遼寧科技大學(xué) 錢程，任玲

一、引言

人吃五谷雜糧難免生病，生病期間我們需要休養(yǎng)調(diào)理身體。勞動者如果由于生病引起身體不適，需要停止履行勞動合同規(guī)定的勞動義務(wù)，而勞動者停止履行勞動義務(wù)必然會對用人單位造成一定損失?！吨腥A人民共和國憲法》第四十三條賦予了勞動者有休息的權(quán)利；《中華人民共和國勞動法》第四條規(guī)定用人單位應(yīng)保障勞動者的勞動權(quán)利義務(wù)。正因有這兩項法律規(guī)定作為保障勞動者生病期間有停止履行勞動義務(wù)和休養(yǎng)調(diào)理身體的權(quán)利支撐，所以用人單位需要在保障勞動者權(quán)利和減少由于保障勞動者權(quán)利帶來的損失、保障用人單位自身發(fā)展之間做出權(quán)衡。

二、當(dāng)前狀況

看似簡單的患病勞動者向用人單位“請病假”，行使法律規(guī)定休息休假權(quán)，其背后涉及的卻是勞動者與用人單位雙方利益關(guān)系的權(quán)衡，甚至可以延伸到，保障人權(quán)與保障國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展之間關(guān)系的權(quán)衡?！吨腥A人民共和國勞動合同法》于2008年1月1日實施，至今已有14余年，中國裁判文書網(wǎng)收集的從2008年1月1日起至2021年12月31日止，由于非工傷“請病假”而引起的勞動爭議糾紛案件有15459件，由“請病假”引起用人單位與勞動者解除勞動合同或者勞動關(guān)系的爭議糾紛案件有11746件，由“請病假”而引起“解除勞動合同”概率高達(dá)76%。為何勞動者請病假會引起如此之高的被解除與用人單位的勞動合同的概率？其背后的癥結(jié)在哪里？通過這些真實案件可以分析司法機關(guān)對權(quán)衡勞動者與用人單位雙方關(guān)系的邊界。

三、問題分析

（一）法律規(guī)定不明確

我國法律并未對“病假”做出相關(guān)明確規(guī)定，只規(guī)定了醫(yī)療期。醫(yī)療期①是法律賦予勞動者在患病接受治療期間不失去工作的保障，是依據(jù)勞動者實際工作年限長度（表1）規(guī)定的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，是法律的強制性規(guī)定?！吨腥A人民共和國勞動合同法》第四十二條，用人單位不得解除勞動合同的情形中規(guī)定了勞動者在醫(yī)療期不能依照《中華人民共和國勞動合同法》第四十條無過失性辭退和第四十一條經(jīng)濟(jì)性裁員的規(guī)定解除勞動者的勞動合同，這為勞動者安心在患病期間接受治療提供了法律保障。

表1 勞動者實際工作年限長度

但是，由于勞動者個體差異因素的存在，依據(jù)勞動者實際工作年限規(guī)定統(tǒng)一醫(yī)療期的法定標(biāo)準(zhǔn)并不能完全保障勞動者的權(quán)益。法律規(guī)定的醫(yī)療期時長可能短于勞動者實際需要的治療期時長，無法滿足患病勞動者實際需要治療的期間應(yīng)該如何填補？同時，對于患病治療期短但是實際工作年限長，而法律規(guī)定的醫(yī)療期遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過實際需要的治療期的勞動者，超出實際需求的休假，增加了用人單位的用工成本，用人單位的利益如何保障？不僅如此，法條對醫(yī)療期的描述是“治病休息”其意思是“治病期間的休息”還是“治病期間”和“治病期間結(jié)束后額外需要進(jìn)行身心恢復(fù)的休息期間”？雖然可以明確勞動者患病住院接受治療的期間是法條規(guī)定的“醫(yī)療期”，但是對結(jié)束醫(yī)療出院后的“康復(fù)期間”、勞動者結(jié)束住院治療后體力恢復(fù)或者心理狀態(tài)的調(diào)整期間，是否包含在“治病休息”期間內(nèi)，還是說“康復(fù)期間”等期間是用人單位規(guī)章制度中規(guī)定的、給予勞動者對于“休息”的額外福利，法條并沒有做出明確的規(guī)定。

（二）司法實踐情況復(fù)雜

“醫(yī)療期”是法律規(guī)定的用人單位必須要給予勞動者的“休假”，而“醫(yī)療期”之外的“休息”則是用人單位可以酌定給予勞動者的“休假”。二者的強制程度不同。住院治療是醫(yī)療期，去門診掛吊瓶、門診大夫要求病患休息的醫(yī)囑或者之后的調(diào)理期間，能否確定為醫(yī)療期？由此看來，對于如何確定“醫(yī)療期”以及“醫(yī)療期”時長，是解決“請病假”引起的勞動糾紛的至關(guān)重要的第一步。如果“醫(yī)療期”是從勞動者身體不適開始至勞動者身體完全恢復(fù)勝任工作為止，就不會引起勞動者以在國外旅行的方式進(jìn)行身心康復(fù)的期間被用人單位以勞動者嚴(yán)重違反規(guī)章制度為由解除勞動合同的糾紛。案號為（2020）京02民終4976號《王玲玲與賽默飛世爾科技（中國）有限公司北京分公司勞動爭議》案件中，勞動者請病假時出具了真實的正規(guī)醫(yī)院門診病歷和休假證明載明“全休一個月”的病假請假材料，同時病假也得到了用人單位的默認(rèn)許可。勞動者遵循醫(yī)囑“堅持鍛煉，不能長期臥床”的相關(guān)要求，勞動者在病假期間到坦桑尼亞具有公益性質(zhì)的醫(yī)療機構(gòu)去看病，順便散心及休息，在此期間，用人單位以勞動者嚴(yán)重違反公司規(guī)章制度為由與勞動者解除了勞動合同并得到了法院的支持。法院認(rèn)為勞動者提供的醫(yī)院出具的日期分別為2019年6月28日及2019年8月1日兩張休假證明記載，勞動者的病情均為“骶尾部挫傷、骶尾部疼痛”，兩次醫(yī)囑建議均為“全休1個月”，說明勞動者的傷情較為嚴(yán)重，但勞動者在病假休息期間去坦桑尼亞及香港的行為與其休假證明顯示的病情不符，且勞動者未提交其去坦桑尼亞是療傷的證據(jù)。按照一般生活常識判斷，用人單位有理由質(zhì)疑勞動者病假的目的并非休養(yǎng)或治療，勞動者去坦桑尼亞及香港的休息期間不被認(rèn)定為醫(yī)療期。根據(jù)勞動部關(guān)于發(fā)布《企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定》的通知的第三條第二項的規(guī)定，此案中勞動者在用人單位實際工作時間超過兩年，應(yīng)給予三個月的醫(yī)療期，而本案中勞動者實際請病假時長為三十五天，并沒有超過法律規(guī)定的三個月。在司法實踐中，勞動者的醫(yī)療期并沒有將勞動者超過臨床治療標(biāo)準(zhǔn)的生理及心理恢復(fù)期計算在內(nèi)。同時，醫(yī)療期的期間長度也并非以法律規(guī)定的固定不變的期間長度為標(biāo)準(zhǔn)，而是結(jié)合勞動者患病治療的實際情況予以衡量。

而另一案號為（2019）京02民終11084號《北京當(dāng)當(dāng)網(wǎng)信息技術(shù)有限公司與高踐宇勞動爭議》的案件中，勞動者由于患有易性癥需要進(jìn)行男轉(zhuǎn)女性別置換手術(shù)，在病假申請手續(xù)流程存在明顯瑕疵、病假未得到用人單位批準(zhǔn)的情況下，在病假期間去上海及泰國旅游進(jìn)行復(fù)診與康復(fù)。法院對此的認(rèn)定為，勞動者患有的易性癥是一種精神類疾病，根據(jù)原國家衛(wèi)生計生委辦公廳發(fā)布的《性別重置技術(shù)管理規(guī)范（2017年版）》之規(guī)定，進(jìn)行性別重置手術(shù)的對象應(yīng)當(dāng)滿足的條件包括對性別重置的要求至少持續(xù)五年以上且無反復(fù)過程，術(shù)前接受心理、精神治療一年以上且無效等。由此可見，勞動者遵循醫(yī)囑以恢復(fù)身體健康為目的安排自己在病假期間外出旅行，并未違背誠實信用原則，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為勞動者曠工，屬于嚴(yán)重違反規(guī)章制度的行為。用人單位以勞動者曠工嚴(yán)重違反規(guī)章制度為由與勞動者解除勞動關(guān)系不成立。此案中，法院認(rèn)定精神類疾病患者的康復(fù)期不僅要考慮手術(shù)傷口的恢復(fù)情況與期間，還要考慮患者由于性別置換而引起的身份轉(zhuǎn)變需要重新適應(yīng)社會的期間。雖然勞動者在用人單位實際工作年限未滿五年，實際病假期間為四個月又二十二天超出法律規(guī)定的三個月，但是，在司法實踐中認(rèn)為，對于此類患病勞動者應(yīng)該給予更多的包容，不能以勞動者具備獨立生活能力為標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)定其滿足回到術(shù)前的辦公環(huán)境中立即工作的條件。由此案件可以得出，對于一些特殊的疾病，如精神類疾病，心理康復(fù)期間應(yīng)認(rèn)定為醫(yī)療期。上述兩個案件，均可歸納為勞動者因患病，在病假期內(nèi)以出行旅游的方式進(jìn)行治療結(jié)束且具備獨立生活能力后的休養(yǎng)或者康復(fù)，用人單位以勞動者嚴(yán)重違反規(guī)章制度為由與勞動者解除勞動合同的情形。但是，司法機關(guān)對兩個案件的認(rèn)定不同。在案號為（2020）京02民終4976號的案件中，司法機關(guān)對于勞動者以出國旅游的方式進(jìn)行術(shù)后康復(fù)的行為期間不被認(rèn)定為法律規(guī)定的“醫(yī)療期”。而案號為（2019）京02民終11084號的案件，司法機關(guān)認(rèn)定勞動者以出國旅游方式進(jìn)行術(shù)后康復(fù)的行為期間為法律規(guī)定的“醫(yī)療期”。同樣的情形，在司法事件中卻是完全相反的認(rèn)定結(jié)果。

（三）小結(jié)

正是在司法實踐中有這樣的案例存在，所以可以得出“醫(yī)療期”并不是勞動者從身體不適開始至勞動者身體完全恢復(fù)勝任工作為止的這段時間的結(jié)論。“醫(yī)療期”的期間并不是僅以勞動者實際工作年限為標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的固定期限，而是需要結(jié)合患病勞動者的個體差異、患病種類以及相關(guān)法律、部門規(guī)章規(guī)定或者客觀情況綜合考量，做到具體案件具體分析，根據(jù)實際情況確定是否屬于醫(yī)療期以及醫(yī)療期的長度。

在我國現(xiàn)行法律規(guī)定中，有年假的相關(guān)規(guī)定，而事假則是純粹的需要用人單位在規(guī)章制度中明確規(guī)定的情形，并且年假和事假的請假手續(xù)不需要任何的材料。由此可以推斷，病假的請假需要根據(jù)具體情況要求勞動者向用人單位提供真實有效的材料以及符合常理的請假原因[1]。醫(yī)療期邊界之外的“休假”被認(rèn)定為用人單位賦予勞動者的福利待遇，那么這段時間的“休假”就需要符合用人單位的規(guī)章制度要求，如果勞動者嚴(yán)重違反相關(guān)規(guī)章制度，用人單位可以依據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條的規(guī)定，解除與勞動者的勞動合同。這也是國家法律對勞動者的“傾斜保護(hù)原則”[2]的限制。

“醫(yī)療期”的范圍要求嚴(yán)格，雖然對用工單位來說可能對其維持正常經(jīng)營有益，但不利于保障勞動者的休息權(quán)利；“醫(yī)療期”范圍過寬雖然保障了勞動者的權(quán)利但又會造成用人單位對勞動者的管理失控而不能維持其正常經(jīng)營、增加用人單位的管理本，阻滯企業(yè)發(fā)展。正是因為存在這些問題，就需要我們對醫(yī)療期有明確而又具體的規(guī)定。

四、相關(guān)建議

人類對疾病的認(rèn)知以及對疾病的治療技術(shù)仍處于不斷探索和進(jìn)步之中，人類患有疾病的種類繁多，所患疾病的病理復(fù)雜，不同個體間存在著差異等情形，人類患有的大量疾病尚不能被準(zhǔn)確認(rèn)知和有效治療。因為疾病的不確定性與法律及規(guī)章制度的確定性之間形成了較強的張力。對于復(fù)雜多變、無法用具體規(guī)則規(guī)制的情形，我們可以適用原則加以規(guī)制。醫(yī)療期是勞動者因患病豁免履行勞動義務(wù)保障工作穩(wěn)定的制度，在認(rèn)定醫(yī)療期時可適用誠信原則和個案比例原則。

（一）誠信原則

勞動合同是合同雙方簽訂的一種契約，自然要求合同雙方在訂立和履行合同時恪守誠信原則。對于靈活多樣又復(fù)雜的勞動關(guān)系，相關(guān)法律及規(guī)定不可能窮盡所有情形，因此誠實信用原則在勞動關(guān)系的調(diào)整和勞動爭議的解決上，有著舉足輕重的作用。在實際生活中，用人單位與勞動者依據(jù)勞動合同法中有關(guān)誠實信用原則作為雙方行使權(quán)利、履行義務(wù)的基本原則。在司法實踐中，在法律規(guī)則和合同用語較為模糊的情形下，法院以法律不保護(hù)欺詐者利益為由，適用誠實信用原則對案件進(jìn)行解釋或填補漏洞。[3]

勞動者申請病假是以恢復(fù)勞動者的勞動能力為目標(biāo)，但因存在個體差異，醫(yī)學(xué)理論無法針對個體進(jìn)行精確的醫(yī)療期認(rèn)定，只能依據(jù)相關(guān)理論給予醫(yī)療期建議?；疾》N類和患病階段的不確定性，導(dǎo)致治療技術(shù)運用和護(hù)理方式的不確定性。對此，立法者無法進(jìn)行統(tǒng)一的法律規(guī)制。司法實踐中，可以通過對實際情況的客觀分析，以用人單位與勞動者雙方是否遵循誠實信用原則為依據(jù)，加以醫(yī)療機構(gòu)的專業(yè)意見為佐證，認(rèn)定勞動者休假期間是否為醫(yī)療期。對于關(guān)聯(lián)程度則以大眾一般人的普遍認(rèn)知為標(biāo)準(zhǔn)，超出大眾一般人的普遍認(rèn)知，則認(rèn)為不符合事實情況。如案號為（2020）京02民終4976號的案件，勞動者骶尾部挫傷去坦桑尼亞及香港進(jìn)行治療的行為，被認(rèn)定為超出大眾一般人的普遍認(rèn)知，其行為與休假證明顯示的病情不符。法院認(rèn)定勞動者違反誠實信用原則，支持用人單位以勞動者嚴(yán)重違反規(guī)章制度為由解除與其勞動合同。

（二）個案比例原則

在醫(yī)療期的期間長度確定上需要遵守個案比例原則，既要考慮患病勞動者的病情復(fù)雜程度與醫(yī)療期長度之間遵循的比例原則，也要考慮醫(yī)療期長度與用人單位的損失之間遵循的比例原則。如果患病勞動者急迫需要通過向用人單位提供勞動獲取報酬，自行縮短醫(yī)療期帶病工作，用人單位雖然節(jié)約成本但可能會承擔(dān)勞動者工傷等更大的風(fēng)險；如果患病勞動者的醫(yī)療期過長，用人單位需要為其保留原工作崗位，所以增加了相關(guān)成本。特別是對于勞動者數(shù)量較少的小微企業(yè)，勞動者患病的不確定性成為用人成本控制的最大變量。醫(yī)療期長度的確定不僅要考慮勞動者患有疾病類型因素，還要考慮勞動者提供勞動方式以及勞動者提供勞動環(huán)境等因素。例如，闌尾炎手術(shù)醫(yī)療期長度，排除其他影響因素，對于在辦公室工作無須大量體力勞動的勞動者、在室外強體力勞動的勞動者和長期在水下工作的勞動者，其醫(yī)療期時長不應(yīng)完全相同。對于在辦公室工作的勞動者其傷口基本愈合具備獨立生活能力，就可以回到原工作崗位工作。但對于后兩項工作的勞動者來說，這樣的標(biāo)準(zhǔn)會誘發(fā)傷口撕裂或者感染的風(fēng)險。相同的醫(yī)療期并不能保障后兩者的人身權(quán)益。對于復(fù)雜、罕見或者處于未知領(lǐng)域等有爭議的疾病，不能僅根據(jù)其是否危及生命、是否具有獨立生活能力、是否嚴(yán)重影響工作能力等標(biāo)準(zhǔn)確定醫(yī)療期長度。需要同時考慮治療的特殊性，特別是后續(xù)療程、并發(fā)癥、心理健康等因素。對患有爭議疾病的勞動者，應(yīng)對其恢復(fù)方式持寬容態(tài)度，適當(dāng)延長醫(yī)療期。

五、結(jié)語

勞動立法通過權(quán)利義務(wù)的傾斜性設(shè)置試圖達(dá)到用人單位與勞動者雙方之間權(quán)利與義務(wù)的相對平衡，這也是勞動法與勞動合同法最為核心的立法目的。司法實踐中，既要確保勞動者的利益得以有效保障，又要確保保障勞動者利益對用人單位的損失降到最低，維持勞動市場的公平與效率。尋求用人單位與勞動者利益之間的平衡點，才能最大限度地實現(xiàn)用人單位與勞動者之間長期穩(wěn)定、和諧的發(fā)展。

醫(yī)療期制度的明確化和具體化，是避免用人單位和勞動者雙方對醫(yī)療期認(rèn)定和期間長度產(chǎn)生不同理解，進(jìn)而引發(fā)勞動爭議的根本之道，也是對勞動者患病休假權(quán)利的有效保護(hù)，防止用人單位以勞動者違反誠實信用原則，以此達(dá)到規(guī)避解除其與勞動者勞動合同保護(hù)的目的，應(yīng)是未來勞動立法中予以考慮的重要選項。

注釋

①勞動部關(guān)于發(fā)布《企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定》的通知，第二條醫(yī)療期是指企業(yè)職工因患病或非因工負(fù)傷停止工作治病休息不得解除勞動合同的時限。