的主要因素，在營商環(huán)境與政企關(guān)系雙向視角之下，探索在改善企業(yè)制度環(huán)境的目標驅(qū)動下，政府與企業(yè)兩大主體間基于互動博弈形成的動態(tài)關(guān)系。

(三)政企關(guān)系的法律分析框架

接下來，需要思考的是如何構(gòu)建政企關(guān)系的動態(tài)分析框架。這個框架中包含政府和企業(yè)兩個主體。主體間的互動要受到法律規(guī)范的調(diào)整，法律制度會影響政府干預(yù)企業(yè)的手段與范圍。法律規(guī)范在這個框架中有兩種形態(tài)，分別是法律文本與法律實踐。在這里法律文本具體是指包括法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章等一切具有法律屬性的規(guī)制政府權(quán)限與企業(yè)行為的規(guī)范的總稱。政府與企業(yè)在法律文本的規(guī)制下，面對每一個具體問題都有“守法”與“違法”兩種選擇，而在政府與企業(yè)的互動中，彼此主張權(quán)利義務(wù)、承擔法律責任的過程中便形成了二者之間的法律實踐。政企關(guān)系的整個框架就是政府與企業(yè)在法律文本與法律實踐的對應(yīng)關(guān)系中形成和變動的。

在法律文本、法律實踐、政府與企業(yè)這四種要素之間，法律文本與法律實踐前后銜接，政府與企業(yè)左右相應(yīng)。法律文本與法律實踐有三種對應(yīng)關(guān)系：一是法律實踐與法律文本相契合，立法合理，法律實施完備，彼此形神具備；二是法律實踐與法律文本相偏離，法律實踐扭曲了文本解釋，實質(zhì)偏離了立法精神，彼此貌合神離；三是法律實踐與法律文本相沖突，法律文本形同虛設(shè)，違法實踐成為默認成規(guī)，彼此割裂。

法治是分析政企關(guān)系類型的規(guī)范基礎(chǔ)，也是營商環(huán)境建設(shè)的核心錨點。由此，以法治因素在政企關(guān)系中的實際作用為標準，可以將我國的實踐中的政企關(guān)系分為兩種類型：政企合謀與政企合作。

二、政企合謀：營商環(huán)境建設(shè)的理論、實踐與困境

在法律文本與法律實踐的對照之下，在政府與企業(yè)兩大主體的博弈之中，政企合謀成為我國改革開放以來政企關(guān)系的基本形態(tài)，并分別從理論構(gòu)造、實踐生成以及制度困境這三個方面影響著營商環(huán)境的構(gòu)成框架的現(xiàn)實展開。

(一)原因初探：政企合謀的理論構(gòu)造

我國政企合謀的形成在本質(zhì)上屬于一種政府主義的經(jīng)濟發(fā)展模式的反映，它是我國為了實現(xiàn)經(jīng)濟跨越式發(fā)展的特殊產(chǎn)物。其形成條件有以下幾點：第一，擁有發(fā)展經(jīng)濟強烈意愿的中央政府；第二，擁有充滿活力的民營企業(yè)，民營企業(yè)家有著與政府打交道的豐富經(jīng)驗與靈活手段；第三，法律文本中關(guān)于政企關(guān)系、行政執(zhí)法、企業(yè)經(jīng)營等的規(guī)定內(nèi)容尚未系統(tǒng)完備，政企合謀有著廣闊的規(guī)避法規(guī)的合理空間；第四，在法律實踐中，政府與企業(yè)形成了繞開乃至于違反法律規(guī)定的實踐經(jīng)驗。

由此，有活力的企業(yè)與有意愿的政府合謀，在強力政府的裹挾下企業(yè)進入高速發(fā)展的快車道，政策、土地、資金源源不斷地匯集到特定企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營之中。企業(yè)的生產(chǎn)績效飛速提高，并通過節(jié)省成本以及規(guī)制回避獲得了更高利潤，而政府官員也獲得了財政收入與晉升機會。

對于營商環(huán)境的建設(shè)而言，政企合謀在治理結(jié)構(gòu)、利益調(diào)整以及權(quán)利基礎(chǔ)等方面形塑了營商環(huán)境的構(gòu)成框架。首先，政企合謀之下，公權(quán)力高度集中形成了以政府為核心的單一式治理結(jié)構(gòu)，營商環(huán)境由平衡式結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)變?yōu)橹行氖浇Y(jié)構(gòu)，政府成為左右營商環(huán)境建設(shè)的唯一中心。其次，政企合謀中政府與企業(yè)各種形式的利益交換森羅密布，合法或者非法的利益交流渠道嵌入了營商環(huán)境的血液之中，營商環(huán)境所牽扯的方方面面結(jié)合成了一種復(fù)雜的利益共同體。最后，政企合謀之下政府自上而下的“權(quán)力邏輯”取代了企業(yè)自下而上的“權(quán)利邏輯”，營商環(huán)境中企業(yè)制度性的權(quán)利基礎(chǔ)被分解，“權(quán)力—權(quán)利”的結(jié)構(gòu)失衡決定了企業(yè)的交往邏輯。

(二)現(xiàn)實機理：政企合謀的實踐生成

自1978年改革開放以來，民營企業(yè)在國民經(jīng)濟中發(fā)揮日益重要的作用。同時，政府仍然持續(xù)制定五年經(jīng)濟規(guī)劃以及產(chǎn)業(yè)政策扶植體系，政府的職能部門仍然保留著包括項目審批、資金調(diào)配、市場準入、市場監(jiān)管乃至于部分產(chǎn)品定價的決策權(quán)力。同時，以經(jīng)濟績效為核心的地方官員考核機制也投入運作。政府不僅有發(fā)展經(jīng)濟的意愿，更有影響經(jīng)濟的能力。至此，政企合謀的各項條件已基本具備。

第一，改革開放初期我國社會各領(lǐng)域都處于法律“缺位”或“空位”狀態(tài)，經(jīng)濟領(lǐng)域尤為如此。我國涉及企業(yè)經(jīng)營的法律如《公司法》《民事訴訟法》《行政許可法》等法律規(guī)范都是在20世紀90年代之后才逐步訂立與完善。政府發(fā)展經(jīng)濟與企業(yè)提高績效的雙向壓力重復(fù)疊加，刺激著政府與企業(yè)謀求變革。

第二，在“法律文本缺位”的前提下，政府雖居于主導地位，而企業(yè)也并非是完全被動的。企業(yè)雖沒有“決定權(quán)”，但有“選擇權(quán)”，企業(yè)在投資設(shè)廠、訂立合約時也會考慮政府的政策取向與信譽程度，這會反向激勵政府不斷增加“公共產(chǎn)品”，以此持續(xù)吸引外部企業(yè)進入，從而提升經(jīng)濟績效。由此，政府與企業(yè)之間形成了一個雙向磋商的溝通機制，不同地區(qū)的政府提供差異化公共產(chǎn)品，企業(yè)“用腳投票”，并以投資額度“作價購買”。在這種“買賣”關(guān)系中，政企合謀的機制完全建立起來，政府與企業(yè)以各自的“要約”“承諾”代替了法律文本的范式規(guī)定，一般意義上企業(yè)產(chǎn)權(quán)的司法保護也被政府的行政保護取代?？偨Y(jié)而言，也就是政府代替了法制為企業(yè)發(fā)展提供支撐性的框架。

第三，在政企合謀的各項機制齊備之后，營商環(huán)境的實踐展開也會受其影響、被其左右。地方政府提供的公共產(chǎn)品會像商品一樣彼此競爭，并在競爭中不斷升級換代。政企合謀對營商環(huán)境的漸次改造是一種由內(nèi)而外的發(fā)散。

(三)法治缺失：政企合謀的制度困境

政企合謀雖然初期帶動了我國經(jīng)濟的蓬勃發(fā)展，但其運行模式中的“法治缺失”只能成為我國經(jīng)濟跨越期暫時性的制度安排，而法治又是營商環(huán)境建設(shè)的核心要義。在法律不斷完善，市場競爭逐漸飽和之際，政企合謀不僅會導致市場失衡，而且會滋生腐敗。政企合謀逐漸成為限制營商環(huán)境改善的制度困境，具體而言，這主要體現(xiàn)在三個方面。

第一，價值取向偏離。首先，在政企合謀之下，資源的分配邏輯遵循著政府管控下的政策驅(qū)動模式，這體現(xiàn)著政企合謀中的政策化價值取向；其次，政企之間的信息交流渠道突破了法律文本的框架約束，“潛規(guī)則”取代了法治規(guī)則成為政企交往的第一要義，這體現(xiàn)著政企合謀的關(guān)系化價值取向；最后地方政府主導下的產(chǎn)業(yè)政策往往囿于地區(qū)資源特點，難以形成全國性乃至于國際性的戰(zhàn)略眼光，這體現(xiàn)著政企合謀中區(qū)域化的價值取向。由此政企合謀中的政策化、關(guān)系化與區(qū)域化的價值取向全面偏離了營商環(huán)境建設(shè)中市場化、法治化、國際化的價值原則。價值偏離使得政企合謀與營商環(huán)境建設(shè)漸行漸遠，在政企合謀之中尋求營商環(huán)境的改變只能南轅北轍。

第二，治理結(jié)構(gòu)錯位。首先，隨著信息化時代的到來，公域治理的合作趨勢逐漸明顯。營商環(huán)境建設(shè)的要求在治理轉(zhuǎn)型的社會背景中也隨之變更，政企合謀之下政府規(guī)制的一元治理結(jié)構(gòu)，已經(jīng)無法有效回應(yīng)多元、協(xié)商、溝通的結(jié)構(gòu)性期待；其次，“法治缺失”之下的政企合謀缺乏外部框架性約束機制，政府的有限理性與企業(yè)的利益驅(qū)動無法讓彼此之間形成長期穩(wěn)定、可預(yù)期的治理范例，這會影響營商環(huán)境維持體系的根基穩(wěn)固性，這就違背了營商環(huán)境建設(shè)的安定性期待。由此，政府對法治的替代最終會造成治理結(jié)構(gòu)的錯位，政企合謀的治理方式需要進行結(jié)構(gòu)性調(diào)整以應(yīng)對社會的心理期待。

第三，事故、腐敗頻發(fā)。政企合謀的“法治缺失”以及雙邊結(jié)構(gòu)的不穩(wěn)定性，必然容易造成食品安全問題、產(chǎn)品質(zhì)量問題以及生產(chǎn)事故頻發(fā)。同時，政企合謀中官場競爭與市場競爭的雙向嵌入機制雖然在前期能夠成為推動經(jīng)濟發(fā)展的利器，但隨著市場競爭的飽和，有限的政府資源無法對位數(shù)量不斷增長的各類企業(yè)。企業(yè)間為爭取政府支持而不受控制的激烈競爭容易造成政企之間的狹隘利益交換——腐敗。當腐敗的成本大于政企合謀的經(jīng)濟績效時，政企合謀的整個合理性基礎(chǔ)都會被推翻。不僅如此，腐敗會像毒藥一樣腐蝕營商環(huán)境的整個機體，讓企業(yè)變成腐敗官員謀取利益的工具。

三、政企合作：營商環(huán)境建設(shè)的出路探索

(一)法治回歸：規(guī)范體系的兼容重構(gòu)

政企合謀是“法治缺失”與“晉升錦標賽”的激勵之下政企互動的必然表現(xiàn)，破解政企合謀的制度困境，追本溯源仍是需要回歸法治。要以兼容并蓄的規(guī)則體系重構(gòu)營商環(huán)境建設(shè)的制度理路，推動政企合作的政企關(guān)系結(jié)構(gòu)在營商環(huán)境建設(shè)中普及推廣。

第一，加強法律規(guī)范體系各環(huán)節(jié)的制度銜接。改革開放以來，我國經(jīng)濟領(lǐng)域的“法律空白”被逐漸填補。然而，迅速推進的法律創(chuàng)設(shè)過程極易在法域輻射、權(quán)屬界分、程序銜接等方面出現(xiàn)協(xié)調(diào)問題。因此，需要統(tǒng)籌立法、執(zhí)法、司法等法律規(guī)范體系各環(huán)節(jié)，構(gòu)建規(guī)范、透明、可預(yù)期的營商環(huán)境，讓市場主體在企業(yè)經(jīng)營各環(huán)節(jié)中有著更加清晰的法律期待。首先，立法機關(guān)要結(jié)合法治化營商環(huán)境的建設(shè)要求，推動私法領(lǐng)域規(guī)范完善，保障平等市場主體之間合同訂立、產(chǎn)權(quán)保護、權(quán)利救濟等各項規(guī)則有效展開。其次，行政機關(guān)要以“放管服”改革為主線，推進行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性規(guī)章的修訂與完善，不斷完善政務(wù)服務(wù)環(huán)境，提高市場監(jiān)管水平。最后，司法機關(guān)要緊跟社會動態(tài)，不斷更新司法解釋、司法政策，在司法過程中遵循法律文本的立法旨意，以司法作為支撐法治化營商環(huán)境建設(shè)的最后保障。

第二，完善企業(yè)視角下營商環(huán)境的制度構(gòu)造?！盃I商環(huán)境是一種以市場主體需求為中心的微觀法治環(huán)境”。因此，法治化營商環(huán)境建設(shè)不僅要從立法、執(zhí)法、司法等公共部門的視角出發(fā)加強規(guī)范體系的制度銜接，還要求政府“換位思考”，從企業(yè)視角出發(fā)完善企業(yè)的微觀環(huán)境。為此，地方性營商環(huán)境條例的規(guī)則設(shè)計，需要從地方實際出發(fā)，深入調(diào)查研究，不斷提高條例的可操作性，形成別具一格的地方特色。避免地方圍繞營商環(huán)境條例的新一輪純粹的文本競爭，注重營商環(huán)境建設(shè)的區(qū)域性協(xié)同。

第三，推動正式規(guī)則與非正式規(guī)則的制度兼容。在作為正式規(guī)則法治體系之外，還有如關(guān)系網(wǎng)絡(luò)、庇護關(guān)系、腐敗等等的大量非正式規(guī)則。為此，既要正視非正式規(guī)則在營商環(huán)境建設(shè)中的作用，將非正式規(guī)則納入法治的規(guī)范框架之中，實現(xiàn)多元規(guī)則及其承載的利益主體互利互惠的正和博弈。又要注重發(fā)揮法律規(guī)范體系的主導作用，明確非正式規(guī)則體系的輔助作用，并加大對“腐敗”等惡性非正式規(guī)則的懲戒與規(guī)制力度，使非正式規(guī)則與正式規(guī)則實現(xiàn)制度兼容。

(二)主體擴容：多元共治背景下的治理結(jié)構(gòu)變遷

政企合謀是一種政府與企業(yè)互相嵌入的二元結(jié)構(gòu)，存在著天然的不穩(wěn)定性。這種內(nèi)部的精微感與營商環(huán)境建設(shè)中開放、穩(wěn)定、多元的價值要求背道而馳。為了向政企合作進行過渡，不僅需要完善的法律支撐框架，還需要在政府、市場和社會多元共治背景下實現(xiàn)治理主體的結(jié)構(gòu)變遷。

第一，要厘定多元主體的規(guī)則邊界。以政府為主導的管理主義治理秩序、以市場為載體的理性主義治理秩序以及以社會為主體的參與主義治理秩序是當今左右法治化營商環(huán)境建設(shè)的三種治理樣態(tài)。為了限制政府權(quán)力的天然擴張性，在搭建多元主體共治格局的架構(gòu)之時，首先要厘定多元主體各自的規(guī)則邊界，賦予市場規(guī)則與社會自治組織充分的治理權(quán)限，為政企合作搭建更為廣闊的制度空間。以市場的規(guī)則更新推動要素市場化改革，使企業(yè)擺脫政府的政策依賴，以降低其運營的制度成本；以社會自治組織、行業(yè)協(xié)會的充分賦權(quán)拓寬企業(yè)的意見渠道，賦予企業(yè)營商環(huán)境塑造的建議權(quán)與話語權(quán)。

第二，要建立結(jié)構(gòu)互嵌的制度機理。防止多元治理格局中的各主體之間的規(guī)則界分混亂，是實現(xiàn)政企合作模式下主體擴容的先決條件。但多元共治格局之下的制度機理，也不能拘泥形式，過分注重政府、市場與社會之間的規(guī)則界分，使營商環(huán)境建設(shè)走向隔離主義的制度分流。因此，應(yīng)該著眼于形成靈活的規(guī)則選擇與制度銜接機制，讓政府、市場、社會的多元規(guī)則體系形成有效合作而又有序競爭的互嵌結(jié)構(gòu)。在政府的決策結(jié)構(gòu)中要兼顧公司企業(yè)、商業(yè)行會的組織利益，使得企業(yè)、行會的利益能夠嵌入政府的管理機制之中；在市場的規(guī)則秩序中要包容法律的規(guī)范旨意與社會自治群體的價值追求，使得市場精神能夠反映法治思維與自治邏輯；在社會自治群體的治理邏輯中要考慮政府的管理要求以及市場的交易邏輯，使得社會群體的制度結(jié)構(gòu)能夠協(xié)調(diào)科層結(jié)構(gòu)與交易準則。最終使法治化營商環(huán)境的建設(shè)邏輯能夠協(xié)調(diào)政府、市場以及社會的三種面向。

第三，要構(gòu)造層次分明的監(jiān)督機制。主體擴容的必然結(jié)果是監(jiān)督主體多元化，進而在政企合作中形成多層次全方位的監(jiān)督覆蓋，進而推動法治化營商環(huán)境建設(shè)朝向合法、合規(guī)、合理的路徑展開。為此，立法機關(guān)要立足于政企關(guān)系中利益輸送、權(quán)錢交易等腐敗現(xiàn)象的生成邏輯，完善反腐敗法、監(jiān)察法、刑法等規(guī)制性法律的監(jiān)督機制設(shè)計，明確監(jiān)督的責任主體與運行程序；行政機關(guān)要通過政府權(quán)責清單、辦事指南、工作流程等規(guī)范性文件限制行政權(quán)力的肆意妄為，減少對企業(yè)經(jīng)營的不當干預(yù)，實現(xiàn)政府的自我檢視與內(nèi)部監(jiān)督；司法機關(guān)要獨立行使審判權(quán)，發(fā)揮行政訴訟作為解決政企糾紛的工具作用，以透明、公開、合理的司法流程為營商環(huán)境建設(shè)保駕護航；企業(yè)要完善內(nèi)部合規(guī)機制建設(shè)，與政府交往時既要嚴守法律規(guī)定，又要善于運用訴訟手段對抗政府的違規(guī)行為，實現(xiàn)自我監(jiān)督與對外監(jiān)督的結(jié)合；社會組織要利用自身利益無涉的身份特點，以自下而上的監(jiān)督模式實現(xiàn)對政府和企業(yè)的制約。最終形成不同主體視角互通、層次分明的監(jiān)督制約體系。