焦占營，桑 宇

(河南財經政法大學 刑事司法學院，鄭州 450046)

風險社會下的刑法應對離不開刑事政策的指導，傳統成文法無法規(guī)制新型風險要素加持下的犯罪，如網絡犯罪、大數據犯罪等。理論總伴隨其無法涵蓋的例外，即使法學家們孜孜不倦地提出新觀點來自證，也總是滯后于實務的，刑法說到底是目的刑法，需要在機能刑法觀的視角下，改造刑法理論大廈，接納刑事政策思想，為新問題的解決提供理論依據。

一、刑事政策之匡謬

刑事政策與刑法的關系，是敏感的話題，其間摻雜誤解，有觀點認為，刑事政策是對刑法的不當干預，法律自有其立法指導與前瞻體系，無需外力干涉。這是誤解了刑事政策與刑法的關系，夾帶著對政治的偏見，刑事政策與刑法是良性互動的關系，政策不意味著干預，刑法也需要外界的適度介入。政策是法治下的政策，法治是政策的工具，二者是一個問題的兩個方面。

成文法為追求法的穩(wěn)定性，以規(guī)范將正義局限于文本規(guī)定，但例外幾乎是必然的，故文本無法涵蓋一切情形，那么當成文法出現缺口而放縱犯罪時，將如何解決呢？有學者認為，政策是脫離文字限制后最佳的實現正義的方法，即成文法無法涵蓋法益時，政策可以補缺。刑法學由“規(guī)范學” “事實學”和“政策學”組成，它們僅是研究的著眼點與重點各有不同，但其研究對象與目的是相同的，即犯罪與防制犯罪。[1]即將刑事政策納入刑法，將“預防必要性”納入定罪體系。[2]成為直接影響定罪量刑的因素。此外，刑事政策涵蓋頗廣，有刑事立法、司法、執(zhí)行政策。[3]

總體而言，刑事政策與刑法實現了從疏離到溝通。[4]反映出刑法體系對政策理念的接納，是刑法機能主義對于犯罪論邏輯證成大廈的有效沖擊，為例外性實務問題的解決提供了理論準備。

二、刑事政策與刑法的關聯

刑事政策屬政策，區(qū)別于法律，其本質為刑事政治，[5]是政法的交叉內容。我國在相當長的一個時期內直接以政策代替刑法典，并高于單行刑法，[6]在意識到政策法的不穩(wěn)定與專斷危險后，方著手制定刑法典，但刑法典仍是“刑事政策的具體化、條文化”。[7]即刑法條文與刑事政策是對立統一的，二者對立于屬性不同，統一于效益互補。

(一)刑事政策之于刑法的補充與修正

刑事政策的具體工作原則包括:法確證原則、法益衡量原則、答責性原則、人格自主原則、功利原則等。皆是從政策角度對刑法的補充與修正，具體如下:

其一，構建了合目的性的刑法解釋論。合目的性(功能性)的體系思想認為，刑法體系不是與以本體性的先在事物相聯系，而須定位在刑事政策的任務上，且只允許從刑法的目標設定中推導出來。故而，目的理性的刑法體系要求受刑事政策目標指引的功能化的解釋論，要在方法論上從概念法學轉到利益法學及評價法學。[8]新的刑法解釋論將對傳統的刑法教義學解釋產生影響，使教條的理論變?yōu)樯鐣膶嵲凇?/p>

其二，確定了責任的價值判斷基礎。以社會需要責任發(fā)揮功能與否為標準，[9]即罪責加上預防的制裁必要性才具有答責性，若缺失，則可采超法規(guī)的答責阻卻事由阻卻違法性，因為此類似行為是為國民與立法者接受的。[10]

其三，影響構成要件判斷。刑事政策采心理強制說，試圖通過罪刑法定的威嚇性實現預防，即以條文的構成要件本身來實現保障機能，進而在犯罪主觀方面、客觀歸責論、共犯論(尤以義務犯與支配犯的區(qū)別)等方面影響了構成要件判斷。

其四，確認正當化事由的判斷原則。近年來多發(fā)的正當防衛(wèi)誤判案件，使得刑事政策高度重視我國司法界對于出罪案件的保守，故其要求將違法性體系化，以充分發(fā)揮正當化事由的政策功能。緊急避險采法益衡量原則，一定情況下有超法規(guī)事由。正當防衛(wèi)采法確證原則、自我保護原則、人格自主原則，且在一定條件下排斥法益衡量原則。不過，體系化的構建往往需要不斷地補充例外情況，使其具備靈活性，在出罪事由的價值基礎明確后，問題在于各價值位階的比較，如醫(yī)生為救他人性命而強抽第三人血液的問題，若認為生命權高于健康權，那么抽血行為就不妨，但若將血液自主權視為人格自主，上升到憲法人權高度，又如何判斷？這是具體個例價值與抽象一般價值的沖突。筆者認為，此情形屬緊急避險，在第三人身體機能良好的前提下，適度抽血并不會導致任何生理異常，反而有益健康，即強抽血損害的僅是精神利益，但在生命利益前，拒絕輸血的精神要求就變得不再合理，即利益是相對的，應承認其在一定條件下的轉化，在利益對比問題上，應采實質說，以實用價值判斷位階高下。

在上一的指導下，從上二到上四，皆是以預防為目的，再次印證了刑法政策預防犯罪的價值追求，也為后文的論證提供了論據。

刑事政策既然屬交叉理論，就要同時符合兩者的要求，即既符合罪刑法定，又有政治意義。刑法政策更具政治敏感度，能為刑法改革提供具體目標、急切目標，這是要強化刑法的應變性。[11]此亦是其政策優(yōu)勢，刑法則是以其具體科學的下位規(guī)則的固有優(yōu)勢為刑法政策設定邊界，可以認為，刑法政策借由刑法實現其目的并受其約束而免于出格，故要推動刑事政策刑法化與刑法刑事政策化的有機結合，形成目的理性或說功能性的刑法體系。只有被標識為目的的政策價值，才能被刑法接納，基于此，刑法的刑事政策化，在方法論上會青睞目的論解釋，甚至進一步采取問題型的思考方式；與此相應，它會偏向于采取實質導向的犯罪論與解釋論。[12]

此外，刑事政策屬于政策，若要更好地發(fā)揮刑事政策的作用，應自政策開始，其一，先要消解對政策的慣式誤解，不應過度區(qū)分政策與法律，而加統一、減對立，不可對政策抱有敵意，在民主中國，政策與法律本質是相同的，只是各有側重，法律為法度嚴整而追求形式，內容穩(wěn)定，但其滯后與緩慢同樣致命。政策更具實效性，但缺陷在于集體決策機制的不執(zhí)行導致的程序非正義與高失誤率，但政策并不具有司法權，至多有傾向，即在自由裁量與合理解釋范圍內回歸立法本意，不會因刑法政策指導而改變罪刑法定，如陸勇案。明確的無爭議的規(guī)定亦不會因民意、政策改變，如大連少年殺人案。前述內容強調信任基礎，但即便信任，也應預防政策的不法，屬合理懷疑。其二，提高刑事政策的位階。有學者認為，這是沒有擺正政策與法律的關系……刑事司法政策應當在法律給定的框架內……體現國家對社會形勢的判斷，在輕重嚴寬中做出選擇[13]，若不設限，將使這一政策的確定性不斷喪失，加之政策傳播的速度快、波及廣，決策失誤率也較高，將使得刑事法治的正當性受損，并再次墮人“泛政策化”陷阱。[14]筆者以為不然，在我國政治與法律的雙重領導體制下，政策仍要符合法治，但并不意味著政策的效力位階低于法律，如黨大還是法大這一命題即偽在把無比較性的概念強分高下，黨與法是一個問題的兩個方面，即同一內核的兩個外觀，都是人民治理國家的手段。黨與法無法比較，但政策與法具有可比性，人民組成黨，黨代表人民制定政策與法，政策與法同是內化于黨的而非下位于黨的，即法與政策是黨自身精神的逐個外化，制定時或有物理順序但無哲學高低，故二者不存在位階意義的次序，而只是程序先后，如同審判并不比逮捕高貴。換種角度來看，黨與法是一個精神的兩個表述，二者無法比較是出于自身無法與自身比較的基本邏輯，但政策為黨的產出，是脫離母體的，故政策與法可比，且是黨的治理的集中表現，那么政策與法律也應是平等的。與其說是提高政策位階，不如說是使政策回歸其本來位階。需要強調，筆者并非希望回歸我國傳統的政法不分體制，由政務領導人兼領檢法兩官，而是希望政策與法律實現互補即刑法的刑事政策化，政策的即時性是對風險社會日新月異的最好回應。美國國會常以法案形式出臺政策，掩蓋其不法亦提高效力，實際上是政法的混同，破壞了法的穩(wěn)定性與權威性，我們要謹防這種趨向。

(二)刑法之于刑事政策的風控與限邊

刑法對刑事政策的反作用，如法律對政策的作用——設界，即刑法是刑事政策的邊界，是毋庸置疑的，刑法的具體規(guī)定是刑事政策的第一道邊界，其將刑事政策整個包圍，那么可以認為，刑法以其自身的邊界作為刑事政策的第二道邊界，也是最外圍的界線，抽象卻根本。搞懂這個問題，既回應了刑事政策的極限邊界問題，也回答了刑法擴張的邊界。

1. 理論準備。刑法自身的邊界？或是國家觀與國民感情，國家觀有時并不與國民感情重合，而是兩條線，那么其二者相距法益孰近孰遠？我們應當選取近的還是遠的？中間地帶如何賦能呢？我們從法理追查開始。

(1)若以現代自由為準，認為中心為法益保護(見圖1)應當以國民情感為準，因為國民感情距法益較近，具有天然的相似性，感情上的認同決定了一行為被在自由中剝離的正當性，大多數人珍視的，要被納入刑法(保護)，大多數人反對的，也要納入刑法(規(guī)制)，符合國民感情即不侵犯自由、人權，為了保護“自由、人權”而違背國民感情，是目的與手段的倒置。國家觀是更宏觀的，它有時不會考慮細微的情感因素，故在更外圈，作為國民情感的邊界，防止其泛濫:國民情感是穩(wěn)定的且具不可收買性，故是極佳的立法風向，但要防止群體性煽動。

圖1 現代自由為準的法益保護

(2)若以古典自由為準，中心為限制國家權力(見圖2)，此時的線圈為限制的含義，為了防止國家刑法權的擴張，先要依靠國家觀，國家觀若封閉且暴戾，勢必帶來無限擴張的刑法權，而國家觀受國民感情的制約，民怨載道的政權是不長久的，最外圈為社會危害性，防止國家刑法權的不作為。

圖2 古典自由為準的國家權利(1)筆者認為，此處應由國家刑法權代替國家刑罰權，因刑法條文本身即是制裁。

當然，在刑法為刑事政策設界這問題上，應采現代自由的法益保護思想，但也要注意古典自由的限權思想。因為現代刑法已轉變，現代自由取代古典自由成為新的價值基礎，但古典自由并不是被拋棄，只是在新時代的立法上，它不被側重了。其內涵是經典的，如其他經典理論一樣，外延的適度放寬并不意味著滅失。

2. 路徑選取。給刑事政策限邊，需要有極強效力的規(guī)范，只有刑法可以做到，即只有法律能限制政策，且刑法與刑事政策關系緊密，刑法刑事政策化需要刑事政策刑法化的制約，反之，沒有合刑法的刑事政策，刑法何以刑事政策化？即刑事政策刑法化可加強二者相輔相成的關系，故應選取刑事政策的刑法化，理論支撐如下。

(1)刑事政策刑法化有其憲法淵源。刑事政策的刑法化，涉及法律系統對政治權力予以規(guī)訓的問題，它具有憲法層面的意涵。我國缺失違憲或合憲性審查，憲法在司法上有不可適用性，導致其所架構的權力制約機制存在缺陷，無法落實職能，即刑法濫用最傷害的是憲法所保護的?；诖耍斜匾屪鳛椴块T法的刑法承擔一部分的憲法使命。[15]

(2)刑事政策刑法化的二元性。刑事政策刑法化的基本含義，指將刑事政策融貫于刑法，但不意味著刑事政策的消失。政策往往被視為獨裁，是民主與法制的對立面，但在集體決策的民主機制下，可以預防專斷與決策失誤，加之行政處罰的輔助，甚至可以認為政策是工具化的法律，即刑事政策是工具化的刑法，這表明得當的刑事政策可起到準刑法的作用?；诖耍覀円獮樾淌抡咦鲲L險控制，即刑事政策刑法化有其第二個含義:刑事政策合規(guī)。有學者認為，刑法公正性與刑事政策功利性關系緊張。刑事政策并不像刑法那樣是中性的，可以成為追求各種價值的根據。[16]即刑事政策不必全然遵守刑法的規(guī)范性與中立性，但刑法為其自身設定的邊界，刑事政策必須遵守。如立法方面，刑事政策可以指導刑法保護犯罪人的傾向，使刑法選取吸收其理論，認為被吸收行為不具有可罰性。司法方面，刑事政策可以組織“掃黑除惡”；可以制定“寬嚴相濟”的工作方針；培養(yǎng)“冤案重于懸案”的傾向，使“存疑有利于被告人”得到落實。前述內容皆是在刑法范圍內的選取與偏好，是允許的，切不可因專項整治未全然覆蓋刑法典、占用司法資源，就認為此類專項整治是濫用職權，更不可因為某司法專項活動具政治意義，就視其為政治運動而抹殺其法治意義。

三、刑事政策的基本立場為對置與調和

而今的時代，是因素對置的年代，20世紀剩余的問題與新時代的任務一并到來，還要不時受到更新時代的更新試探，對于刑事法治，現代化維度與后現代維度競合，前者防止法外恣意，規(guī)范裁判的任務還未完結，又要面臨法益保護的任務，[17]即刑法要完成一次重大轉折，它的定位要由民主法轉向民權法?；赝覈淌轮贫绒D型的第一個階段——刑事政策向刑事法治的轉型，是由國家專權對階級敵人的一味打擊，轉向人民利益與犯罪分子保護的調和，這是共和國歷史上首次關注犯罪人的保護，在當時好惡不兩立的情感下難能可貴。彼時亦是從工具刑法觀到古典自由主義刑法觀，從過渡階段到常態(tài)階段的轉型。[18]由此，“國家刑罰權主義刑法觀”轉向“民主主義刑法觀”，即從“政治刑法”到“市民刑法”。[19]

對置與調和，貫穿我國刑事制度嬗變的三個階段——刑事政策，限制型刑事法治，保護型刑事法治。對置是本來的，而調和是規(guī)范的、是對置的限制，需要理性介入。其間，刑事政策退后，即是因其難以在一個漫長的時期里做到調和。限制型刑事法治，則是基于上一階段的對置向下一階段的調和的大維度的調和性過渡，覆蓋1.5階段的承上與2.5階段的啟下。[20]保護型刑事法治則是刑法內部的對置與調和，涉及更微觀的個罪與執(zhí)法。下階段的目標，是實現分離模式向貫通模式的轉變，將刑事政策的價值目標內化于法教義學，不可過于強調邏輯而無視目標。[21]

由是，我國刑事政策的基本立場為對置與調和，也是二十年來中國刑事立法的趨勢。立法擴張與司法限縮，是中國刑法謙抑性的展開。[22]以宣示意義與結果意義并行，進而實現整體實質謙抑，是中國刑法謙抑性的走向，是積極刑法觀與限縮犯罪對置下的現實選擇。但是，要對激進主義保持警惕，要采用更精確的立法技術。學界不要動輒批評立法[23]，即便某個條文存在不足，你的任務也僅是在立法本意內，運用解釋方法，對該條文予以補救。[24]在法條或兩高解釋出新時，要引導國民以善意解釋刑法的修正，在考察立法目的與政策考量后提出更合理的立法建議，因為“立法不是嘲笑的對象，既然信仰法律，就不要隨意批判……而應當……將‘不合理’的法律條文解釋為理想的法律規(guī)定”[25]不要固守己見，要以發(fā)展的眼光看問題，接受刑法在保護人民范疇內的擴張。有學者指出，國家對某一個領域的過度控制來源于對其他領域的控制不足的補償，屬國家人本主義。[26]我們要注意這種觀點，明確刑法并非預防犯罪的根本手段，應當依靠全方位的發(fā)展解決問題。