丁國民， 陳子劍

(福州大學 法學院，福建 福州 350108)

2021年3月，第十三屆全國人大四次會議表決通過《中華人民共和國國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃和2035年遠景目標綱要》，其中對“數(shù)字化發(fā)展”作了專篇規(guī)定，并提出“激活數(shù)據(jù)要素潛能”“健全數(shù)據(jù)要素市場規(guī)則”等發(fā)展要求。2021年12月，國務院發(fā)布《“十四五”數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展規(guī)劃》，再次強調(diào)要“加快構建數(shù)據(jù)要素市場規(guī)則，培育市場主體、完善治理體系，促進數(shù)據(jù)要素市場流通”。在互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)與實體經(jīng)濟深度交融的數(shù)字化時代，回應好數(shù)據(jù)互聯(lián)互通與市場競爭規(guī)制關系這一時代之問，就成為了理論界與實務界不可回避的一大重要議題。

在反不正當競爭法研究視閾下，部分學者正逐步擺脫數(shù)據(jù)爬蟲“害蟲化”之固有思維，努力尋求數(shù)據(jù)共享與數(shù)據(jù)保護的動態(tài)平衡。例如，丁曉東從“場景化分析”入手，提出在個人數(shù)據(jù)隱私保護無虞的前提下，盡量擴寬數(shù)據(jù)合理使用之范圍[1]；許可堅持最小傷害分析原則，借用阿歷克西權重公式，細化數(shù)據(jù)權益考量，劃定數(shù)據(jù)爬取行為的正當性邊界[2]；張占江認為完全禁止數(shù)據(jù)爬取有違數(shù)字產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)律，可從商業(yè)邏輯、競爭秩序、基本權利三個維度對數(shù)據(jù)爬取行為作出準確認定[3]。與此相對應的，卻是對數(shù)據(jù)爬取行為幾乎一律禁止的反不正當競爭司法實踐，從“大眾點評訴百度”(1)上海市浦東新區(qū)人民法院(2015)浦民三(知)初字第528號民事判決書?！拔⒉┰V飯友APP”(2)北京知識產(chǎn)權法院(2019)京73民終2799號民事判決書。等案可見，司法審裁正陷入傳統(tǒng)侵權救濟與強化數(shù)據(jù)控制之誤區(qū)。由于對競爭法認定范式的誤讀，法院甚至在行為性質(zhì)相似的“百度訴360”終審案(3)北京市高級人民法院(2017)京民終487號民事判決書。與“字節(jié)跳動訴微博”終審案(4)北京市高級人民法院(2021)京民終281號民事判決書。中得出了完全不同的判決結論，前案認為百度限制360爬取其網(wǎng)頁內(nèi)容構成不正當競爭，而后案則判定字節(jié)跳動擅自利用技術手段爬取微博數(shù)據(jù)信息構成不正當競爭。

針對實踐困局與認定誤區(qū)，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國反不正當競爭法〉若干問題的解釋(征求意見稿)》(以下簡稱《征求意見稿》)曾在第26條中明確了數(shù)據(jù)爬取行為的規(guī)制依據(jù)，并對既往嚴格禁止模式做出一定改變，彰顯了反不正當競爭法介入市場調(diào)節(jié)的審慎態(tài)度。遺憾的是，這一思路在司法解釋正式稿中并未得到堅持，使得數(shù)據(jù)爬取的不正當競爭認定范式遲遲未能得以修正。在數(shù)據(jù)爬取行為的具體規(guī)制場域，如何統(tǒng)籌經(jīng)營者損失與市場公平競爭、消費者福利提升，如何平衡大數(shù)據(jù)時代數(shù)據(jù)流通與數(shù)據(jù)保護關系，亟待反不正當競爭法之回應。

一、數(shù)據(jù)爬取不正當競爭認定范式之反思

有學者對2010年1月至2021年5月間涉及數(shù)據(jù)爬取不正當競爭糾紛的20例案件進行了實證研究，發(fā)現(xiàn)《反不正當競爭法》第2條的適用率高達80%[4]?？梢灶A見，在互聯(lián)網(wǎng)專條采取封閉列舉的規(guī)定模式下，一般條款將繼續(xù)作為判斷數(shù)據(jù)爬取不正當競爭行為的重要依據(jù)。對一般條款的準確適用，需把握其要素判斷方法的內(nèi)在邏輯。然而，在不同規(guī)制理念下，經(jīng)營者權益、市場競爭秩序、創(chuàng)新激勵以及數(shù)據(jù)流通等要素并不當然處于同一位階，而有賴司法審裁的綜合衡量。綜觀既往判決，司法實踐對數(shù)據(jù)爬取行為的認定漸有走偏趨勢。

(1) 既往規(guī)制實踐囿于私法保護行權邏輯 權利侵害認定范式是知識產(chǎn)權保護思維模式的產(chǎn)物，通過論述經(jīng)營者在數(shù)據(jù)收集與處理等環(huán)節(jié)付出辛勤勞動，從而將其競爭成果設定為法律上的“合法權利”進行絕對權保護，進而按照“行為-損害-因果關系”的侵權法判斷邏輯將數(shù)據(jù)爬取定性為不正當競爭行為。此種過分強調(diào)保護經(jīng)營者而忽視消費者利益與社會公共利益的做法一定程度上造成數(shù)據(jù)爬取不正當競爭認定“假陽性”的泛化。

在“大眾點評訴百度”案中，法院認為漢濤公司為全面收集用戶消費評價、維護大眾點評網(wǎng)站付出了無數(shù)的心血與努力，應將其經(jīng)營成果理解為漢濤公司獨具特色的核心競爭利益。百度公司運用技術手段爬取大眾點評網(wǎng)上的用戶評價數(shù)據(jù)，放入百度旗下APP中，再將上述信息展示給訪問用戶的行為具有明顯的“搭便車”特征，給漢濤公司帶來實質(zhì)性損害，故構成不正當競爭(5)上海市浦東新區(qū)人民法院(2015)浦民三(知)初字第528號一審民事判決書。。在“酷米客訴車來了”一案中，法院同樣采取了侵權法的規(guī)制思路，認為元光公司爬取谷米公司企業(yè)數(shù)據(jù)的行為屬于“不勞而獲”“食人而肥”，其具有“損人利己”的主觀故意，給谷米公司造成實質(zhì)損害，因此判定該行為擾亂市場競爭秩序，構成不正當競爭(6)廣東省深圳市中級人民法院(2017)粵03民初822號民事判決書。。在“淘寶訴美景”案中，法院亦采用“搭便車”等表述方式，通過論證數(shù)據(jù)爬取行為給淘寶公司造成損失，從而認定美景公司違反商業(yè)道德與誠信原則，構成不正當競爭(7)杭州鐵路運輸法院(2017)浙8601民初4034號民事判決書。。

當前，司法實踐很大程度上陷入了將競爭利益作為專有權保護的思維窠臼，以競爭對手的利益保護為落腳點，以損害發(fā)生倒推行為違法，未能對競爭行為正當性進行反不正當競爭法意義上的實質(zhì)利益衡量[5]。應當注意的是，過分強調(diào)供給側經(jīng)營者利益保護的“有罪推定”分析范式與反不正當競爭法的定位并不契合。一方面，競爭者間的力量對比與格局劃分絕非一成不變，但市場競爭優(yōu)勢應當通過競爭建立，而非依賴公權力的扶持。為了實現(xiàn)更廣泛的公平競爭與深度競爭，作為限權法的反不正當競爭法之干預應有限度，要盡量減少對市場活動的介入，避免數(shù)據(jù)競爭行為動輒得咎。另一方面，從比較法角度看，德國《反不正當競爭法》不受客體導向束縛，強調(diào)行為的正當性判斷，只有在衡量各項具體利益后，才會對違法行為施以制裁[6]。這一規(guī)定的法理在于，經(jīng)營者權益不能獲得類似絕對權的保護力度，即便數(shù)據(jù)爬取已給競爭對手造成損害，但倘若其能給消費者及社會公共利益帶來更大的福利提升，則“經(jīng)營者受損”這一競爭結果可被適當容忍與接受。

反不正當競爭法并非保護單一經(jīng)營者利益的侵權責任法，而是旨在鼓勵和保護公平競爭、維護市場競爭秩序、保護經(jīng)營者和消費者合法權益的行為規(guī)制法。堅持以競爭法理念判斷數(shù)據(jù)爬取行為的正當性勢必要跳脫“保護競爭者”的思維定式，使用“保護競爭”的分析范式，在競爭結構上對經(jīng)營者利益、消費者權益及社會公共利益進行整體考量，努力實現(xiàn)推動競爭、促進創(chuàng)新的價值目標。

(2) 既往規(guī)制實踐未能全面評判數(shù)據(jù)流通競爭效應 大數(shù)據(jù)時代數(shù)據(jù)的互聯(lián)互通、開放共享對提高生產(chǎn)效率的乘數(shù)作用日益凸顯。在數(shù)據(jù)法領域，學者主要就如何促進數(shù)據(jù)流通利用展開探討[7]。相形之下，競爭法規(guī)制實踐與學界研究對數(shù)據(jù)爬取行為帶來的數(shù)據(jù)聯(lián)通與技術創(chuàng)新效應則重視不夠，一定程度上阻礙了互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)新技術與新商業(yè)模式的發(fā)展。

在“微博訴脈脈”案中，法院并未分析微夢公司對企業(yè)數(shù)據(jù)控制利益的界限，也未判斷淘友公司爬取行為對數(shù)據(jù)流通及創(chuàng)新研發(fā)的影響，僅從“用戶授權+平臺授權+用戶授權”的三重授權原則出發(fā)，認定二被告構成不正當競爭(8)北京市海淀區(qū)人民法院(2015)海民(知)初字第12602號民事判決書。。這一認定進路更像是對違反個人信息保護法的判決，而非對數(shù)據(jù)競爭行為競爭效應的合理評判。在前述“大眾點評訴百度”案中，法院同樣未就百度公司爬取大眾點評網(wǎng)站用戶評價信息可能對數(shù)據(jù)流通以及后續(xù)產(chǎn)品研發(fā)產(chǎn)生的影響進行分析。在互聯(lián)網(wǎng)開放經(jīng)濟模式下，任意用戶均可查詢、收集到這些數(shù)據(jù)，百度公司無非是以技術爬取整合手段替代人力收集謄抄，并不會損害社會生產(chǎn)效率。同時，百度公司爬取企業(yè)公開數(shù)據(jù)將有利于推動數(shù)據(jù)的交流與傳播、促進立足前人基礎的創(chuàng)新研發(fā)，實際與互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟數(shù)據(jù)互聯(lián)互通的本質(zhì)相耦合。因此，若對數(shù)據(jù)流通這一數(shù)據(jù)爬取競爭效應做全面分析，上述認定結論可能將遭質(zhì)疑。

按照經(jīng)濟學分析路徑，企業(yè)數(shù)據(jù)具有明顯的“非競爭性”與“非排他性”。企業(yè)對數(shù)據(jù)的使用不會增加其他主體使用的邊際成本，企業(yè)對數(shù)據(jù)的使用也無法排除其他主體對數(shù)據(jù)的使用[8]。數(shù)據(jù)在技術層面的無限可用性使得企業(yè)實施數(shù)據(jù)爬取并不會減損競爭對手的競爭資源；相反，互聯(lián)網(wǎng)技術的進步迭代能夠大幅降低數(shù)據(jù)傳輸成本，促進數(shù)據(jù)流通共享，進一步強化數(shù)據(jù)的非競爭性。如今，數(shù)據(jù)開放共享已經(jīng)得到世界范圍的廣泛重視。研究表明，商業(yè)領域私營主體的數(shù)據(jù)獲取和分享可以產(chǎn)生大體相當于國內(nèi)生產(chǎn)總值1%～2.5%的社會和經(jīng)濟效益[9]。令人欣慰的是，已有個別司法裁判開始重視數(shù)據(jù)爬取行為帶來的競爭效應。在“前錦訴逸橙”一案中，法院認為逸橙公司通過數(shù)據(jù)爬取手段關聯(lián)前程無憂網(wǎng)站的簡歷信息的確給前錦公司造成流量損失，但考慮到該行為實際上促進了產(chǎn)品服務信息的流動，使招聘企業(yè)能夠對所有招聘簡歷進行一體化處理，具有較大技術創(chuàng)新，將有利于總體生產(chǎn)效率提升，故認定逸橙公司不構成不正當競爭(9)上海知識產(chǎn)權法院(2019)滬73民終263號民事判決書。。

對待數(shù)據(jù)流通的正確態(tài)度應當是在承認數(shù)據(jù)分享與傳播的基礎上糾正數(shù)據(jù)不當利用行為，而非對數(shù)據(jù)流動的過分控制[10]。將促進數(shù)據(jù)流通與創(chuàng)新研發(fā)作為公共利益層面的重要考量因素，改變忽視數(shù)據(jù)流通價值的不正當競爭認定范式，是大數(shù)據(jù)時代審慎評價數(shù)據(jù)爬取行為、激發(fā)數(shù)字活力的應然之舉。

二、數(shù)據(jù)爬取不正當競爭認定謙抑理念的證立

數(shù)據(jù)爬蟲絕非天生“害蟲”，數(shù)據(jù)爬取也非當然違法。當前已有刑法學者注意到網(wǎng)絡爬蟲蘊含的促進數(shù)據(jù)共享與推動技術創(chuàng)新這一積極價值，對數(shù)據(jù)爬取刑法規(guī)制的嚴厲態(tài)勢展開批判，呼吁為新技術的適用創(chuàng)造緩和空間[11]。出于行為正當性判斷范式的考量與對數(shù)據(jù)壟斷壁壘的防范，同樣具有公法性質(zhì)的反不正當競爭法也應保持必要的包容和審慎，讓謙抑干預成為規(guī)制數(shù)據(jù)爬取新型競爭行為的一項重要監(jiān)管理念。

(1) 行為正當性判斷范式的衡量結果 行為正當性判斷范式強調(diào)回歸反不正當競爭法保護競爭的本質(zhì)，擺脫經(jīng)營者利益偏重論，在綜合考量經(jīng)營者利益、消費者權益及社會公共利益的基礎上判斷數(shù)據(jù)爬取行為對競爭的影響[12]。自比較法以觀，近20年來美國對數(shù)據(jù)爬蟲的規(guī)制實踐即展現(xiàn)了向權益衡量的進路轉變，見表1。

表1 美國司法實踐對數(shù)據(jù)爬取行為認定的態(tài)度變遷

在“Southwest Airlines v. Farechase”與“Craigslist v. 3Taps”兩案中，法院更加側重于被爬取方的利益保護，而在“hiQ Labs v. LinkedIn”案中，法院則正式引入了公共利益考量，提出hiQ公司對數(shù)據(jù)進行統(tǒng)計分析的業(yè)務基礎來自于LinkedIn公司提供數(shù)據(jù)，倘若允許LinkedIn以技術手段禁止競爭對手獲取數(shù)據(jù)，將損害用戶權益與公共利益(10)hiQ Labs, Inc. v. LinkedIn Corp., 273 F. Supp.3d 1099 (N.D. Cal. 2017).。在經(jīng)營者受損可能成為競爭常態(tài)之際，對消費者權益和公共利益的競爭效果評判就顯得尤為重要。

第一，消費者利益評價維度。消費者權益是現(xiàn)代反不正當競爭法應獨立考量的一項重要競爭指標，包括消費者個人信息保護、消費者自主決定權與產(chǎn)品質(zhì)量等子項目。在個人信息保護層面，征得用戶同意實施數(shù)據(jù)爬取的經(jīng)營者只要遵循合規(guī)基本原則，將不會誘發(fā)基于用戶數(shù)據(jù)畫像分析而產(chǎn)生的不公平交易行為；在自主決定權層面，經(jīng)營者爬取、使用競爭對手數(shù)據(jù)更多地是為了擴展自身的業(yè)務范圍、提升產(chǎn)品市場競爭力，而非讓消費者陷入“二選一”的兩難境地，不會妨礙消費者對市場其他產(chǎn)品的選擇；在產(chǎn)品質(zhì)量層面，基于數(shù)據(jù)爬取使用而進行的信息資源整合與產(chǎn)品技術鏈條延展避免了同質(zhì)化內(nèi)容的重復展現(xiàn)，有助于消費者有效信息獲取能力的提升，也使其能夠在同等條件下享受更廣泛、更高級的服務。例如，在前述“前錦訴逸橙”案中，關聯(lián)賬號功能使招聘者無需同時登陸多個招聘網(wǎng)站即可“一站式”查看求職者簡歷，極大地提升了招聘信息處理效率，符合消費者權益的評價標準。在要素判斷方法之下，評判好數(shù)據(jù)爬取給消費者帶來的福利提升，是不正當競爭認定所無法回避的關鍵環(huán)節(jié)。

第二，公共利益評價維度。社會公共利益評價即是對數(shù)據(jù)爬取行為的外部性考量，具體包括數(shù)據(jù)爬取對市場透明、信息流通及創(chuàng)新研發(fā)的影響。征得用戶同意的數(shù)據(jù)爬取及后續(xù)使用能夠增強市場競爭透明度，減少因數(shù)據(jù)封閉產(chǎn)生的企業(yè)定價歧視等不正當競爭行為。在數(shù)字競爭時代，創(chuàng)新作為根本性的衡量參數(shù)，已經(jīng)成為公共利益的重要關切[13]。在產(chǎn)品服務依附性不斷提高的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟模式下，創(chuàng)新并非憑空發(fā)生，而是站在前人肩膀、立足數(shù)據(jù)分析完成的。對創(chuàng)新價值的評估，不能拘泥于當下環(huán)境，而應放眼未來，判斷其是否可能給社會公眾帶來高質(zhì)量產(chǎn)品、多元化服務、高舒適體驗，不因一時利益與預期發(fā)展受沖擊即扼殺技術創(chuàng)新之可能。

正如“卡爾多-?？怂剐省崩碚撍赋龅模呐乱豁椊?jīng)濟政策會給部分人造成損失，但只要該措施有助于社會整體利益增加，部分人的受損也將隨生產(chǎn)效率的提高而獲得補償。在數(shù)據(jù)爬取行為正當性判斷范式下，如果合理范圍內(nèi)的經(jīng)營者受損能夠提升消費者獲得感、激發(fā)數(shù)據(jù)市場創(chuàng)新活力，那么此種實現(xiàn)總體利益最大化的舉措將被認為富有效率，其不應受到反不正當競爭法的過多苛責[14]。

(2) 潛在數(shù)據(jù)壟斷風險的防范考量 數(shù)據(jù)作為數(shù)字時代最重要的生產(chǎn)要素，因其開放、共享而釋放內(nèi)生價值。然而，對占據(jù)先發(fā)競爭優(yōu)勢的數(shù)據(jù)驅動型企業(yè)而言，阻塞數(shù)據(jù)流通再利用、維持數(shù)據(jù)壟斷封閉以保護現(xiàn)有競爭利益不受損更符合其內(nèi)心真意。數(shù)據(jù)爬取行為動輒得咎看似保護了當下競爭秩序，但其導致的數(shù)據(jù)獲取難度攀升、其他市場主體進入困難與“數(shù)據(jù)孤島”的潛在形成實則是對長遠競爭的阻礙。因此，審慎謙抑地認定數(shù)據(jù)爬取不正當競爭，盡可能地為中小企業(yè)創(chuàng)造公平競爭環(huán)境，方才與競爭法基本理念相耦合。

在數(shù)據(jù)競爭背景下，考慮到資本的逐利天性，成熟的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在建立起競爭優(yōu)勢后產(chǎn)生排斥競爭者獲取商業(yè)數(shù)據(jù)、阻礙潛在對手爭奪市場的想法并不奇怪，但競爭法卻不能縱容此種威脅的存在與發(fā)展?！秶鴦赵悍磯艛辔瘑T會關于平臺經(jīng)濟領域的反壟斷指南》第11條即將技術壁壘、數(shù)據(jù)獲取難易度與市場準入作為判斷經(jīng)營者市場支配地位的重要考察項目。反壟斷法與反不正當競爭法均是調(diào)節(jié)市場經(jīng)濟有序競爭、健康運行之法，但二者也存在保護側重面的不同，前者注重對競爭結構的維護，為自由競爭提供平臺，其干預手段的影響力更強；后者則立足前者基礎，注重對競爭“過火”行為的規(guī)范[5]。如若在數(shù)據(jù)壁壘初顯、尚不影響競爭結構之時即由反壟斷法積極介入，可能會影響產(chǎn)品服務創(chuàng)新與經(jīng)濟平穩(wěn)運行。然而，這并非說明未達到反壟斷法規(guī)制要求的限制數(shù)據(jù)流通行為就可被忽視，其仍應接受次一維度的反不正當競爭法之審視。

數(shù)據(jù)壁壘意指經(jīng)營者通過各種方式建造阻隔數(shù)據(jù)流通的“擋板”，以保證數(shù)據(jù)不會被其他經(jīng)營者獲取與使用[15]。經(jīng)營者一旦發(fā)現(xiàn)可能產(chǎn)生新技術、新業(yè)態(tài)的數(shù)據(jù)流通，即以競爭利益受損為由將數(shù)據(jù)爬取行為訴諸法院，而法院對數(shù)據(jù)爬取的廣泛不正當競爭認定也在一定程度上助推了數(shù)據(jù)壁壘的鞏固與數(shù)據(jù)壟斷的形成。此種數(shù)據(jù)壟斷風險不僅作用于數(shù)據(jù)流通領域，還將給市場造成直接破壞。在反不正當競爭法視角下，對數(shù)據(jù)流通的過分限制反而會造成競爭失序與消費者權益及公共利益減損。

正如國家市場監(jiān)督管理總局在阿里巴巴濫用市場支配地位案行政指導書中所言，平臺企業(yè)不得利用數(shù)據(jù)實施壟斷行為與排除、限制競爭行為，應加大數(shù)據(jù)開放力度，促進跨平臺互聯(lián)互通(11)國市監(jiān)行指反壟〔2021〕1號行政指導書。。歐盟《數(shù)字市場法》中設計的“守門人”制度要求頭部互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)應當提供平臺數(shù)據(jù)訪問權限，并不得與從平臺用戶處獲得數(shù)據(jù)的競爭對手展開競爭。域內(nèi)有學者也提出平臺企業(yè)應依據(jù)FRAND原則(fair,reasonable and non-discriminatory terms,即公平、合理和不歧視原則)開放數(shù)據(jù)，推動數(shù)據(jù)互操作[16]。應當承認的是，不同加密應用程序下的信息傳輸還存在諸多技術難題，以致于通過數(shù)據(jù)互操作促進數(shù)據(jù)開放交流的想法如今難以踐行。但行政執(zhí)法與司法審判在維護數(shù)據(jù)互聯(lián)互通、消除數(shù)據(jù)壟斷風險上并非束手無策，行政執(zhí)法機關仍應積極防范經(jīng)營者通過Robots協(xié)議人為割裂數(shù)據(jù)交往，司法機關則應秉持審慎與謙抑理念，避免先入為主，在審理數(shù)據(jù)爬取不正當競爭案件時充分考慮數(shù)據(jù)壟斷的潛在可能，讓有益的數(shù)據(jù)流通更好地滿足社會公眾與公共利益的需要。

三、謙抑干預理念下利益衡量分析范式的展開

作為反不正當競爭法基本思維的謙抑干預理念，在數(shù)據(jù)爬取司法認定中應具體化為利益衡量分析范式，或者說以比例原則為核心的結構性規(guī)范[17]。謙抑干預強調(diào)面對新型數(shù)據(jù)競爭時應保持充分克制與審慎，防止公權力對市場競爭的不當影響，在權衡各方利益基礎上合理認定競爭行為，以達成調(diào)節(jié)的和諧性與協(xié)調(diào)性。比例原則在“權力-權利”維度上要求政府干預要合乎立法目的，所采取的調(diào)控手段需有助于實現(xiàn)預期目標且行為損害應控制在最小，在“權利-權利”維度上則要求對部分人利益的減損應有助于社會整體利益的實現(xiàn)，且保證實施的手段不會過分侵害少部分人之利益。謙抑干預理念與比例原則具有內(nèi)在價值的耦合性，因此，在數(shù)據(jù)爬取不正當競爭認定中可借助比例原則分析工具，進行利益衡量的具體評判。

當前有學者也提出運用比例原則構建數(shù)據(jù)爬取不正當競爭判斷標準的想法。然而許多研究僅在結合一般條款適用時提及“引入比例原則以約束自由裁量權的行使”[18]“將比例原則作為案件大前提的一部分加以遵循，在判決說理中著重對各子原則進行闡釋”[19]，此類泛泛而談的指引并未給出具體操作方案，無法回應“子原則究竟應如何判定”之詰問。有研究則在此基礎上更進一步,提出“在獲取和利用環(huán)節(jié)運用必要性和限度限制，在評判環(huán)節(jié)用狹義比例原則進行檢視”，分別考察數(shù)據(jù)爬取行為是否威脅個人隱私安全、是否有助于創(chuàng)新成果獲取、數(shù)據(jù)爬取增益是否明顯大于競爭損害，以判斷數(shù)據(jù)爬取行為是否違法[20]。這一判斷思路雖更具體明確，但卻仍屬“相對嚴格審查”模式的產(chǎn)物，未能與謙抑干預理念相結合，形塑謙抑理念調(diào)試下的比例原則適用方法。謙抑理念指導下的比例原則適用與常規(guī)比例原則適用相比更加“柔性”，在各子原則的認定上也呈現(xiàn)出更寬緩的面向，其“目的正當性-適當性-必要性-均衡性”表現(xiàn)為：行為目的應當合理；手段至少有助于目的實現(xiàn)，二者具有合理性關聯(lián)；行為未給受害人帶來實質(zhì)性損害；收益與損害無需精確計算，只需粗略比較保證利大于弊[21]。在數(shù)據(jù)爬取類案件中，可通過分析數(shù)據(jù)爬取行為是否符合比例原則“寬松審查”下的正當性標準來認定是否構成不正當競爭。

(1) 數(shù)據(jù)爬取行為的“目的正當性”審查 目的正當性審查是衡量數(shù)據(jù)爬取行為是否構成不正當競爭的前提與基礎，包括對行為真實目的的探明與對行為目的合理性的判定。首先，在紛繁復雜的數(shù)據(jù)競爭中，實施數(shù)據(jù)爬取的企業(yè)往往會為了逃避反不正當競爭法的制裁而隱瞞行為的真實意圖。這就要求行政執(zhí)法機關與司法機關必須提高辨別能力，從行為實施背景、行為內(nèi)容、行為人說明報告及行為實施效果中抽絲剝繭，推導出行為人爬取、使用數(shù)據(jù)的真實目的。在多重行為目的交織的情況下，也應考量目的重要性的次序與位階，甄別占據(jù)主導地位的行為目的。同時應當認識到，企業(yè)行為歸根結底是為了營利，反不正當競爭法并不排斥行為人在追求正當、合理目的時獲取競爭優(yōu)勢，增強市場力量。

在查明行為真實目的后，則應評判該目的是否符合“合理性”標準。合理目的要求數(shù)據(jù)爬取行為具有間接增進社會整體利益之意圖，在行為的直接效果上，則要求企業(yè)實施數(shù)據(jù)爬取及后續(xù)使用是為了借助現(xiàn)有數(shù)據(jù)資源推動產(chǎn)品及服務創(chuàng)新，延展產(chǎn)品和服務的功能鏈條，而非因眼紅他人成果進行一成不變的模仿、照搬與無意義的重復建設。創(chuàng)新是衡量數(shù)據(jù)競爭的一項重要指標，審查數(shù)據(jù)爬取行為是否符合“目的合理性”標準，關鍵即在于考察行為目標能否被納于創(chuàng)新概念涵攝范圍之內(nèi)。

(2) 數(shù)據(jù)爬取之于目的實現(xiàn)的“適當性”審查 “適當性”考察的是實施數(shù)據(jù)爬取行為與達成創(chuàng)新研發(fā)等目標之間的關聯(lián)度，即數(shù)據(jù)爬取及使用是否有助于信息共享與技術創(chuàng)新等目標的達成。鑒于數(shù)據(jù)競爭的復雜面向，不正當競爭行為之認定應留有余地，為技術對抗與技術創(chuàng)新預留空間。因此，謙抑理念下的“寬松審查”模式并不苛求行為手段與行為目的具有實質(zhì)性關聯(lián)，其只要求二者間具備最低限度的合理性關聯(lián)即可?；蜓?，只要行為沒有明顯背離目的的實現(xiàn)路徑，即達到“適當性”認定標準[22]。

行政執(zhí)法機關與司法機關在進行“適當性”審查時應當堅持客觀判斷標準，綜合運用跨學科分析方法，結合數(shù)據(jù)爬取與數(shù)據(jù)使用在企業(yè)生產(chǎn)、經(jīng)營、研發(fā)中的作用和效果，來認定數(shù)據(jù)爬取是否有利于合理目的的達成。還以“前錦訴逸橙”一案為例，通過關聯(lián)技術爬取前程無憂網(wǎng)簡歷信息這一行為僅僅處于逸橙公司企業(yè)研發(fā)的前端或中端，其作用在于推動后續(xù)“一站式”處理技術的開發(fā)。因而可以認為，該案中數(shù)據(jù)爬取的實施僅僅作為促進后續(xù)研發(fā)的一個環(huán)節(jié)，與實現(xiàn)正當目的間確有合理性關聯(lián)。反觀在“酷米客訴車來了”一案中，被告元光公司對數(shù)據(jù)的爬取與使用構成了其“產(chǎn)品研發(fā)”的全過程，在完成數(shù)據(jù)爬取后即進入產(chǎn)品推廣營銷環(huán)節(jié)，并無任何創(chuàng)新研發(fā)之痕跡。在此種情況下，恐就難以認定數(shù)據(jù)爬取行為與想要促進“創(chuàng)新研發(fā)”間存在合理性聯(lián)系。通過觀察數(shù)據(jù)爬取、使用在企業(yè)研發(fā)過程中所處的環(huán)節(jié)，可為“適當性”審查提供新思路與新視角。

(3) 數(shù)據(jù)爬取之于目的實現(xiàn)的“必要性”審查 “必要性”審查關注的是行為人實施數(shù)據(jù)爬取對于實現(xiàn)預期目標而言是否超出了必要限度，其是否屬于達成目的的諸多手段中傷害最小的一種。關于“最小傷害”的判斷只要求存在合理范圍內(nèi)可能的相對最小傷害，而非嚴格意義上的絕對最小傷害。在比例原則“寬松審查”的認定思路下，此種“最小傷害”表現(xiàn)為未給受害人造成實質(zhì)性損害即可。

放寬損害要件認定的邏輯基礎在于市場競爭的創(chuàng)造性破壞特征，先進企業(yè)在獲得競爭優(yōu)勢地位后并非就此高枕無憂，而應接受新進企業(yè)的挑戰(zhàn)與動態(tài)競爭的考驗，并在此過程不斷提升核心競爭力，這樣的市場碰撞與革新才是市場經(jīng)濟的內(nèi)在生命力。在域外實踐中，德國法院對競爭者損害的判定也是以其生存不受威脅為底線，以確保市場競爭的強度與韌性[23]。在“實質(zhì)性損害”的判定上應采取“實質(zhì)性替代”標準，通過考量在數(shù)據(jù)爬取基礎上產(chǎn)生的后續(xù)產(chǎn)品與服務內(nèi)容和競爭對手相比構成的是全同關系還是互補關系，以判斷行為是否“過度”。例如，在“前錦訴逸橙”案中，法院認為逸橙公司爬取數(shù)據(jù)后提供的產(chǎn)品仍需以前程無憂網(wǎng)等招聘網(wǎng)站發(fā)布的信息為基礎，并不會取代前錦公司的基礎業(yè)務，二者之發(fā)展一定程度上具備“一榮俱榮”之特點。在這一情況下，應當認為數(shù)據(jù)的爬取與使用并未超出必要限度。而在“淘寶訴美景”案中，美景公司實施數(shù)據(jù)爬取推出的“咕咕互助平臺”與淘寶公司旗下的“生意參謀”在商業(yè)模式與業(yè)務范圍上完全相同，實為“生意參謀”的翻版，故難以滿足“必要性”的審查要求。

(4) 目的實現(xiàn)與競爭損害之間的“均衡性”審查 “均衡性”審查作為利益衡量的重要環(huán)節(jié)，要求運用“成本-收益”分析方法，考察數(shù)據(jù)爬取行為帶來的消費者福利提升、社會公共利益增進與競爭對手利益受損之間是否處于相對平衡的狀態(tài)。在基于謙抑干預理念的“寬松審查”模式下，只需粗略統(tǒng)計損害與收益，確保在不會對競爭對手造成過分損害的同時對整體利益有所增進即可[24]。

在成本端，應根據(jù)“實質(zhì)性替代”標準，觀察數(shù)據(jù)爬取行為是否威脅到被爬取方的生存利益與是否消除了市場競爭[25]，以對“過分損害”要件進行合理認定；在收益端，應考量數(shù)據(jù)爬取及后續(xù)使用是否真正提升了產(chǎn)品與服務質(zhì)量，給消費者帶來更多元消費選擇與更高級消費體驗，從長遠看來是否有助于數(shù)據(jù)流通效率、企業(yè)生產(chǎn)效率的提高以及技術創(chuàng)新價值的挖掘。在整體利益衡量的分析范式下，如若成本端損失可控，而收益端的消費者利益與社會公共利益又有所提升，則認為數(shù)據(jù)爬取行為擁有效率，符合“均衡性”判斷標準。

數(shù)據(jù)競爭行為的高度抽象性與復雜性特征致使精確定量判斷方式難以運用，借助比例原則分析工具的利益衡量分析范式能夠為行政執(zhí)法機關與司法機關認定數(shù)據(jù)爬取是否構成不正當競爭行為盡可能提供相對具體化的分析思路。在一項數(shù)據(jù)爬取行為符合“目的正當性-適當性-必要性-均衡性”判斷標準時，應保持謙抑態(tài)度，審慎將其認定為違反反不正當競爭法之行為。

四、結論與建議

數(shù)據(jù)爬取行為認定是數(shù)字經(jīng)濟時代反不正當競爭法所應面對的一大難題。本文結合近年來數(shù)據(jù)爬取司法實踐中的典型案例，運用案例研究方法，將當前數(shù)據(jù)爬取不正當競爭行為的認定范式置于現(xiàn)代反不正當競爭法認定范式之下綜合分析，得出以下結論：基于行為正當性判斷模式與數(shù)據(jù)壁壘防范考量，數(shù)據(jù)爬取之司法認定應秉持謙抑干預理念，遵循比例原則“寬松審查”的分析路徑，盡可能地擴寬數(shù)據(jù)爬取行為的正當性邊界。

本文有兩點建議：第一，應確立審慎包容的規(guī)制理念，摒棄“數(shù)據(jù)爬取當然違法”的先入為主觀念，轉向從關注其“為什么不是違法的”入手，避免對市場競爭的過度干預；第二，在具體認定層面，應積極采用跨學科分析工具，完善多項審查標準之下具體要素的判斷，以期用更細化的判定標準約束這一互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟背景下的新型競爭行為。