李梓揚(yáng)

（華東政法大學(xué) 上海 201620）

一、司法的公共政策形成功能的界定

正如美國(guó)大法官卡多佐所言，“法院的職能并不是必然接受那些在一百年或一百五十年前就被認(rèn)為是政策規(guī)則的東西，而是要以一種為情況所許可的最接近精確的方式來(lái)確定真正適合目前時(shí)代的政策規(guī)則[1]?！笨梢?jiàn)，司法活動(dòng)與公共政策之間是存在密切的關(guān)系的，這具體體現(xiàn)為：第一，因?yàn)楣舱咄婕暗絿?guó)家與社會(huì)的秩序、安全與發(fā)展等問(wèn)題，關(guān)系到國(guó)家在面對(duì)以上問(wèn)題時(shí)究竟采用何種指導(dǎo)原則與措施，所以司法機(jī)關(guān)在依法審理案件時(shí)，為了盡可能符合法律適用的目的并產(chǎn)生積極的法律適用后果，必然會(huì)受到相應(yīng)的公共政策的影響。第二，司法機(jī)關(guān)作為國(guó)家機(jī)關(guān)的重要組成部分，在公共政策的形成過(guò)程中也同樣起到了相當(dāng)重要的作用，而絕非僅僅是公共政策的適用者。正如埃爾曼所言，“通過(guò)適時(shí)地提供判決，并且因此通過(guò)參加該制度政策產(chǎn)品的創(chuàng)制，司法機(jī)構(gòu)維持了自身的存在和它在社會(huì)中的持久作用[2]”。比如說(shuō)，美國(guó)聯(lián)邦最高法院通過(guò)判例在有關(guān)死刑、種族歧視、同性戀、胎兒利益保護(hù)等問(wèn)題上形成了美國(guó)社會(huì)的相關(guān)公共政策，對(duì)美國(guó)的政治與社會(huì)產(chǎn)生了巨大的影響，如多伯特訴梅里爾·道制藥公司案。

因此，我認(rèn)為司法的公共政策形成功能體現(xiàn)為：在現(xiàn)代社會(huì)中，存在許許多多的涉及公共利益的案件，而案件當(dāng)事人往往會(huì)選擇將這樣的案件提交法院請(qǐng)求法官予以裁判。此時(shí)如果法官發(fā)現(xiàn)并沒(méi)有法律的明文規(guī)定可以直接適用，那么法官就會(huì)在司法能動(dòng)主義的鼓勵(lì)下，為了彌補(bǔ)立法不足與維護(hù)社會(huì)公平正義，選擇使用自由裁量權(quán)以對(duì)法律進(jìn)行解釋以及創(chuàng)設(shè)新判例等方式來(lái)對(duì)案件做出適當(dāng)?shù)呐袥Q。而這樣的判決一經(jīng)作出，其影響范圍就不再是僅僅局限于案件當(dāng)事人之間，而是還會(huì)進(jìn)一步擴(kuò)展到這一案件所涉及的公共利益的背后的特定社會(huì)問(wèn)題以及相關(guān)公共政策的制定與執(zhí)行情況，從而產(chǎn)生巨大的社會(huì)效應(yīng)，比如支持或者否定現(xiàn)有的國(guó)家政策、推動(dòng)或阻礙相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展、是否保護(hù)公民享有某種特定利益等等，而這樣的司法活動(dòng)就必然會(huì)在實(shí)質(zhì)上形成一項(xiàng)項(xiàng)新的公共政策，這就是所謂的司法的公共政策形成功能的含義。

另外，之所以說(shuō)司法有公共政策的形成功能而不是說(shuō)司法有公共政策的制定功能，在很大程度上是因?yàn)殡m然上述的司法活動(dòng)會(huì)使法院在客觀上創(chuàng)制出新的公共政策，但與立法部門與行政部門直接制定公共政策的方式不同，司法部門是通過(guò)對(duì)某一特定案件進(jìn)行判決的方式間接創(chuàng)制出新的公共政策并體現(xiàn)在判決書中，其對(duì)自己所創(chuàng)制的公共政策缺乏獨(dú)立的、詳細(xì)的、全方位的、抽象化的論述，所以只能說(shuō)司法具有形成公共政策的功能，而不能說(shuō)司法具有制定公共政策的功能，用以區(qū)別于立法部門與行政部門制定公共政策的活動(dòng)。

二、外國(guó)法院的公共政策形成功能

現(xiàn)代西方國(guó)家的法院主要是通過(guò)行使違憲審查權(quán)或創(chuàng)造判例來(lái)發(fā)揮司法的公共政策形成功能的，而作為普通法法系國(guó)家代表的英美兩國(guó)以及作為民法法系代表的德國(guó)又是現(xiàn)代西方國(guó)家中發(fā)揮該功能最有代表性的三個(gè)國(guó)家。

（一）英國(guó)與美國(guó)

雖然英美兩國(guó)都以行使違憲審查權(quán)與創(chuàng)造判例作為形成公共政策的主要手段，但各自又有所不同。對(duì)于英國(guó)來(lái)說(shuō)，其最為經(jīng)典的形成公共政策的手段便是創(chuàng)設(shè)判例，這是因?yàn)榕欣ㄖ贫日菑挠?guó)起源并發(fā)展壯大的。而英國(guó)法院創(chuàng)設(shè)判例的根本原因在于英國(guó)所有法院都必須服從遵循先例原則的要求，即一個(gè)法院先前的判決對(duì)以后相應(yīng)法院在處理類似案件時(shí)具有拘束力，而這種具有法律拘束力的在前的判決就稱之為判例。其具體表現(xiàn)為：英國(guó)最高法院的判決對(duì)英國(guó)所有法院都有拘束力、英國(guó)上訴法院的判決對(duì)所有下級(jí)法院都有拘束力、英國(guó)高等法院的判決對(duì)所有下級(jí)法院都有拘束力，但對(duì)于自己沒(méi)有拘束力、下級(jí)法院的所有判決對(duì)包括自己在內(nèi)的所有法院都沒(méi)有拘束力等等。英國(guó)法院的法官們可以通過(guò)判決的方式創(chuàng)設(shè)判例，而根據(jù)遵循先例原則的要求，該判決一經(jīng)作出，對(duì)相應(yīng)法院在日后處理類似案件都會(huì)產(chǎn)生法律拘束力，從而保證英國(guó)社會(huì)的絕大多數(shù)法院針對(duì)某一法律問(wèn)題或爭(zhēng)議都能作出較為一致的處理意見(jiàn)。同時(shí)，如果這種處理意見(jiàn)旨在否定或推翻既存的由立法部門或行政部門所制定的公共政策的話，那么這種由法律強(qiáng)制力保障的廣泛且一致的處理意見(jiàn)就會(huì)對(duì)整個(gè)社會(huì)產(chǎn)生巨大的反作用，從而形成新的公共政策。當(dāng)然，英國(guó)也有違憲審查制度，不過(guò)議會(huì)才是行使違憲審查權(quán)的主要主體。雖然法院也有一定的違憲審查權(quán)，但由于受到議會(huì)主權(quán)原則的限制，法院在行使違憲審查權(quán)上始終處于次要的地位，更多地表現(xiàn)為由議會(huì)主動(dòng)將對(duì)特定事項(xiàng)進(jìn)行違憲審查的權(quán)限下放給法院。因此，英國(guó)法院想以行使違憲審查權(quán)的方式來(lái)大范圍發(fā)揮其公共政策的形成功能不太具有現(xiàn)實(shí)可能性，所以不再繼續(xù)論述。

對(duì)于美國(guó)來(lái)說(shuō)，以1803年“馬伯里訴麥迪遜案”為標(biāo)志，美國(guó)聯(lián)邦最高法院獲得了違憲審查權(quán)。在這之后的兩百多年的時(shí)間里，美國(guó)聯(lián)邦最高法院通過(guò)廣泛行使違憲審查權(quán)以及適用判例法的遵循先例原則否定或推翻現(xiàn)存的由立法部門或行政部門制定的自己認(rèn)為不妥的有關(guān)法律與政策，從而形成新的公共政策，很好地發(fā)揮了司法的公共政策形成功能。比如，在1905年美國(guó)的“洛克納訴紐約州案”中，聯(lián)邦最高法院動(dòng)用違憲審查權(quán)，認(rèn)定《面包店法》的內(nèi)容明顯傾向于工人階級(jí)，違反了憲法第十四修正案的平等保護(hù)條款。同時(shí)，認(rèn)定《面包店法》限制了洛克納與工人簽訂契約的自由，違反了憲法修正案所確立的正當(dāng)程序原則。最后，聯(lián)邦最高法院宣布《面包店法》因違憲而無(wú)效。以“洛克納訴紐約州案”為起點(diǎn)，直至1937年，聯(lián)邦最高法院不斷通過(guò)行使違憲審查權(quán)干預(yù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活，規(guī)制有關(guān)勞資關(guān)系的立法，體現(xiàn)出自由放任經(jīng)濟(jì)學(xué)的理念思想。

不過(guò)需要注意的是，英美兩國(guó)的違憲審查制度與判例法制度還是存在很大不同的。一方面，美國(guó)實(shí)行的是三權(quán)分立制衡的政治體制。為了扭轉(zhuǎn)司法權(quán)以往在三權(quán)中處于弱勢(shì)地位的局面，美國(guó)司法部門在“馬伯里訴麥迪遜案”后取得了完全的違憲審查權(quán)，且只有美國(guó)聯(lián)邦最高法院才可以行使違憲審查權(quán)，以求達(dá)到抗衡立法部門與行政部門的目的，實(shí)現(xiàn)真正的三權(quán)分立制衡。而英國(guó)由于議會(huì)主權(quán)原則的關(guān)系，違憲審查權(quán)由議會(huì)和法院行使，且議會(huì)才是行使違憲審查權(quán)的主要主體。另一方面，不同于英國(guó)法院在審理案件時(shí)必須嚴(yán)格堅(jiān)持“遵循先例原則”的做法，美國(guó)在司法實(shí)踐中如果說(shuō)該案件有可以適用的先例，那么就應(yīng)當(dāng)適用該先例。而如果該先例不能適用于該案件，法官既可以擇取其他先例來(lái)判斷是否能夠適用于該案件，也可以選擇不受遵循先例原則的制約并作出判決，從而形成新的判例[3]。所以說(shuō)，不同于英國(guó)，美國(guó)法院與法官對(duì)待先例的態(tài)度是十分靈活的，是按照具體情況具體分析的，可以說(shuō)美國(guó)奉行的是“有限遵循先例原則”。因此，雖然英美兩國(guó)都借助違憲審查制度與判例法制度來(lái)發(fā)揮司法的公共政策形成功能，但是二者本身還是存在相當(dāng)大的區(qū)別，不可一概而論。

（二）德國(guó)

德國(guó)發(fā)揮司法的公共政策形成功能主要是由德國(guó)聯(lián)邦憲法法院通過(guò)行使違憲審查權(quán)從而廣泛干預(yù)德國(guó)社會(huì)問(wèn)題的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)的。比如說(shuō)，1972年，民主德國(guó)引進(jìn)規(guī)定：懷孕后的頭三個(gè)月允許進(jìn)行人工流產(chǎn)。1974年，在社民黨和自民黨的大力支持下，德國(guó)聯(lián)邦議院通過(guò)了這一設(shè)定墮胎期限的墮胎法。而1975年，德國(guó)聯(lián)邦憲法法院宣布上述法律所規(guī)定的有關(guān)可墮胎期限的規(guī)定因違反憲法而無(wú)效。德國(guó)聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為上述法律規(guī)定沒(méi)有盡到保護(hù)未出生胎兒的生命的責(zé)任，提出國(guó)家必須一以貫之地如同保護(hù)剛出生的嬰兒一樣去保護(hù)未出生的胎兒。只有當(dāng)生育會(huì)威脅到自己的生命安全，或者可能帶來(lái)嚴(yán)重受傷的風(fēng)險(xiǎn)，才可以選擇停止妊娠。德國(guó)聯(lián)邦憲法法院的此次判決直接影響了德國(guó)人工流產(chǎn)政策的制定與實(shí)施并奠定了其未來(lái)發(fā)展方向?？梢哉f(shuō)，在一定程度上，德國(guó)聯(lián)邦憲法法院可以通過(guò)行使違憲審查權(quán)來(lái)成為國(guó)家與社會(huì)公共政策的決策者。對(duì)此，甚至有學(xué)者認(rèn)為“僅從數(shù)字上看，德國(guó)聯(lián)邦憲法法院已宣布違憲的聯(lián)邦和州的法令的數(shù)量已使它被描述為司法能動(dòng)主義的放肆[4]。”

三、我國(guó)法院的公共政策形成功能的現(xiàn)狀與發(fā)展

為了更加全面地分析我國(guó)法院的公共政策形成功能的現(xiàn)狀和發(fā)展，下文將圍繞司法解釋、違憲審查以及創(chuàng)設(shè)判例三點(diǎn)來(lái)探究可以使現(xiàn)階段的中國(guó)法院能良好有效地發(fā)揮公共政策形成功能的最佳方案以及各個(gè)方案自身所具有的優(yōu)缺點(diǎn)、可行性以及改進(jìn)方向。

（一）司法解釋

我國(guó)法院現(xiàn)階段發(fā)揮司法的公共政策形成功能的主要手段是發(fā)布司法解釋。這是因?yàn)椋旱谝?，我?guó)現(xiàn)行法律體系還不夠健全，需要通過(guò)發(fā)布司法解釋的方式來(lái)相對(duì)快速高效地彌補(bǔ)法律上存在或可能存在的漏洞。第二，想要解決法院在實(shí)際工作中所遇到的具體應(yīng)用法律規(guī)定的問(wèn)題，就必須要對(duì)于法院所接觸的案件糾紛有詳細(xì)且系統(tǒng)的了解，并且還要擁有深厚的法學(xué)功底，才能對(duì)許許多多的經(jīng)驗(yàn)性與技術(shù)性規(guī)則加以合理解釋以幫助解決實(shí)際法律問(wèn)題[5]。從這一角度上說(shuō)，在法學(xué)人才仍舊短缺的當(dāng)代中國(guó)，采用由最高人民法院作為主體所發(fā)布的司法解釋顯然是現(xiàn)階段彌補(bǔ)我國(guó)法律漏洞或空缺的相對(duì)合適的選擇。比如說(shuō)，我國(guó)婚姻法在很長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)沒(méi)有就彩禮問(wèn)題進(jìn)行規(guī)定，但在2004年最高人民法院正式公布并施行了《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉若干問(wèn)題的解釋（二）》，其中第十條對(duì)退彩禮問(wèn)題進(jìn)行了較為詳細(xì)的規(guī)定，在很大程度上杜絕了以往一方假借結(jié)婚之名騙取對(duì)方彩禮等現(xiàn)象，引導(dǎo)了正確的婚姻價(jià)值觀，保護(hù)了支付彩禮方的正當(dāng)權(quán)益，產(chǎn)生了巨大而廣泛的社會(huì)影響?？梢哉f(shuō)，最高人民法院通過(guò)發(fā)布這一司法解釋在實(shí)質(zhì)上形成了新的公共政策，引導(dǎo)了健康婚姻觀，告誡人們不要為了錢而假結(jié)婚或騙婚，也保證了夫妻正常離婚時(shí)因先前支付彩禮而陷入生活困難的一方可以行使要回彩禮的權(quán)利，這極大地維護(hù)了家庭與社會(huì)的和諧與穩(wěn)定。

雖然采用司法解釋的方案有其現(xiàn)實(shí)的合理性，但是我們也要注意到因?yàn)槲覈?guó)的司法解釋與法律一樣，都有同等的法律效力，所以說(shuō)最高人民法院發(fā)布司法解釋就相當(dāng)于是在制定“法律”，而這樣的“法律”與我國(guó)立法機(jī)關(guān)制定的法律又有所不同，它既沒(méi)有廣泛征求過(guò)國(guó)家人民的意見(jiàn)，也缺乏充足的外部監(jiān)督力量來(lái)對(duì)相關(guān)司法解釋的內(nèi)容進(jìn)行研判，它完全是以最高人民法院的意志來(lái)決定其內(nèi)容。最高人民法院以這種方式制定出來(lái)的“法律”雖然能夠在一定程度上發(fā)揮出公共政策的形成功能，但是也有相當(dāng)大的隱患，比如所發(fā)布的司法解釋可能是出于某種政治勢(shì)力的壓迫或利益集團(tuán)的賄賂；又比如所發(fā)布的司法解釋可能無(wú)法被行政機(jī)關(guān)落實(shí)，出發(fā)點(diǎn)雖好但缺乏實(shí)際可行性；還比如所發(fā)布的司法解釋可能無(wú)法做到時(shí)時(shí)吸收法學(xué)界的最新理論成果而又導(dǎo)致相關(guān)內(nèi)容上存在缺陷與不足，產(chǎn)生惡性循環(huán)。同時(shí)，以發(fā)布司法解釋之名，行制定法律之事，也會(huì)使司法權(quán)不斷膨脹并不斷侵犯立法權(quán)與行政權(quán)的相應(yīng)權(quán)限，暴露恣意色彩，最終導(dǎo)致司法專橫的局面。比如說(shuō)，我國(guó)刑法第一百三十三條規(guī)定：“違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；交通運(yùn)輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑。”而針對(duì)《最高人民法院關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》這一司法解釋中的部分規(guī)定，我認(rèn)為與我國(guó)刑法的立法原意與精神在一定程度上是相違背的，有待商榷。例如，第一，根據(jù)刑法第一百三十三條的規(guī)定，只要行為人致人重傷就應(yīng)處三年以下有期徒刑或拘役。但根據(jù)《解釋》第二條的規(guī)定，行為人致三人以上重傷且負(fù)事故全部或主要責(zé)任的，才應(yīng)處三年以下有期徒刑或拘役，而致一人或二人重傷的不認(rèn)為構(gòu)成交通肇事罪。這樣的限縮解釋與刑法規(guī)定存在很大不同，其合理性是有待商榷的。第二，根據(jù)刑法第一百三十三條的規(guī)定，只要行為人致使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，就應(yīng)處三年以下有期徒刑或拘役。但根據(jù)《解釋》第二條的規(guī)定，行為人造成公共財(cái)產(chǎn)或他人財(cái)產(chǎn)直接損失，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任，且無(wú)能力賠償數(shù)額在三十萬(wàn)元以上的，才應(yīng)處三年以下有期徒刑或拘役。我認(rèn)為這樣的解釋顯然是不合理的，賠償應(yīng)是事后的一種補(bǔ)救，這種事后補(bǔ)救無(wú)法否定與抹除已經(jīng)發(fā)生的損害結(jié)果，它也許可以作為減輕行為人刑事責(zé)任的理由，但絕不應(yīng)成為行為人不負(fù)刑事責(zé)任的理由。這樣的司法解釋有失刑法公正，會(huì)讓公眾形成“法律面前不人人平等”的觀念，很容易讓公眾誤認(rèn)為犯罪后進(jìn)行賠償就可以不構(gòu)成犯罪。第三，根據(jù)刑法第一百三十三條的規(guī)定，行為人交通肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的，應(yīng)處三年以上七年以下有期徒刑。但根據(jù)《解釋》第二條的規(guī)定，行為人交通肇事致一人以上重傷，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任，且為逃避法律追究逃離事故現(xiàn)場(chǎng)的，以交通肇事罪定罪處罰。由此可見(jiàn)，前者將逃逸是交通肇事罪的加重情節(jié)，而后者將逃逸作為交通肇事罪的構(gòu)成要件來(lái)對(duì)待，法律與相關(guān)司法解釋之間存在自相矛盾的邏輯漏洞。

上述最高人民法院所制定的有關(guān)交通肇事犯罪的司法解釋之所以存在如此多的問(wèn)題，這是與上文所論述的司法解釋制定背后的隱患密切相關(guān)的。可以說(shuō)，我國(guó)法院通過(guò)發(fā)布這樣的司法解釋來(lái)發(fā)揮司法的公共政策形成功能的做法是很有可能會(huì)傷害到司法的權(quán)威，并對(duì)法治建設(shè)起到負(fù)面作用的。因此，我認(rèn)為要對(duì)我國(guó)在運(yùn)用司法解釋發(fā)揮司法的公共政策形成功能的過(guò)程中所出現(xiàn)的問(wèn)題進(jìn)行修正，完善我國(guó)的司法解釋制度，主要包括：第一，最高人民法院在制定司法解釋時(shí)不能只向地方法院尋求意見(jiàn)，必須要廣泛聽取其他不同主體的意見(jiàn)，比如求助于立法機(jī)關(guān)以及向社會(huì)公眾征集意見(jiàn)和建議[6]。這有助于最高人民法院克服主觀隨意性，科學(xué)合理地制定司法解釋。第二，最高人民法院在制定完相關(guān)司法解釋后不應(yīng)立即公布施行，而是要進(jìn)行綜合評(píng)估，科學(xué)預(yù)測(cè)相關(guān)司法解釋正式公布施行后對(duì)社會(huì)帶來(lái)的影響是否符合一定標(biāo)準(zhǔn)，比如說(shuō)“避苦求樂(lè)”的功利主義原則或滿足特定的社會(huì)運(yùn)行與發(fā)展目標(biāo)，如果符合就付諸實(shí)踐，如果不符合就應(yīng)對(duì)該司法解釋進(jìn)行修改或重新制定。第三，最高人民法院在制定完相關(guān)司法解釋并正式公布實(shí)施后，不能就此對(duì)該司法解釋撒手不管，而是要根據(jù)社會(huì)實(shí)際發(fā)展情況及時(shí)合理地對(duì)該司法解釋進(jìn)行補(bǔ)充、修改或者廢除，這樣才能保證司法解釋始終充滿活力，保證持續(xù)、有效并正向地發(fā)揮司法的公共政策形成功能。

（二）違憲審查

以法院行使違憲審查權(quán)的方式來(lái)發(fā)揮司法的公共政策形成功能的做法在現(xiàn)階段的我國(guó)沒(méi)有實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)可能性。這是因?yàn)檫`憲審查制度是美國(guó)踐行三權(quán)分立的政治體制的產(chǎn)物，通過(guò)由司法部門完全擁有違憲審查權(quán)的方式可以使原本弱勢(shì)的司法部門能夠?qū)箼?quán)力強(qiáng)大的與立法部門與行政部門，不僅在形式上做到三權(quán)分立制衡，更是保證能夠在實(shí)質(zhì)上做到三權(quán)的分立制衡。而我國(guó)實(shí)行的是以民主集中制為原則的人民代表大會(huì)制度，全國(guó)人民代表大會(huì)是我國(guó)的最高權(quán)力機(jī)關(guān)，負(fù)責(zé)行使審判權(quán)的人民法院必須向人民代表大會(huì)定期報(bào)告工作，受其監(jiān)督，對(duì)其負(fù)責(zé)，而非那種立法部門、行政部門與司法部門是相互平行的關(guān)系的美國(guó)政治體制模式。所以說(shuō)，由受制于人民代表大會(huì)的人民法院去審查并宣布由人民代表大會(huì)制定的法律因違反憲法而無(wú)效的做法是不具有實(shí)施的現(xiàn)實(shí)可能性的。

（三）創(chuàng)設(shè)判例

結(jié)合上文論述以及世界各國(guó)的通常做法，創(chuàng)設(shè)判例也是中國(guó)法院發(fā)揮司法的公共政策形成功能的良法之一。雖然我國(guó)不是崇尚創(chuàng)設(shè)判例的英美法系國(guó)家，也沒(méi)有設(shè)定專門的判例法制度，但中國(guó)卻設(shè)立了與判例法制度有一定共通之處的案例指導(dǎo)制度，我們可以從完善中國(guó)的案例指導(dǎo)制度入手，促進(jìn)中國(guó)司法更好地發(fā)揮公共政策的形成功能。案例指導(dǎo)制度的核心內(nèi)容就是要求其他各級(jí)人民法院在審判案件的過(guò)程中，如果遇到所審案件與最高人民法院發(fā)布的某個(gè)指導(dǎo)性案例相類似的情況，就應(yīng)當(dāng)參照該指導(dǎo)性案例對(duì)案件進(jìn)行裁判。而如果審理案件的法院認(rèn)為該案不應(yīng)當(dāng)參照該指導(dǎo)性案例的，則必須要在判決書中進(jìn)行充分的說(shuō)理論證[7]。案例指導(dǎo)制度在踐行司法能動(dòng)主義，從而發(fā)揮司法的公共政策形成功能上具有獨(dú)特優(yōu)勢(shì)，包括：第一，案例指導(dǎo)制度要求各級(jí)人民法院在審判與指導(dǎo)性案例相類似的案件時(shí)原則上應(yīng)當(dāng)參照相關(guān)指導(dǎo)性案例，這可以有效限制法院與法官的自由裁量權(quán)，使各級(jí)法院在面對(duì)相類似的案件時(shí)能夠作出近似的為最高人民法院所認(rèn)可的判決，避免出現(xiàn)因法官的主觀任性而致使不同法官針對(duì)相同或近似案件會(huì)作出截然相反的判決的情況，這有助于提高民眾對(duì)司法判決的信賴，也有助于維護(hù)司法的權(quán)威。第二，最高人民法院發(fā)布指導(dǎo)性案例，可以讓來(lái)自全國(guó)各地的人民法院的優(yōu)秀司法判決得以集中并加以傳播，為各級(jí)人民法院在審理類似案件時(shí)提供明確指導(dǎo)，大大提高了司法效率。

當(dāng)然，這并不是說(shuō)我國(guó)現(xiàn)在的案例指導(dǎo)制度是完美無(wú)缺的，它也存在一定的問(wèn)題，比如還要進(jìn)一步加強(qiáng)指導(dǎo)性案例的法律拘束力，必須明文規(guī)定各級(jí)人民法院在審理與指導(dǎo)性案例相類似的案件時(shí)，除非有正當(dāng)理由和相應(yīng)依據(jù)，否則必須采納指導(dǎo)性案例中的裁判理由并加以審判。又比如還要大大增加指導(dǎo)性案例中的說(shuō)理部分，不僅要將指導(dǎo)性案例的案情與判決結(jié)論完整呈現(xiàn)出來(lái)，還要大力豐富其判決理由部分，使那些受到案例指導(dǎo)制度規(guī)制的各級(jí)人民法院在面對(duì)與指導(dǎo)性案例相類似的案件時(shí)不僅知道“該判什么”，還要知道“為什么這樣判”。只有在適合我國(guó)國(guó)情的前提下，針對(duì)我國(guó)現(xiàn)在的案例指導(dǎo)制度所存在的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題和可能發(fā)生的問(wèn)題進(jìn)行及時(shí)的完善，才能更好地發(fā)揮我國(guó)司法的公共政策形成功能，進(jìn)而推動(dòng)我國(guó)法治建設(shè)持續(xù)健康的發(fā)展與進(jìn)步。

四、結(jié)語(yǔ)

司法的公共政策形成功能并非司法與生俱來(lái)的功能，而是隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會(huì)的進(jìn)步而衍生出來(lái)的現(xiàn)代化功能，它是由法官將十九世紀(jì)開始興起的司法能動(dòng)主義理論應(yīng)用于二十世紀(jì)起開始大量出現(xiàn)的涉及公共利益的訴訟案件的特殊產(chǎn)物。在對(duì)司法的公共政策形成功能有了較為全面的認(rèn)識(shí)后，還要進(jìn)一步探究國(guó)內(nèi)外法院行使公共政策的形成功能的具體做法。要以國(guó)外先進(jìn)的法律制度為鑒，并結(jié)合我國(guó)的具體國(guó)情，客觀分析評(píng)價(jià)我國(guó)有關(guān)制度的優(yōu)點(diǎn)與不足，并提出相應(yīng)的具有可行性的改進(jìn)和完善意見(jiàn)。只有做到理論與實(shí)踐相聯(lián)系，才能為我國(guó)司法部門更好發(fā)揮其公共政策的形成功能提供正確且科學(xué)的指導(dǎo)意見(jiàn)，進(jìn)而推動(dòng)我國(guó)法治建設(shè)的持續(xù)健康發(fā)展。