魏漢濤

（安徽大學(xué)法學(xué)院，合肥 230601）

正當(dāng)防衛(wèi)制度是歷史最悠久的法律制度之一，很多智者先賢進(jìn)行過廣泛而深入的研究，有關(guān)正當(dāng)防衛(wèi)的理論學(xué)說不勝枚舉。然而，“于歡案”“紋身男被反殺案”“趙宇見義勇為案”等典型案例被媒體報道后，不僅引起大眾的廣泛關(guān)注，而且激起了學(xué)界對正當(dāng)防衛(wèi)制度的深刻反思。張明楷指出，我國很多正當(dāng)防衛(wèi)案件被認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)。①張明楷：《正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)乃痉ㄕJ(rèn)定》，《法律適用》2018年第20期。勞東燕感嘆，為什么正當(dāng)防衛(wèi)條款淪落為“僵尸”條款？②勞東燕：《正當(dāng)防衛(wèi)的異化與刑法系統(tǒng)的功能》，《法學(xué)家》2018年第5 期。司法裁判引發(fā)民眾普遍詰難，暗示我國法律為正當(dāng)防衛(wèi)設(shè)定的某些條件可能與普適價值標(biāo)準(zhǔn)脫節(jié)；學(xué)界對正當(dāng)防衛(wèi)制度質(zhì)疑不斷，表明我國法律為正當(dāng)防衛(wèi)設(shè)定的條條框框值得檢討。在筆者看來，防衛(wèi)時間條件設(shè)置不合理、防衛(wèi)限度條件過于苛刻是導(dǎo)致正當(dāng)防衛(wèi)條款淪落為“僵尸”條款的兩大原因。值得慶幸的是，最高人民檢察院通過指導(dǎo)案例的方式引導(dǎo)實務(wù)界正確適用正當(dāng)防衛(wèi)。然而，我國畢竟不是判例法國家，指導(dǎo)案例的作用有限。更為重要的是，正當(dāng)防衛(wèi)條款淪落為“僵尸”條款很大程度上是標(biāo)準(zhǔn)問題，需要從個案中概括、總結(jié)、提煉出一般性規(guī)則，方能從根源上破解這一難題。當(dāng)前，有關(guān)防衛(wèi)限度條件的研究如雨后春筍，但有關(guān)防衛(wèi)時間條件的研究卻似鳳毛麟角。有鑒于此，本文借鑒國外的理論與實踐，嘗試就正當(dāng)防衛(wèi)的時間條件做些有益的反思，希冀有助于推進(jìn)我國正當(dāng)防衛(wèi)制度的時間條件更接地氣。

一、“正在進(jìn)行”：現(xiàn)行立法中防衛(wèi)時間條件之弊

為了防止防衛(wèi)權(quán)被濫用，各國均為防衛(wèi)權(quán)的行使設(shè)置了時間條件。根據(jù)我國《刑法》第20條之規(guī)定，對“正在進(jìn)行”的不法侵害才能進(jìn)行防衛(wèi)。據(jù)此，理論界與實務(wù)界均將“正在進(jìn)行”視為我國正當(dāng)防衛(wèi)的時間條件。然而，諸多案例反復(fù)證明，這個長期被信守的防衛(wèi)時間條件值得檢討。

（一）“正在進(jìn)行”可能將防衛(wèi)權(quán)從普惠權(quán)變成部分人的特權(quán)

正當(dāng)防衛(wèi)是法律賦予所有公民的一項權(quán)利，自然應(yīng)當(dāng)為每個公民留出合理的防衛(wèi)時機(jī)。當(dāng)防衛(wèi)人與不法侵害人的力量相差不大時，在不法侵害“正在進(jìn)行”期間進(jìn)行防衛(wèi)可以防止法益受到侵害。然而，人的能力不僅因年齡、性別、健康狀況存在顯著差異，而且因是否經(jīng)過特殊訓(xùn)練而出現(xiàn)天壤之別。例如，當(dāng)一個身材弱小的老人面對來自一個訓(xùn)練有素的江湖俠客的不法侵害時，如果法律不加區(qū)分地要求他像江湖俠客決斗一樣必須等到不法侵害已經(jīng)開始后才能防衛(wèi)，那么等待他的只能是災(zāi)難性后果，法律賦予公民的防衛(wèi)權(quán)在他那里無異于“空頭支票”。再如，由于男性與女性的性別差異，女性更容易遭受一些特有的侵害。如性侵案的受害人基本上都是女性，男性受到性侵的案件極為罕見。更重要的是，由于性別差異導(dǎo)致體能差別巨大，男性體能總體上比女性體能強(qiáng)一個數(shù)量級。由此可知，就性侵害而言，在防衛(wèi)時機(jī)上如果以同樣的標(biāo)準(zhǔn)要求男性和女性，對女性顯然不公平。事實上，追溯正當(dāng)防衛(wèi)的歷史不難發(fā)現(xiàn)，正當(dāng)防衛(wèi)的衡量標(biāo)準(zhǔn)建立在男性經(jīng)驗的基礎(chǔ)之上，明顯是以男性為視角建立的制度。③［美］安德魯·卡曼著，李偉等譯：《犯罪被害人學(xué)導(dǎo)論》，北京大學(xué)出版社2010年版，第283頁。當(dāng)出現(xiàn)“受虐待婦女綜合癥”及女性因性侵而防衛(wèi)的情形時，傳統(tǒng)正當(dāng)防衛(wèi)制度就會顯得不合理。如果不考慮侵害人與防衛(wèi)人的力量對比，不兼顧性別差異，要求所有人都只能在不法侵害“正在進(jìn)行”的情況下才能防衛(wèi)，那么正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)就不再是一項普惠權(quán)，而會淪落為部分人的特權(quán)，明顯不利于弱者。換言之，“正在進(jìn)行”這一防衛(wèi)時間條件過于理想化，存在內(nèi)在缺陷。

由于“正在進(jìn)行”這一時間條件過于理想化，其適用范圍很窄。當(dāng)具體案情與理想狀態(tài)不符時，嚴(yán)格依照“正在進(jìn)行”進(jìn)行裁判，防衛(wèi)行為反而變成了不法侵害，要受到法律的制裁。這樣的結(jié)局自然會受到民眾的詰難，因為民眾對事物的評判并非簡單地隨波逐流，而是有自己的普適價值標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)法律多元論，在國家法之外還存在民間法④梁治平指出，在任何社會中國家法都不是唯一和全部的法律，無論其作用多么重要，它們只能是整個法律秩序的一部分，在國家法之外、之下還有各種各樣其他類型的法律。參見梁治平：《清代習(xí)慣法：社會與國家》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第35頁。，當(dāng)司法裁判與民眾依據(jù)普適價值標(biāo)準(zhǔn)做出的評判出現(xiàn)背離時，他們就會批判、指責(zé)甚至謾罵。這種狀況不僅不利于維護(hù)司法公信力，而且不利于培植民眾對法律的信仰。現(xiàn)以“于歡案”一審判決為例加以說明。于歡的母親因借高利貸無法按時還款，催債人將于歡及其母親非法拘禁，并對于歡及其母親百般羞辱。催債人在于歡家拉屎，使用不堪入耳的語言辱罵，將于歡母親按進(jìn)馬桶，并脫下于歡的鞋子捂在于歡母親的嘴上，還故意將煙灰彈到于歡母親的胸口，甚至脫下褲子顯露下體。更為重要的是，當(dāng)公安機(jī)關(guān)到場后仍然沒有解除于歡及其母親的困境。當(dāng)于歡試圖隨民警離開時，討債人仍然強(qiáng)加阻擋，在萬般無奈之際于歡進(jìn)行了防衛(wèi)，造成一人死亡、二人重傷、二人輕傷。一審法院以“于歡和其母親的生命健康權(quán)利被侵犯的現(xiàn)實危險性較小，不存在防衛(wèi)的緊迫性”為由，判決于歡的行為不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，以故意傷害罪判處于歡無期徒刑。①山東省聊城市中級人民法院刑事附帶民事判決書（2016）魯（15）刑初33號。然而，民眾卻不愿接受法院的判決，因為在民眾看來，于歡的行為符合常情、常理。正如不少網(wǎng)民所言，任何有血性的男人在當(dāng)時的情況下都會像于歡一樣采取防衛(wèi)措施。因此，法院判決一出，民眾一片嘩然。雖然在強(qiáng)大的輿論壓力下二審法院對該案進(jìn)行了改判，實現(xiàn)了個案正義，但如果“正在進(jìn)行”這一不合理的時間條件不修改，今后類似的問題仍然會出現(xiàn)。既然正當(dāng)防衛(wèi)是法律賦予公民的一項普惠權(quán)，那么正當(dāng)防衛(wèi)時間條件的設(shè)定就不能理想化，而應(yīng)貼近現(xiàn)實，傾聽民聲，關(guān)注文化與傳統(tǒng)。

（二）在正義與邪惡的較量中“正在進(jìn)行”沒有向正義一邊傾斜

現(xiàn)場環(huán)境不僅影響人的判斷力，也影響防衛(wèi)行為的有效性。正如戰(zhàn)爭一樣，搶占有利地形、優(yōu)先取得武器往往是制勝的法寶，一旦失去天時地利，將只能被動挨打。因此，正當(dāng)防衛(wèi)應(yīng)當(dāng)適用戰(zhàn)爭法則，而不是比賽規(guī)則。②車浩：《正當(dāng)防衛(wèi)是抗擊侵略不是拳擊賽》，《中國檢察官（典型案例）》2018年第9期。正當(dāng)防衛(wèi)類似于微型戰(zhàn)爭，應(yīng)當(dāng)允許防衛(wèi)人優(yōu)先搶占天時地利，否則防衛(wèi)人只能被動挨打。然而，“正在進(jìn)行”卻沒有考慮天時地利，一律要求只能在不法侵害已經(jīng)開始且尚未結(jié)束的狀態(tài)下才能防衛(wèi)，明顯是不講究戰(zhàn)術(shù)，結(jié)局只能是有利于不法侵害人。之所以一些學(xué)者曾經(jīng)對事先設(shè)置防衛(wèi)裝置是否成立正當(dāng)防衛(wèi)產(chǎn)生分歧，根源也在于“正在進(jìn)行”這一不合理的時間條件。因為設(shè)置防衛(wèi)裝置時不法侵害尚未開始，嚴(yán)格依照“正在進(jìn)行”這一時間條件，事先設(shè)置防衛(wèi)裝置就很難成立正當(dāng)防衛(wèi)。事實上，如果從戰(zhàn)術(shù)的角度考慮天時地利，只有允許事先設(shè)置防衛(wèi)裝置才能保障防衛(wèi)人有效行使防衛(wèi)權(quán)。不難想象，一個處于睡眠狀態(tài)的人與一個有備而來的不法侵害人在地位上明顯不平等，只有允許防衛(wèi)人事先設(shè)置防衛(wèi)裝置，對防衛(wèi)人才是公平的。由此可知，要保障防衛(wèi)人的防衛(wèi)權(quán)，就不能一味地強(qiáng)調(diào)不法侵害已經(jīng)開始才能進(jìn)行防衛(wèi)，應(yīng)當(dāng)允許防衛(wèi)人事先搶占天時地利，或者允許在不法侵害人正搶占有利地形或者拿起武器時就可以防衛(wèi)；否則，一旦不法侵害人占據(jù)天時地利，防衛(wèi)人就難逃噩運(yùn)。

法的目標(biāo)是追求正義，在防衛(wèi)領(lǐng)域不法侵害代表邪惡，正當(dāng)防衛(wèi)象征正義，在正義與邪惡的較量中法律自然應(yīng)向正義一邊傾斜。然而，不法侵害人往往有備而來，基本上都是搶先行動，大多占盡了天時地利，防衛(wèi)人本身就處于被動地位，而“正在進(jìn)行”這一防衛(wèi)時間條件又不給防衛(wèi)人搶占天時地利留出足夠的空間，進(jìn)一步惡化了防衛(wèi)人的不利地位，法律的天平明顯在向邪惡一邊傾斜。正當(dāng)防衛(wèi)制度的要義是伸張正義，正當(dāng)防衛(wèi)各種條件的設(shè)置都要有利于懲惡揚(yáng)善，避免出現(xiàn)邪惡橫行而正義萎縮的局面，“正在進(jìn)行”這一防衛(wèi)時間條件顯然與這一要求相距甚遠(yuǎn)。

（三）“正在進(jìn)行”可能讓防衛(wèi)人進(jìn)退維谷

不法侵害“正在進(jìn)行”是以不法侵害人為基準(zhǔn)的客觀標(biāo)準(zhǔn)，因而案件發(fā)生后公安司法機(jī)關(guān)事后就要查明不法侵害當(dāng)時是否確實“正在進(jìn)行”，進(jìn)而作出是否成立正當(dāng)防衛(wèi)的結(jié)論。然而，現(xiàn)實中凡是需要進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的場合，防衛(wèi)人往往處于驚愕、恐懼等精神極度緊張的狀態(tài)，有時甚至面臨生死抉擇，不法侵害是否已經(jīng)開始或者已經(jīng)結(jié)束，有時很難準(zhǔn)確判斷。因此，采用客觀標(biāo)準(zhǔn)就必然采用“馬后炮”式的事后客觀判斷，結(jié)局自然不利于防衛(wèi)人。

現(xiàn)以“紋身男被反殺案”①2018年8月27日，劉海龍醉酒駕駛汽車強(qiáng)行闖入非機(jī)動車道，險些與正常騎自行車的于海明追尾。劉海龍下車與于海明發(fā)生爭執(zhí)，雖經(jīng)他人勸阻，劉海龍仍持續(xù)追打，后返回轎車內(nèi)取出一把長43厘米、寬5厘米的雙刃尖刀，連續(xù)用刀擊打于海明。其間，劉海龍不慎將刀甩落。于海明搶先拾起掉落的尖刀，并向劉海龍腹部捅刺，劉海龍隨即向?qū)汃R車方向跑去，于海明繼續(xù)追砍，前后共計砍殺5刀。后劉海龍因失血性休克搶救無效死亡。參見蘇雁：《一次具有里程碑意義的裁斷》，《公民與法》2018年第9期。為例說明事后客觀判斷的弊端。在這個案件中，于海民追殺劉海龍的那幾刀是否屬于正當(dāng)防衛(wèi)值得推敲。昆山公安局經(jīng)過鑒定認(rèn)為，于海民前面砍殺的幾刀是致命傷，追殺過程中砍殺的兩刀是非致命傷，從而回避了于海民在追殺過程中的砍殺行為是否成立正當(dāng)防衛(wèi)的問題?，F(xiàn)假設(shè)于海民在追殺過程中砍的兩刀才是致命傷，于海民的行為還成立正當(dāng)防衛(wèi)嗎？如果按照“正在進(jìn)行”這一標(biāo)準(zhǔn)做事后客觀判斷，就要查明劉海龍跑向?qū)汃R車是去取工具反擊，還是真正逃避追殺。如果查明寶馬車中還有槍、刀或者其他兇器，則推定為前者，于海明的行為構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)；如果寶馬車中沒有其他兇器，則推定為后者，于海明的追殺行為不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。果真如此，將有兩方面的負(fù)面影響：其一，于海明將無可適從，如果他選擇追殺，則有50%的概率構(gòu)成故意殺人罪；假如他選擇放棄追殺，如果劉海龍真是去取兇器繼續(xù)攻擊，他的生命將再次陷入危險之中，真是進(jìn)退維谷，左右為難。其二，公民對自己的行為沒有預(yù)測可能性，與罪刑法定原則的精神相悖。如果采取事后的客觀標(biāo)準(zhǔn)，于海民行為的性質(zhì)就不取決于自己，而是取決于事后查明的客觀實際。換言之，采取事后客觀標(biāo)準(zhǔn)，防衛(wèi)人就不能掌握自己的命運(yùn)，與以人為本的理念背道而馳。很明顯，“正在進(jìn)行”要求防衛(wèi)人在精神高度緊張的狀態(tài)下作出符合客觀實際的判斷，是對防衛(wèi)人的過分期待。防衛(wèi)人都是食五谷雜糧的俗人，法律制度不能以圣人的標(biāo)準(zhǔn)苛求普通人。

（四）“正在進(jìn)行”解讀困難且不周延

法律只有經(jīng)過解釋才能適用，對“正在進(jìn)行”進(jìn)行文義解釋，就是不法侵害已經(jīng)開始且尚未結(jié)束。然而，關(guān)于如何認(rèn)定不法侵害已經(jīng)開始，也是眾說紛紜。按照刑法學(xué)的基本認(rèn)知，犯罪開始的時間點(diǎn)是“著手”。一般而言，在一個部門法內(nèi)部甚至一個法域內(nèi)部相同問題原則上應(yīng)作相同的解釋，否則公民便沒有預(yù)測可能性。基于這一原理，有學(xué)者提出“著手說”，認(rèn)為侵害人已經(jīng)著手直接實行侵害行為為不法侵害的開始時間。②高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2017年版，第133頁。但如果嚴(yán)格要求不法侵害“著手”后才能進(jìn)行防衛(wèi)，在不少場合不切實際，因為諸如持槍殺人、拿力砍人等案件中犯罪一旦“著手”，就很難再進(jìn)行有效防衛(wèi)。

為了彌補(bǔ)“著手說”確定的時間點(diǎn)過晚的弊端，一些學(xué)者倡導(dǎo)“進(jìn)入現(xiàn)場說”，認(rèn)為“不法侵害人進(jìn)入不法侵害現(xiàn)場的時間”是不法侵害的開始時間。③周光權(quán)：《正當(dāng)防衛(wèi)成立條件的“情境”判斷》，《法學(xué)》2006年第12期。然而，“按起了葫蘆浮起了瓢”，這一學(xué)說又產(chǎn)生了更多的問題：第一，現(xiàn)場不是一個規(guī)范的概念，沒有界限標(biāo)準(zhǔn)，難以形成統(tǒng)一的認(rèn)識。更為重要的是，隨著科技發(fā)展犯罪趨向復(fù)雜，犯罪現(xiàn)場有虛擬化的趨勢，“進(jìn)入現(xiàn)場說”愈來愈不具有普適性。第二，一個人是否進(jìn)行不法侵害，以及進(jìn)行何種不法侵害，不能以進(jìn)入某個場域為標(biāo)準(zhǔn)，因為進(jìn)入某個場域不能征表其將要實施何種不法侵害，如果以此作為不法侵害的開始時間，后果將不堪設(shè)想。第三，在刑法其他領(lǐng)域，犯罪的開始時間是“著手”，在正當(dāng)防衛(wèi)領(lǐng)域犯罪開始的時間卻是“進(jìn)入現(xiàn)場”，同一問題在同一部門法內(nèi)部標(biāo)準(zhǔn)各異，其合理性存疑。

還有學(xué)者提出“直面危險說”，主張只有當(dāng)合法權(quán)益已經(jīng)直接面臨不法侵害時才是不法侵害的開始時間。④姜偉：《正當(dāng)防衛(wèi)》，法律出版社1988年版，第70頁。但是，如前所述，在不少場合如果不法侵害已經(jīng)直接面臨，防衛(wèi)人將陷入極其被動的境地，無法進(jìn)行有效的防衛(wèi)。更為明顯的是，諸如“受虐待婦女綜合癥”之類的特殊情形，“直接面臨說”就完全沒有解釋力。不法侵害“已經(jīng)結(jié)束”的解讀同樣聚訟不斷，理論上存在“排除危險說”“離開現(xiàn)場說”“危險結(jié)果形成說”等多種學(xué)說，始終沒有達(dá)成共識，讓司法機(jī)關(guān)無所適從。之所以“正在進(jìn)行”這一時間條件出現(xiàn)仁者見仁、智者見智的局面，是因為“正在進(jìn)行”這一表述從刑法學(xué)的角度解讀確實較為困難。

“正在進(jìn)行”除解讀困難外，還存在不周延的硬傷。盡管不法侵害的起止點(diǎn)有不同的認(rèn)識，但有些情況是沒有爭議的。例如，諸如盜竊、搶劫等狀態(tài)犯罪，當(dāng)犯罪人已經(jīng)取得財物，但還沒有完全逃離犯罪現(xiàn)場時，盡管不法侵害已經(jīng)結(jié)束沒有爭議，但理論界和實務(wù)界幾乎一致認(rèn)為可以通過防衛(wèi)奪回財物。再如，諸如殺人之類嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，有時雖然犯罪既沒有“著手”也沒有“直接面臨”，不法侵害沒有開始也沒有爭議，但學(xué)界和實務(wù)界也一致認(rèn)為，若等到不法侵害“著手”后就不能進(jìn)行有效防衛(wèi)時，可以在不法侵害已經(jīng)非常明顯時進(jìn)行防衛(wèi)。這些情形都在“正在進(jìn)行”的射程之外，如果以擴(kuò)大解釋之名將其納入“正在進(jìn)行”的射程之內(nèi)，就有違背罪刑法定原則、超越公民預(yù)測可能性之嫌。

二、“緊迫性”：防衛(wèi)時間條件的主流學(xué)說之疑

由于“正在進(jìn)行”這一時間條件存在上述諸多弊端，基于立法可能不好但可以通過解釋將其解釋好的立場，理論界大多將“正在進(jìn)行”解讀為“緊迫性”。從最高人民法院編寫的刑事審判參考來看，實務(wù)界也采納了理論界的觀點(diǎn)，將“緊迫性”作為防衛(wèi)時間條件的實際判斷標(biāo)準(zhǔn)。①最高人民法院在編寫的指導(dǎo)案例中指出：“僅在不法侵害具有緊迫性時才允許防衛(wèi)?！眳⒁娮罡呷朔ㄔ盒淌聦徟械谝煌?、第二庭編：《刑事審判參考》（2005年第5集），法律出版社2006年版，第30-40頁。應(yīng)該承認(rèn)，正當(dāng)防衛(wèi)的立法目的是授權(quán)公民在緊急情況下為保護(hù)合法權(quán)益免受侵害而有權(quán)自力救濟(jì)，將“正在進(jìn)行”解讀為“緊迫性”符合這一立法目的。然而，雖然“緊迫性”較之“正在進(jìn)行”更貼近現(xiàn)實，但仍然不能完全消除“正在進(jìn)行”的局限性，也非理想的選擇。

（一）“緊迫性”仍然無法消彌“正在進(jìn)行”的弊端

“緊迫性”不再僵硬地要求不法侵害已經(jīng)開始或者尚未結(jié)束才能防衛(wèi)，延展了防衛(wèi)的時機(jī)空間，相對于“正在進(jìn)行”有所進(jìn)步，但步子太小，仍然存在不周延的問題。斯坦?！つ獱査梗⊿tephen Morse）指出：“如果可以確定死亡或嚴(yán)重身體傷害不久必將來臨，假如等到襲擊緊迫時就無法充分的防衛(wèi)，在別無其他適當(dāng)選擇的情況下應(yīng)將事先防衛(wèi)視為正當(dāng)。”②Stephen J.Morse，The“New Syndrome Excuse Syndrome”，Crim.Just.Ethics，1995，vol.14，Winter/Spring.換言之，對確定必將到來的不法侵害，在不得已的情況下應(yīng)當(dāng)允許事先防衛(wèi)，因為法律不能期待防衛(wèi)人不顧自己的生命而放棄事先防衛(wèi)。

為了更清晰地闡釋這個問題，這里借用在抖音上看到的一個例子加以說明。一寡婦曾遭同村一男子四次強(qiáng)奸，一天該男子偷偷惡狠狠地對那個寡婦說：今晚等我。為了避免再次被強(qiáng)暴，該寡婦在自己做的包子中下了毒鼠強(qiáng)，那個男子到來后就哄他說：“吃個包子吧，吃了以后更有勁。”該男子吃下包子后中毒身亡。在這個例子中，那個男子還沒有實施暴力、威脅或者其他方法，那個寡婦距離被強(qiáng)奸還有一段時間，即強(qiáng)奸的“緊迫性”還不明顯，但可以確定強(qiáng)奸必將發(fā)生。如果遵循“緊迫性”條件，那個寡婦只能等到那個男子著手強(qiáng)奸時才能進(jìn)行防衛(wèi)，結(jié)局可想而知。在這種情況下，“緊迫性”條件對她而言就是強(qiáng)人所難，只有允許她提前下手才能體現(xiàn)出法律之善。也許有人會說，如果侵害不緊迫行為人就可以采取逃避、報警等措施避免被害，因而只有緊迫的不法侵害才有必要進(jìn)行防衛(wèi)。在筆者看來，這種認(rèn)識是有缺陷的，可能將司法引向歧途。

其一，并非不緊迫的威脅都可以通過逃避、報警等措施消除。在上述案例中，對即將發(fā)生的強(qiáng)奸行為寡婦無法逃脫，因為那個寡婦必須長期在那里生活，“躲過了初一躲不過十五”。在鄉(xiāng)村那個“熟人”社會里，村里人明哲保身的觀念很強(qiáng)，大多不愿意得罪有勢力的人或者惡霸，要求那個寡婦逃避，過于理想化。

其二，由于不法侵害尚未發(fā)生，求助于他人大多只能延緩不法侵害的時間。以上文提到的于歡案為例，杜志浩等人對于歡及其母親限制人身自由長達(dá)十幾小時，后來有人求助于警察，但警察到來后只是說“要債可以但不能動手打人”，警察的到來并沒有幫助他們脫困。根據(jù)杜志浩等人前期的行為，完全有理由相信他們?nèi)詫嵤└鞣N無法忍受的不法侵害。然而，正是因為“緊迫性”條件才將一審法院的判決引向了歧途。①一審法院以“派出所已經(jīng)出警，被告人母子的生命健康權(quán)利被侵犯的現(xiàn)實危險性較小”為由，認(rèn)定于歡的行為不成立正當(dāng)防衛(wèi)。參見山東省聊城市中級人民法院（2016）魯15刑初33號刑事附帶民事判決書。

其三，絕大多數(shù)法律不再要求防衛(wèi)人履行躲避義務(wù)。早期普通法要求防衛(wèi)人履行躲避義務(wù)，只有“退到墻角”才允許防衛(wèi)。然而，很多學(xué)者倡導(dǎo)，正當(dāng)防衛(wèi)代表正義，正義不必向邪惡屈服。當(dāng)今，不僅大陸法系國家普遍不要求防衛(wèi)人躲避，而且英美法系國家漸漸也在放棄躲避義務(wù)。在這種時代背景下，仍然以防衛(wèi)人可以躲避為由否定正當(dāng)防衛(wèi)，明顯不合時宜。

對“緊迫性”的又一挑戰(zhàn)來自“受虐待婦女綜合癥”?！笆芘按龐D女綜合癥”起源于英美法系，是指丈夫周期性地對妻子實施虐待，每次虐待過后丈夫又請求妻子原諒，平靜期過后又實施虐待，如此往復(fù)，妻子因遭受周期性虐待而形成習(xí)得性的無助感。②劉士心：《美國刑法中的犯罪論原理》，人民出版社2010年版，第142頁。由于男女性別差異導(dǎo)致的體能懸殊，當(dāng)丈夫施虐時妻子無法進(jìn)行有效防衛(wèi)，因而患“受虐待婦女綜合癥”的女性大多選擇丈夫沉睡或者沒有防備時殺死其丈夫。按照“緊迫性”條件，這種情形明顯不能構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。但不少學(xué)者持不同看法，主張應(yīng)按正當(dāng)防衛(wèi)對待因“受虐待婦女綜合癥”而殺死丈夫或伴侶的行為，理由是受虐待婦女根據(jù)以往痛苦的經(jīng)歷完全有理由相信其丈夫即將再次施虐。更為重要的是，要求受虐待婦女等到虐待降臨時才進(jìn)行防衛(wèi)，對處于弱勢地位的受虐待婦女明顯不公平。當(dāng)前，美國、加拿大和澳大利亞等國已經(jīng)有不少判例支持就“受虐待婦女綜合癥”作正當(dāng)防衛(wèi)辯護(hù)，1987年加拿大萊維莉（Lavallee）殺夫案就是一例。③李偉：《“受虐待婦女綜合癥”——女性主義對傳統(tǒng)意義正當(dāng)防衛(wèi)的挑戰(zhàn)》，《中華女子學(xué)院學(xué)報》1999年第4期。加拿大最高法院的法官認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)缺乏性別考慮，影響法官和陪審團(tuán)對受虐待婦女殺人案作出合理判斷。④陳敏：《受虐待婦女綜合癥專家證據(jù)在司法實踐中的運(yùn)用》，載陳光中、江偉主編：《訴訟法論叢》第9卷，法律出版社2004年版，第148頁。直言之，“受虐待婦女綜合癥”正在動搖“緊迫性”的根基。

近年來，因無法忍受丈夫長期虐待而殺死丈夫的案例在中國時有發(fā)生，國外“受虐待婦女綜合癥”理論正在影響我國司法機(jī)關(guān)的態(tài)度。2015年兩高兩部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》指出：對于長期遭受家庭暴力，在激憤、恐懼狀態(tài)下為了防止再次遭受家庭暴力，或者為了擺脫家庭暴力而故意殺害施暴人，或者因不堪忍受長期家庭暴力而故意殺害施暴人，情節(jié)不是特別惡劣、手段不是特別殘忍的，可以按故意殺人“情節(jié)較輕”處理。這一指導(dǎo)意見雖然沒有將因“受虐待婦女綜合癥”而殺夫的行為定性為正當(dāng)防衛(wèi)，但通過變通的方式實質(zhì)上顯著減輕了受虐待婦女的責(zé)任，無疑是向承認(rèn)因“受虐待婦女綜合癥”而殺夫的行為為正當(dāng)防衛(wèi)邁出了堅實的一步?！笆芘按龐D女綜合癥”理論的提出和承認(rèn)，彰顯了“緊迫性”條件的缺陷，這一理論承認(rèn)婦女的經(jīng)歷并克服正當(dāng)防衛(wèi)制度存在的偏見。⑤［美］曼格梅著，黃列譯：《受虐待婦女綜合癥證據(jù)的重新概念化：檢控機(jī)關(guān)對有關(guān)暴力的專家證詞的利用》，《環(huán)球法律評論》2003年第2期。如前所述，傳統(tǒng)正當(dāng)防衛(wèi)制度由男人發(fā)展而來，其適用場域是男人之間的沖突，將這種理想化的、以男性為背景構(gòu)建的制度運(yùn)用于強(qiáng)者與弱者或者男性與女性之間的防衛(wèi)時，其弊端就彰顯無疑。

羅遜（Richatd A.Rosen）指出，緊迫性“只是發(fā)展了必要性原則，如果在緊迫性和必要性之間有沖突的話，必要性應(yīng)當(dāng)優(yōu)先”。⑥Richatd A. Rosen，On Self- Defense，Immienece，and Women Who Kill Their Batterers ，N. C. L. Rew.，1993，vol.71 . 轉(zhuǎn)引自［美］約書亞·德雷斯勒著，王秀梅等譯：《美國刑法精解》，北京大學(xué)出版社2009年版，第211頁。對確定無疑將要來臨且無法抗拒的不法侵害，沒有理由要求防衛(wèi)人等到不法侵害緊迫時才能防衛(wèi)。法律賦予公民防衛(wèi)權(quán)，不是讓其徒有虛名，而是要讓其真正發(fā)揮保護(hù)法益、弘揚(yáng)正義之功效。直言之，“緊迫性”與“正在進(jìn)行”類似，并未實質(zhì)改變防衛(wèi)人被動的處境，實屬防衛(wèi)制度的一種缺憾。

（二）“緊迫性”條件在其發(fā)源地日漸衰落

早期普通法對致命性暴力進(jìn)行防衛(wèi)規(guī)定了嚴(yán)格的限制條件，要求僅當(dāng)致命性暴力迫近時才能防衛(wèi)，即危險必須是“逼近的”或者“緊迫的”。①［美］約書亞·德雷斯勒著，王秀梅等譯：《美國刑法精解》，北京大學(xué)出版社2009年版，第210頁。早期普通法用“緊迫性”限制防衛(wèi)時機(jī)有兩個原因：一是在遠(yuǎn)古時代防衛(wèi)沒有法律約束，防衛(wèi)權(quán)的濫用成為常態(tài)，矯枉過正是人們常犯的錯誤，為避免防衛(wèi)權(quán)濫用就引入了較為嚴(yán)格的“緊迫性”條件；二是存在如果不法侵害不緊迫就可以尋求其他方式避免被害的傳統(tǒng)認(rèn)識，如果行為人可以逃跑或者求助于警察，就不必訴諸暴力防衛(wèi)。②Cathryn Jo Rosen，The Excuse of Self-defense： Correcting a Historical Accident On Behalf of Battered Women who Kill，Am. U. L.Rev.，1986.vol.36.“緊迫性”條件盡管在普通法系有著悠久的歷史，但歲月的沖刷讓其局限性漸漸顯露出來。

在任何法律體系中，法律的目標(biāo)都要伸張正義，當(dāng)面臨不法侵害時要求防衛(wèi)人像懦夫一樣退縮是不合理的，正所謂“真正的男人”有“天賦的權(quán)利”不撤退。③Miller V.State，119 N.W.850，857 （Wis.1909）.基于正義不必向邪惡屈服的理念，英國刑法在防衛(wèi)時機(jī)上不再刻意要求“緊迫性”?！爸灰芮榫瞅?qū)使，即使有意殺人也可能被視為正當(dāng)?！雹埽塾ⅲ萃贰ね栠d著，謝望原、羅燦、王波譯：《刑法理論的核心問題》，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第324-325頁。換言之，英國法律授權(quán)防衛(wèi)人根據(jù)情境進(jìn)行理性判斷，只要他確信采取防衛(wèi)措施是避免不法侵害所必要的，哪怕不法侵害不是緊迫的，也可以進(jìn)行防衛(wèi)。由此可知，正當(dāng)防衛(wèi)的“緊迫性”條件在英國已經(jīng)動搖。

“緊迫性”條件在美國的地位也日漸衰落。雖然美國屬于普通法系國家，普通法的“緊迫性”條件對美國有著深遠(yuǎn)的影響，但自上世紀(jì)開始美國制定法和判例法漸漸放棄“緊迫性”條件。美國模范刑法典第3.09條規(guī)定，根據(jù)當(dāng)時的情況，行為人確信使用武力是防止他人針對自己使用非法武力所必要的，對他人使用武力就是正當(dāng)?shù)?。⑤劉仁文、王祎等譯：《美國模范刑法典及其評注》，法律出版社2005年版，第46-47頁。由此可知，該法將關(guān)注的焦點(diǎn)從不法侵害的時間轉(zhuǎn)移到是否有防衛(wèi)的必要性，沒有對“緊迫性”作出硬性要求。美國判例與其模范刑法典的立場基本一致，只要防衛(wèi)人有合理理由相信采用暴力防衛(wèi)是避免不法侵害所必需的，法院就支持行為人作合法辯護(hù)。這些表明，在美國防衛(wèi)時間條件已經(jīng)由“緊迫性”向“必要性”轉(zhuǎn)變。

加拿大刑法與英美刑法基本相似，“緊迫性”也不是防衛(wèi)的必備要件。加拿大刑事法典第37條規(guī)定：任何人如果使用武力系防止攻擊之必要，或防止攻擊再發(fā)生之必要，其使用武力保護(hù)自己或受其保護(hù)者免遭攻擊，應(yīng)視為正當(dāng)。⑥趙秉志主編：《英美刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第175頁。這一規(guī)定有兩個特色：一是“必要性”要件已經(jīng)取代“緊迫性”要件，只要防衛(wèi)人認(rèn)為采取武力防衛(wèi)具有必要性，就可以進(jìn)行防衛(wèi)；二是當(dāng)不法攻擊發(fā)生后，如果防衛(wèi)人有理由相信不法侵害人可能發(fā)動再次攻擊，防衛(wèi)人還可以為防止攻擊再次發(fā)生而防衛(wèi)。簡言之，在加拿大“緊迫性”要件也沒有市場。

概言之，用“緊迫性”作為防衛(wèi)時間條件雖然更貼近現(xiàn)實，但仍然不能消除“正在進(jìn)行”自身的諸多弊端。雖然“緊迫性”條件在普通法系歷史悠久，但自上個世紀(jì)開始，這一傳統(tǒng)認(rèn)識漸漸受到質(zhì)疑，不少普通法系國家已經(jīng)放棄了對“緊迫性”的要求。由此可以得出一個簡短的結(jié)論：“緊迫性”條件仍然會成為防衛(wèi)權(quán)行使的羈絆，在國際范圍內(nèi)也是一種“夕陽”觀點(diǎn)，在尋求激活正當(dāng)防衛(wèi)“僵尸”條款的努力中不宜選擇“緊迫性”作為防衛(wèi)的時間條件。

三、“最后機(jī)會說”：防衛(wèi)時間條件之立場

前面的分析表明，無論是“正在進(jìn)行”還是“緊迫性”都存在不周延的問題，要激活正當(dāng)防衛(wèi)這一“僵尸”條款，必須結(jié)合現(xiàn)實另辟蹊徑。

（一）“最后機(jī)會說”之倡導(dǎo)

防衛(wèi)權(quán)可以說是一項與生俱來的天然權(quán)利，不需要其他根據(jù)的原始權(quán)利①［德］漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特著，徐久生譯：《德國刑法教科書》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第402頁。，也是公民保護(hù)法益免受侵害的一項重要人權(quán)。既然如此，防衛(wèi)時間條件的設(shè)置就要促使防衛(wèi)權(quán)真正走向“尋常百姓家”，讓防衛(wèi)人“該出手時就出手”；防衛(wèi)時間條件的設(shè)計在彰顯防衛(wèi)權(quán)相對于不法侵害人的權(quán)利具有優(yōu)先性的同時，又不能讓其漫無邊際，更不能讓其成為一項不受任何束縛的絕對權(quán)?；谶@些考慮，結(jié)合前面的分析及國外經(jīng)驗，筆者認(rèn)為宜引入“最后機(jī)會說”作為防衛(wèi)時間條件，即根據(jù)當(dāng)時的情況及行為人自身能力，只要防衛(wèi)人有合理理由相信當(dāng)時是避免法益被侵害的最后機(jī)會，他就可以進(jìn)行防衛(wèi)。

倡導(dǎo)“最后機(jī)會說”，旨在放開束縛防衛(wèi)人的手腳?！胺墒菫槿怂贫?，而非人為了法律如何。”②吳經(jīng)熊著，張薇薇譯：《正義之源泉：自然法研究》，法律出版社2015年版，第7頁。如前所述，現(xiàn)行防衛(wèi)時間條件讓防衛(wèi)人進(jìn)退維谷，不敢大膽防衛(wèi)，不利于弘揚(yáng)正義?！白詈髾C(jī)會說”注重防衛(wèi)的有效性，更接地氣，更符合人性，順應(yīng)了時代的發(fā)展。對此下文將作專門論證。

倡導(dǎo)“最后機(jī)會說”說，還能彌補(bǔ)“正在進(jìn)行”和“緊迫性”不周延的問題。前面的分析表明，“正在進(jìn)行”標(biāo)準(zhǔn)和“緊迫性”標(biāo)準(zhǔn)無法涵蓋兩種情形：一是不法侵害尚未著手，但已經(jīng)非常接近；二是不法侵害已經(jīng)結(jié)束，但不法狀態(tài)仍然存在，防衛(wèi)人還可以通過防衛(wèi)的方式挽回?fù)p失。對此，學(xué)界不得不采取例外的方式將這兩種非“正在進(jìn)行”的情形擴(kuò)大解釋為“正在進(jìn)行”。如果采取“最后機(jī)會說”就不需要借助例外進(jìn)行彌補(bǔ)。例如，在持搶殺人的場合，持搶瞄準(zhǔn)被害人是通說的“著手”時間點(diǎn)，但不能等到不法侵害人已經(jīng)瞄準(zhǔn)被害人后才允許防衛(wèi)，因為那時已經(jīng)很難實現(xiàn)有效防衛(wèi)，因而允許不法侵害人掏出手搶之時就可以進(jìn)行防衛(wèi)。對這種情形，“正在進(jìn)行”標(biāo)準(zhǔn)只能通過例外解決，但如果采取“最后機(jī)會說”就很容易解釋，因為不法侵害人掏出手槍之時是防衛(wèi)的最后機(jī)會，再遲延后果不堪設(shè)想，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)賦予防衛(wèi)人有權(quán)在那時進(jìn)行防衛(wèi)。換言之，按照“最后機(jī)會說”，防衛(wèi)時機(jī)不必再糾結(jié)于不法侵害是否“著手”，只要是有效防衛(wèi)的最后機(jī)會，即便不法侵害尚未“著手”，也可以在“著手”之前進(jìn)行防衛(wèi)。

（二）“最后機(jī)會說”的判斷

刑法教義學(xué)是連接刑事立法與刑事司法的橋梁，引入“最后機(jī)會說”后自然應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步闡明防衛(wèi)“最后機(jī)會”的判斷。在筆者看來，防衛(wèi)“最后機(jī)會”的判斷應(yīng)注意以下三點(diǎn)。

1.判斷資料：防衛(wèi)人認(rèn)識的情況

要判斷當(dāng)時是否是防衛(wèi)的“最后機(jī)會”，首先就必須解決判斷資料問題，因為判斷資料不同，判斷結(jié)論迥異。關(guān)于“最后機(jī)會”的判斷資料，存在主觀標(biāo)準(zhǔn)與客觀標(biāo)準(zhǔn)之別。主觀標(biāo)準(zhǔn)盛行于英美法系，根據(jù)主觀標(biāo)準(zhǔn)，是否存在現(xiàn)實的不法侵害要以防衛(wèi)人認(rèn)識的事實為判斷資料，只要防衛(wèi)人有合理理由相信存在現(xiàn)實的不法侵害，防衛(wèi)人就可以進(jìn)行防衛(wèi)，哪怕事后查明防衛(wèi)人認(rèn)識的事實與客觀實際不符，也不影響防衛(wèi)的成立。③根據(jù)當(dāng)時的情境防衛(wèi)人只要確信正在遭受致命性武力攻擊，且使用武力反擊是抵制該致命性武力攻擊、保護(hù)自身生命安全所必須的，就可以為其使用武力反擊引起的犯罪獲得充足的辯護(hù)，而不問其內(nèi)心確信合理與否。參見［英］J.C.史密斯、B.霍根著，李貴方譯：《英國刑法》，法律出版社2000年版，第289頁。客觀標(biāo)準(zhǔn)流行于大陸法系，根據(jù)客觀標(biāo)準(zhǔn)，是否存在現(xiàn)實的不法侵害要以客觀事實作為判斷資料，當(dāng)行為人認(rèn)識的情況與客觀事實不符合時，只能以假想防衛(wèi)論處。需要說明的是，客觀標(biāo)準(zhǔn)在大陸法系雖然是主流觀點(diǎn)，但并非鐵板一塊，學(xué)界已經(jīng)發(fā)出了不同的聲音，司法實踐中也有依照主觀標(biāo)準(zhǔn)裁判的案例。例如，德國刑法學(xué)者羅克辛提出，必要防衛(wèi)的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)根據(jù)一位審慎的第三者事前觀察的結(jié)果來確定。④［德］克勞斯·羅克辛著，王世洲譯：《德國刑法學(xué)總論》第1卷，法律出版社2005年版，第471頁。日本刑法學(xué)者野村稔也認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)一般人的觀點(diǎn)來判斷行為是否具有侵害法益的危險。⑤［日］野村稔著，全理其、何力譯：《刑法總論》，法律出版社2001年版，第162頁。這兩位學(xué)者都沒有要求防衛(wèi)人認(rèn)識的事實與客觀事實完全一致，明顯突破了客觀標(biāo)準(zhǔn)。在司法實踐方面，德國“上衣口袋案”①A和B兩人素有積怨，一日剛好兩個人碰上了又發(fā)生了爭執(zhí)，在此期間A朝著B左邊裝有手槍的口袋抓起來，前幾日A也曾拿一把手槍威脅B說要?dú)⒘薆，于是B拿起手槍一槍打死了A。此案德國聯(lián)邦最高法院認(rèn)定B構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，理由是因為本來兩個人素有積怨，A抓B上衣口袋時對B來說已經(jīng)是一種威脅了，雖然尚未直接發(fā)生，但是在接下來的幾秒內(nèi)是可以轉(zhuǎn)化為一種侵害，B 只有先迅速采取行動才能防止受到不法侵害，所以他的行為是構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的。參見［德］克勞斯·羅克辛著，何慶仁譯：《德國最高法院判例：刑法總論》，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第223頁。以行為人認(rèn)識的事實作為判斷資料進(jìn)行裁判，也沒有沿用傳統(tǒng)的客觀標(biāo)準(zhǔn)。

中國刑法與德日刑法淵源深厚，從應(yīng)然的角度來看本文理當(dāng)贊成客觀標(biāo)準(zhǔn)，但筆者認(rèn)為主觀標(biāo)準(zhǔn)更為可取。如前所述，“正在進(jìn)行”就是采用客觀標(biāo)準(zhǔn)，客觀標(biāo)準(zhǔn)是以不法侵害人為著眼點(diǎn)，依據(jù)這種標(biāo)準(zhǔn)只有證明不法侵害客觀上已經(jīng)“開始”且尚未“結(jié)束”，行為人才能防衛(wèi)。如果事后查明，不法侵害并未“開始”或者已經(jīng)“結(jié)束”，只能按防衛(wèi)不適時處理。然而，人的主觀認(rèn)識與客觀實際之間往往存在距離，因為不法侵害“開始”與“結(jié)束”并非總是一目了然，有時甚至是法學(xué)專業(yè)人士事后對這些問題也爭論不休，要求防衛(wèi)人在情況緊急的特殊場景下作出如此專業(yè)的判斷，實屬強(qiáng)人所難。更為重要的是，采取客觀標(biāo)準(zhǔn)，在不少情形下防衛(wèi)行為正當(dāng)與否不是取決于防衛(wèi)人自己，而是取決于法律專業(yè)人士的事后判斷，以致防衛(wèi)人很難在合法與非法之間作出理性選擇，不利于防衛(wèi)人大膽地行使防衛(wèi)權(quán)。事實上，客觀標(biāo)準(zhǔn)要求防衛(wèi)人的主觀認(rèn)識與客觀實際完全一致，是對防衛(wèi)人不切實際的期待，也違背人類認(rèn)識事物的一般規(guī)律。只有站在普通民眾的立場諒解正當(dāng)防衛(wèi)的不完美性，正當(dāng)防衛(wèi)才不會是飄浮在遠(yuǎn)處的海市蜃樓。②金澤剛：《正當(dāng)防衛(wèi)不是完美防衛(wèi)》，《法制日報》，2013年1 月16 日，第09版。主觀標(biāo)準(zhǔn)以防衛(wèi)人為著眼點(diǎn)，成立正當(dāng)防衛(wèi)只需要證明在當(dāng)時的情況下與行為人相當(dāng)?shù)囊话闳艘舱J(rèn)為是防衛(wèi)的最后機(jī)會，就充足了正當(dāng)防衛(wèi)的時間條件。換言之，只要防衛(wèi)人是一個正常人，就會做出與自己相當(dāng)?shù)囊话闳送瑯拥呐袛?，采取主觀標(biāo)準(zhǔn)防衛(wèi)人對自己的防衛(wèi)行為是合法還是非法事先可以預(yù)知，可以在合理預(yù)測的情況下作出理性選擇，符合罪刑法定原則的精神實質(zhì)。

事實上，正當(dāng)防衛(wèi)是防衛(wèi)人在緊急情況下采取的行動，是否屬于防衛(wèi)的“最后機(jī)會”，只能從防衛(wèi)人的角度出發(fā)，否則就會出現(xiàn)視角錯位的問題，因為防衛(wèi)人只能以他認(rèn)識的情況作為判斷基準(zhǔn)，法律不應(yīng)當(dāng)期待防衛(wèi)人站在不法侵害人的角度去判斷。防衛(wèi)“最后機(jī)會”的判斷僅以防衛(wèi)時的情勢為考量基準(zhǔn)，適用與防衛(wèi)人相當(dāng)?shù)囊话闳藶闃?biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，可以避免以往“馬后炮”式的裁判。即以與防衛(wèi)人相當(dāng)?shù)囊话闳藶闃?biāo)準(zhǔn)，考慮與防衛(wèi)人相當(dāng)?shù)囊话闳说恼J(rèn)識能力，設(shè)想與防衛(wèi)人相當(dāng)?shù)囊话闳颂幵诋?dāng)時的境地是否會做出相同或類似的選擇。

2.判斷標(biāo)準(zhǔn)：社會相當(dāng)性

關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)正當(dāng)化的根據(jù)，理論上存在優(yōu)越利益說、法的自己保全說、社會相當(dāng)性說、法益衡量說等多種學(xué)說。應(yīng)該承認(rèn)，優(yōu)越利益說、法的自己保全說、法益衡量說均揭示了正當(dāng)防衛(wèi)的某些特征，但在筆者看來，社會相當(dāng)性說才是正當(dāng)防衛(wèi)正當(dāng)化的深層根據(jù)。法的創(chuàng)制方式包括制定和認(rèn)可，正當(dāng)防衛(wèi)“不是被寫出的法而是生來的法”③［日］大塚仁著，馮軍譯：《刑法概說》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第322頁。，只能由國家認(rèn)可而來?！罢?dāng)防衛(wèi)之所以被認(rèn)為阻卻違法，不外乎它處于歷史上形成的社會生活秩序的范圍內(nèi)?！雹荞R克昌：《比較刑法原理：外國刑法學(xué)總論》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第333-334頁。既然正當(dāng)防衛(wèi)是國家對歷史上形成的正當(dāng)化行為的肯認(rèn)，正當(dāng)防衛(wèi)就不能背離普適價值觀，不能偏離當(dāng)?shù)厝藰闼氐恼x情感，要貼近現(xiàn)實，親近生活。社會相當(dāng)性說的核心觀念是，“完全處于歷史形成的共同體生活秩序范圍之內(nèi)的行為”⑤Jescheck/Weigend，Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil，5.Aufl.，Duncker＆ Humblot，1996，S.251.轉(zhuǎn)引自陳璇：《刑法中社會相當(dāng)性理論研究》，法律出版社2010年版，第55頁。，才是正當(dāng)?shù)男袨?。這一觀念打通了常情常理與法理之間的管道，反映了正當(dāng)防衛(wèi)“是生來的法”之本性，因而社會相當(dāng)性說才是正當(dāng)防衛(wèi)正當(dāng)化深層的根據(jù)。

既然正當(dāng)防衛(wèi)正當(dāng)化的根據(jù)是社會相當(dāng)性說，正當(dāng)防衛(wèi)核心要件的判斷就要貫徹社會相當(dāng)性。如果防衛(wèi)時間的判斷不以社會相當(dāng)性為標(biāo)準(zhǔn)，裁判結(jié)果就會背離民眾樸素的正義情感，司法將會失去公信力?！叭绻环N懲罰不得民心，其效果便和浪費(fèi)相似?！雹伲塾ⅲ葸吳咧?，時殷弘譯：《道德與立法原理導(dǎo)論》，商務(wù)印書館2000年版，第245頁。事實上，正當(dāng)防衛(wèi)植根于生活，是現(xiàn)實生活的寫照，肯認(rèn)正當(dāng)防衛(wèi)就是要弘揚(yáng)正義，只有將社會相當(dāng)性作為防衛(wèi)時間條件的判斷標(biāo)準(zhǔn)，正當(dāng)防衛(wèi)的判斷才能將當(dāng)?shù)卮蠖鄶?shù)人認(rèn)為正確的東西納入考慮之列，根據(jù)正當(dāng)防衛(wèi)制度作出的裁判才會接地氣，才會深得民心。

為進(jìn)一步闡明社會相當(dāng)性在防衛(wèi)“最后機(jī)會”的判斷中的合理性，現(xiàn)以臺灣地區(qū)的一個判例為例加以說明。臺灣乙男娶大陸甲女，雙方因諸多原因而時生齟齬，乙男對甲女施以種種限制，并多次毆打甲女。某年2月1日上午，甲女因多日未進(jìn)食，且手術(shù)所裝置之導(dǎo)尿管位移，疼痛難忍，于是請求乙男將其送到醫(yī)院，乙男說既然你有能力下樓，就自己去醫(yī)院。當(dāng)甲女請求乙男提供醫(yī)療費(fèi)用時，乙男拿起茶幾上的菜刀，稱再談錢就把甲女的腦袋剁掉。因乙男以前曾多次揚(yáng)言殺害甲女，且當(dāng)時持刀威脅，甲女認(rèn)為乙男確實欲將其殺害，遂拿起身旁之榔頭用力敲擊乙男頭部，致其昏倒。后甲女恐乙男反擊，遂搶奪乙男持有之菜刀，接續(xù)砍刺乙男，致乙男氣管與食道被完全切斷，頸動脈大量出血，致其因出血性休克而當(dāng)場死亡。該案原審判決認(rèn)定甲女殺害乙男屬于防衛(wèi)過當(dāng)，臺灣地區(qū)最高法院發(fā)回重審后，重審判決維持了原判。只有先符合正當(dāng)防衛(wèi)的時間條件，才有防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膯栴}。該案法院兩次審理均認(rèn)定甲女的行為成立防衛(wèi)過當(dāng)，言外之意是，甲女的行為符合防衛(wèi)時間條件。在再審判決中法院闡明了甲女的行為符合防衛(wèi)時間條件的理由：基于乙男提著刀咬牙切齒、殺意甚為強(qiáng)烈，及案發(fā)現(xiàn)場空間狹小，甲女之生命顯系處于乙男控制范圍之內(nèi)，依社會一般人通念，完全可以認(rèn)定甲女處于急迫的危險之中，符合防衛(wèi)時間條件。②臺灣99年度重上更（一）字第268號判決。這里的“社會一般人通念”就是社會相當(dāng)性。很明顯，臺灣地區(qū)司法機(jī)關(guān)在防衛(wèi)“最后機(jī)會”的判斷上融入了社會相當(dāng)性觀念?！霸谖覀兊姆芍杏涗浿鵀槔硇运l(fā)展的經(jīng)驗和被經(jīng)驗所考驗過的理性這樣一種教導(dǎo)傳統(tǒng)。”③［美］羅斯科·龐德著，沈宗靈譯：《通過法律的社會控制》，商務(wù)印書館2010年版，第30頁。正因為正當(dāng)防衛(wèi)來源于生活，正當(dāng)防衛(wèi)時間條件的判斷才應(yīng)當(dāng)引入社會相當(dāng)性。

社會相當(dāng)性的判斷有兩個要點(diǎn)：一是行為的通常性；二是行為的合適性。前者關(guān)注的是特定行為在當(dāng)?shù)匾话闳丝磥硎欠癖匾驼＃笳呖疾斓氖歉鶕?jù)當(dāng)?shù)貍惱碛^念和主流社會文化行為的目的和手段是否正當(dāng)。④高維儉、梅文娟：《防衛(wèi)行為之社會相當(dāng)性判斷》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2013年第6期。既然防衛(wèi)時間條件的判斷與社會相當(dāng)性息息相關(guān)，司法工作者就不僅要掌握豐富的法律知識，而且要有豐富的生活閱歷，因而以為在象牙塔中閉門苦心修煉，通過單純掌握豐富的法律知識就可以對“最后機(jī)會”做出正確判斷的想法注定是錯誤的，這也許是在美國疑難案件要提交陪審團(tuán)裁決的重要原因。

3.注意事項：考慮再度攻擊的蓋然性

之所以刑法要為正當(dāng)防衛(wèi)設(shè)置時間條件，是因為防衛(wèi)人在防衛(wèi)時機(jī)之外進(jìn)行所謂的防衛(wèi)，可能造成不必要的損害。防衛(wèi)時間不是一個點(diǎn)而是一條線，除了防衛(wèi)時間起始點(diǎn)的判斷外，防衛(wèi)時間終結(jié)點(diǎn)也值得關(guān)注?！罢谶M(jìn)行”為防衛(wèi)時間構(gòu)建的結(jié)束時機(jī)是“不法侵害已經(jīng)結(jié)束”，“緊迫性”為防衛(wèi)時間創(chuàng)設(shè)的結(jié)束時機(jī)是“法益不再面臨緊迫的威脅”，這兩個結(jié)束時間都存在如前所述的不周延問題。根據(jù)“最后機(jī)會說”，只要法益免受不法侵害的“最后機(jī)會”沒有消失或解除，防衛(wèi)人就可以繼續(xù)防衛(wèi)。防衛(wèi)“最后機(jī)會”消失通常不難判斷，諸如不法侵害人已經(jīng)逃離犯罪現(xiàn)場、不法侵害人已經(jīng)被制服等，對這些一看便明的“最后機(jī)會”消失之情形，本文不必贅述。值得討論的是，不法侵害雖然暫時停止，但還有再次發(fā)動襲擊的可能性時，防衛(wèi)“最后機(jī)會”是否已經(jīng)消失。為了闡明這一問題，現(xiàn)以廣受關(guān)注的“趙宇見義勇為案”①李華與鄒某（女，27歲）相識但不是太熟。2018年12月26日，二人一同吃飯后一起乘出租車到達(dá)鄒某暫住的福州市晉安區(qū)某公寓樓，二人在室內(nèi)發(fā)生爭吵，隨后李華被鄒某關(guān)在門外。李華強(qiáng)行踹門而入，毆打謾罵鄒某，引來鄰居圍觀。暫住在樓上的趙宇聞聲下樓查看，見李華把鄒某摁在墻上并毆打其頭部，即上前制止并從背后拉拽李華，致李華倒地。李華起身后欲毆打趙宇，威脅要叫人“弄死你們”，趙宇隨即將李華推倒在地，朝李華腹部踩一腳，又拿起凳子欲砸李華，被鄒某勸阻住，后趙宇離開現(xiàn)場。經(jīng)法醫(yī)鑒定，李華腹部橫結(jié)腸破裂，傷情屬重傷二級；鄒某面部軟組織挫傷，屬輕微傷。陳菲、丁小溪：《最高人民檢察院就“趙宇正當(dāng)防衛(wèi)案”作出回應(yīng)》（2019-03-01），新華網(wǎng)，http：//news.jcrb.com/jszx/201903/t20190301_1968780.html.為例加以說明。

2019年2月21日，福州市晉安區(qū)人民檢察院以防衛(wèi)過當(dāng)對趙宇作出不起訴決定，在最高人民檢察院和福建省人民檢察院的指導(dǎo)下，福州市人民檢察院經(jīng)審查認(rèn)為，趙宇的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)。對這個案例學(xué)界和社會關(guān)注趙宇的行為是否超過必要限度，但他的行為是否符合防衛(wèi)時間條件更值得研討。案情顯示，趙宇將李華推倒后，繼續(xù)向李華的腹部踩了一腳，正是這一腳造成李華重傷。李華被推倒后不法侵害是否已經(jīng)被制止，趙宇是否有必要再踩一腳？如果有必要，趙宇的行為就符合防衛(wèi)時間條件；如果沒有必要，就跨越了防衛(wèi)時間條件所確定的邊界，成立故意傷害罪。無論是實務(wù)界還是理論界都沒有對趙宇是否有必要再跺一腳產(chǎn)生質(zhì)疑，表明存在一個基本共識，只要不法侵害人還有繼續(xù)攻擊或再次發(fā)動攻擊的可能，防衛(wèi)的“最后機(jī)會”就沒有消失，仍可以進(jìn)行防衛(wèi)。前文提到的“紋身男被反殺案”也存在類似的問題。劉海龍被砍后向?qū)汃R車跑去，于海民繼續(xù)追殺，輿論幾乎一致認(rèn)為，只要有合理的理由相信劉海龍有再次取工具進(jìn)行攻擊的可能，于海民的繼續(xù)追殺行為就是正當(dāng)?shù)?。前文提到的臺灣甲女殺夫的案例也是如此。甲女將乙男打昏后，擔(dān)心乙男反擊，搶過乙男持有之菜刀，繼續(xù)砍刺乙男，致其死亡。根據(jù)一般觀念，當(dāng)乙男清醒后再次進(jìn)行反擊的可能性較大時，甲女的擔(dān)心就是合理的，所以法院兩次判決都沒有對防衛(wèi)時機(jī)產(chǎn)生質(zhì)疑。事實上，對被暫時制止但具有再度攻擊蓋然性的不法侵害人可否進(jìn)行繼續(xù)防衛(wèi)，魯迅在有關(guān)落水狗是否該打的分析中早有精辟的論述。魯迅先生指出，落水狗并非剛勇的拳師，并不懂什么“道義”。落水狗是否該打，要看它爬上岸后的態(tài)度。②魯迅：《論“費(fèi)厄潑賴”應(yīng)該緩行》，載《魯迅雜文、小說、散文全集》，中國致公出版社2001年版，第319頁。易言之，防衛(wèi)“最后機(jī)會”的消失要以不法侵害終局性的消除為標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)不法侵害階段性停止或者被階段性制止，等取到工具、占據(jù)有利條件或者恢復(fù)體力后可能再次轉(zhuǎn)入攻擊，即仍有再次攻擊的蓋然性時，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定防衛(wèi)時機(jī)沒有消除。

通過以上三個案例，可以演繹出正當(dāng)防衛(wèi)的兩條教義學(xué)規(guī)則：其一，不法侵害的消除不能以暫時停止侵害為標(biāo)準(zhǔn)，還要考察再度攻擊的蓋然性。換言之，不法侵害是否已經(jīng)消除，不能僅根據(jù)不法侵害人的個別舉動或者部分不法侵害人的行為（多人共同侵害的場合）孤立地判斷，而要放眼未來進(jìn)行整體思維，綜合評價不法侵害人繼續(xù)實施侵害的可能性大小，最終確定法益侵害的危險性是否已經(jīng)消除。其二，只要防衛(wèi)人有合理理由相信不法侵害人將再次發(fā)動攻擊，防衛(wèi)人就可以繼續(xù)進(jìn)行防衛(wèi)，直到安全為止。判斷不法侵害是否已經(jīng)消除，應(yīng)充分考慮防衛(wèi)者面臨的緊急情況、是否仍然面臨被侵害的危險?；凇凹y身男”僅因普通口角之爭即動用兇器，且隨意可以從車內(nèi)拿出砍刀，于海民完全有理由相信“紋身男”不會善罷甘休，可以預(yù)測他回到車中是去取其他兇器再度攻擊。即便事后查明車內(nèi)并無其他兇器，只要于海民的理由是合理的，或者說具有相當(dāng)性，就應(yīng)當(dāng)肯認(rèn)他的行為符合防衛(wèi)時間條件。

四、價值意義：“最后機(jī)會說”的合理性證成

本文倡導(dǎo)“最后機(jī)會說”，不是為了標(biāo)新立異、嘩眾取寵，而是因為相對于“正在進(jìn)行”和“緊迫性”，“最后機(jī)會說”有多方面的價值。

（一）“最后機(jī)會說”注重防衛(wèi)的有效性，避免千人一面

邊沁指出：法律的目的是增加社會幸福的總和，因而要盡可能地排除每一種趨于減損這種幸福的東西。③［英］邊沁著，時殷弘譯：《道德與立法原理導(dǎo)論》，第217頁。構(gòu)建正當(dāng)防衛(wèi)制度的目的就是要讓防衛(wèi)人通過防衛(wèi)制止不法侵害，保護(hù)合法權(quán)益。要實現(xiàn)這一目標(biāo)，防衛(wèi)時間條件就不能僵化，也不能一律要求等到不法侵害緊迫時才能防衛(wèi)，而應(yīng)該突出防衛(wèi)的有效性，讓防衛(wèi)人無論面對強(qiáng)者還是弱者，不管身處有利環(huán)境還是不利環(huán)境，都有機(jī)會制止不法侵害，從而最大限度地減少不法侵害對幸福的滋擾。換言之，防衛(wèi)時間條件的設(shè)置要兼顧時空，照顧防衛(wèi)人與不法侵害人之間在性別、體能等方面的差異，讓防衛(wèi)人面對不同的不法侵害人、身處不同場景都能實現(xiàn)有效防衛(wèi)。當(dāng)防衛(wèi)人與不法侵害人體能相當(dāng)、時空對任何一方都沒有明顯影響時，用“正在進(jìn)行”或者“緊迫性”要求防衛(wèi)人沒有太大問題，因為這樣要求防衛(wèi)人可以實現(xiàn)有效防衛(wèi)。當(dāng)雙方力量對比發(fā)生變化或者時空明顯不利于防衛(wèi)人一方時，用“正在進(jìn)行”或者“緊迫性”要求防衛(wèi)人就不公平，因為這樣苛求防衛(wèi)人很難實現(xiàn)有效防衛(wèi)。根據(jù)“最后機(jī)會說”，只要防衛(wèi)人有合理理由相信是有效制止不法侵害的最后機(jī)會，防衛(wèi)人不必總要等到不法侵害“緊迫”或者“正在進(jìn)行”時才防衛(wèi)。因為如果防衛(wèi)人等到最后一刻才行動就不能避免被侵害，就應(yīng)當(dāng)允許他/她更早地采取行動——早到足以有效保護(hù)自己。①See Paul H.Robinson，Criminal Law Dedense，West Publishing Co.，1984，p.78.由此可知，“最后機(jī)會說”避免了“正在進(jìn)行”和“緊迫性”千人一面的弊端，兼顧了雙方力量對比，考慮了時空環(huán)境的差異，有利于防衛(wèi)人有效防衛(wèi)。

不可否認(rèn)，正當(dāng)防衛(wèi)制度既要保護(hù)公民合法權(quán)利免受不法侵害，又要防止防衛(wèi)權(quán)的濫用造成不應(yīng)有的損害。②張明楷：《外國刑法綱要》第二版，清華大學(xué)出版2007年版，第165-166頁。然而，不少人忽略了防衛(wèi)人利益與不法侵害人利益之間的位階問題，將兩者視同中美貿(mào)易談判代表一樣平起平坐的關(guān)系，甚至將避免防衛(wèi)權(quán)的濫用放到更優(yōu)先的位置。事實上，正當(dāng)防衛(wèi)不同于緊急避險，緊急避險要求我們從社會整體出發(fā)考慮最佳利益，正當(dāng)防衛(wèi)允許我們把自己的利益放在首位，甚至允許為了保護(hù)自己免受不正當(dāng)侵害而殺人。③［英］威廉姆·威爾遜著，謝望原、羅燦、王波譯：《刑法理論的核心問題》，第324-325頁。正因為如此，正當(dāng)防衛(wèi)各個條件的設(shè)置在價值取向上就應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保障防衛(wèi)權(quán)的行使，而不是將防衛(wèi)權(quán)視同洪水猛獸一樣加以防備。然而，刑法為正當(dāng)防衛(wèi)設(shè)置的各個條件是否體現(xiàn)了這一精神值得懷疑，至少以往的司法裁判沒有充分體現(xiàn)這一精神。典型的例證是，司法實務(wù)工作者鐘情于法益衡量，“凡是不屬于無限防衛(wèi)的，只要出現(xiàn)不法侵害人重傷或死亡的結(jié)果，就認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)”。④伍金平：《正當(dāng)防衛(wèi)司法適用的困境探析——從一宗致不法侵害人倒地“猝死”案的定性之爭切入》，《河北法學(xué)》2012年第5期。具體到防衛(wèi)時間條件，“正在進(jìn)行”和“緊迫性”高估了防衛(wèi)權(quán)被濫用的風(fēng)險，過分突出對防衛(wèi)權(quán)的限制，忽視了對防衛(wèi)效果的關(guān)注，以致要求防衛(wèi)人在利益岌岌可危時才能防衛(wèi)，使本應(yīng)優(yōu)先保護(hù)的防衛(wèi)人利益往往成為犧牲品，有本末倒置之嫌?！白詈髾C(jī)會說”優(yōu)先考慮防衛(wèi)有效性，讓不同主體在不同條件下都有機(jī)會有效地行使防衛(wèi)權(quán)，在風(fēng)險分擔(dān)上有利于防衛(wèi)人，彰顯了正當(dāng)防衛(wèi)制度的精神實質(zhì)。

（二）“最后機(jī)會說”貼近人性，更接地氣

在哲學(xué)家休謨看來，“一切科學(xué)對人性總是或多或少地有些關(guān)系。”⑤［英］休謨著，關(guān)文運(yùn)譯：《人性論》上冊，商務(wù)印書館1980年版，第6頁。正當(dāng)防衛(wèi)制度起源于遠(yuǎn)古時期的自衛(wèi)，可以說是自然法規(guī)則的法律化，自衛(wèi)根源于人性，是對人類本能反應(yīng)的確認(rèn)。因之，正當(dāng)防衛(wèi)條件的設(shè)置要立基于人性，只有尊重人性、順應(yīng)人性，才能合理地發(fā)揮規(guī)范人類行為之功效；否則，要么被擱置，要么遲早被淘汰。正所謂“法律不能強(qiáng)人所難”⑥張明楷：《刑法格言的展開》，北京大學(xué)出版社2013年版，第414頁。，立法者在為正當(dāng)防衛(wèi)設(shè)置限制條件時，一定要設(shè)身處地地?fù)Q位思考，當(dāng)自己無法做到時就不能要求別人做到，當(dāng)自己在當(dāng)時的情況下也會像防衛(wèi)人一樣行為時，就應(yīng)當(dāng)肯認(rèn)防衛(wèi)人的行為正當(dāng)。

“最后機(jī)會說”站在防衛(wèi)人的立場，尊重人面臨不法侵害時就要反擊的本能。“正在進(jìn)行”和“緊迫性”都是以不法侵害為落腳點(diǎn)設(shè)置的時間條件，需要對不法侵害的狀態(tài)進(jìn)行客觀判斷。既然是客觀判斷，同樣的不法侵害在任何情形下判斷的結(jié)果都是相同的，于是就會出現(xiàn)前面提到的千人一面之弊端。然而，防衛(wèi)權(quán)是防衛(wèi)人的權(quán)利，是否需要防衛(wèi)以及采取何種手段防衛(wèi)，只有站在防衛(wèi)人的立場考慮才能體現(xiàn)以人為本的思想；也只有站在防衛(wèi)人的立場，對防衛(wèi)權(quán)的限制才可能公平合理。正是基于這種考慮，“最后機(jī)會說”不苛求防衛(wèi)人超然的冷靜，因為“在舉起的刀子面前，超然冷靜的思考是不能被要求的”，任何人都不可能在緊急時從容行事。①張明楷：《刑法格言的展開》，第286頁?！白詈髾C(jī)會說”沒有對防衛(wèi)人提出過分的期待，不要求防衛(wèi)人像上帝一樣無錯漏地洞察一切，只要求防衛(wèi)人像與其相當(dāng)?shù)囊话闳艘粯硬扇『侠淼男袨?，充分尊重了人性?/p>

“最后機(jī)會說”不僅尊重人性，更親近生活。在成文法出現(xiàn)以前自然法是主導(dǎo)社會生活的基本行為規(guī)范，在成文法出現(xiàn)以后自然法并沒有消失，在實定法之外客觀上還存在著一種自然法?！皬墓糯爸惺兰o(jì)的自然法開始，至近代初期傳統(tǒng)的自然法，都承認(rèn)自然法具有超越實定法效力的約束力，認(rèn)為違反自然法的實定法的法律效力可以否定?！雹冢廴眨菸髟悍蛑櫺s等譯：《刑法的根基與哲學(xué)》，中國法制出版社2017年版，第48頁。如前所述，正當(dāng)防衛(wèi)某種程度上是自然法規(guī)則的法律化，因而正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件就要親近生活。因之，正當(dāng)防衛(wèi)制度的確立不要試圖創(chuàng)制一種社會規(guī)范，而要努力去確認(rèn)在社會中大多數(shù)人認(rèn)為正確、合理的行為規(guī)范。換言之，立法者不宜人為地提高對防衛(wèi)人的期待，而應(yīng)該努力與當(dāng)?shù)卮蠖鄶?shù)人的認(rèn)知保持一致?！白詈髾C(jī)會說”以社會相當(dāng)性為防衛(wèi)時間的判斷標(biāo)準(zhǔn)，打通了法理與情理之間溝通的管道，使正當(dāng)防衛(wèi)制度更接地氣，使司法裁判與民眾樸素的正義情感保持一致，有益于增進(jìn)司法公信力。

（三）“最后機(jī)會說”順應(yīng)社會發(fā)展，符合時代要求

正當(dāng)防衛(wèi)是最古老的法律制度之一，與其他法律制度一樣，正當(dāng)防衛(wèi)制度隨著社會的變遷一直在發(fā)展變化。自改革開放以來，中國社會正在經(jīng)歷一場史無前例的變遷，中國社會已經(jīng)從一個以農(nóng)業(yè)、農(nóng)村、農(nóng)民為主的傳統(tǒng)社會，轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋€以工業(yè)、城市、市民為主的現(xiàn)代社會，人們的日常飲食起居乃至價值觀念都發(fā)生了天翻地覆的變化。社會生活和價值觀念的變遷也波及到了法律領(lǐng)域，層出不窮的法律制定與修改已經(jīng)見證了，無論是反映社會經(jīng)濟(jì)生活的經(jīng)濟(jì)類法律還是涉及日常生活的民事法律，已經(jīng)并將繼續(xù)發(fā)生深刻的變化。刑法領(lǐng)域也不例外，從1997年新《刑法》的頒布，到隨后出臺的一個單行刑法及十一個修正案，平均每二年刑法就有一次較大的調(diào)整。然而，相對于滄海桑田般的社會變遷，我國正當(dāng)防衛(wèi)制度一直沒有太大的變化。③應(yīng)該承認(rèn)，1997年新《刑法》增設(shè)無限防衛(wèi)，意在鼓勵公民行使防衛(wèi)權(quán)。但不少學(xué)者認(rèn)為，《刑法》第20條第3款有關(guān)無限防衛(wèi)的規(guī)定僅僅是一個注意規(guī)定，該款并未改變正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件，僅僅是在提示司法工作人員該款規(guī)定的情形不存在防衛(wèi)過當(dāng)。如果將該款規(guī)定理解為注意規(guī)定，則正當(dāng)防衛(wèi)制度自1979年以來就一直沒有變化。正當(dāng)防衛(wèi)制度落后于時代發(fā)展的弊端漸漸顯現(xiàn)，從“鄧玉嬌案”到“于歡案”，再到“紋身男被反殺案”，有關(guān)防衛(wèi)的案件時常霸占新聞媒體的頭條，很多民眾對依據(jù)現(xiàn)行正當(dāng)防衛(wèi)制度作出的裁判表示不理解甚至不滿。事實表明，只有對正當(dāng)防衛(wèi)成立條件作適當(dāng)調(diào)整，才能適應(yīng)新時代的要求。值得慶幸的是，最高司法機(jī)關(guān)已經(jīng)在通過指導(dǎo)案例和指導(dǎo)意見的方式回應(yīng)民眾的關(guān)切，正當(dāng)防衛(wèi)成立條件的變化已經(jīng)在刑事司法中漸漸體現(xiàn)。

縱觀正當(dāng)防衛(wèi)的發(fā)展脈絡(luò)不難發(fā)現(xiàn)，正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件總體上在不斷放寬。從適用場域來看，在中世紀(jì)正當(dāng)防衛(wèi)只適用于生命、身體法益受到侵害的場合，后來財產(chǎn)法益受到侵害也可能進(jìn)行防衛(wèi)。從防衛(wèi)必要性的判斷標(biāo)準(zhǔn)來看，早期的普通法要求防衛(wèi)人必須盡可能地躲避，只有別無選擇時才能防衛(wèi)。當(dāng)今，“正義不必向邪惡屈服”已經(jīng)深入人心，絕大多數(shù)國家不再要求防衛(wèi)人履行躲避義務(wù)。從防衛(wèi)限度來看，19 世紀(jì)在學(xué)說及立法上出現(xiàn)過利益衡量的標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)在利益衡量不再是建構(gòu)防衛(wèi)限度條件的基礎(chǔ)，正當(dāng)防衛(wèi)造成的損失可以略大于所保護(hù)的利益已經(jīng)成為共識。從防衛(wèi)手段來看，武器對等思維在中世紀(jì)通行，現(xiàn)在武器對等已經(jīng)被超越，攻擊者未持兇器并不意味著防衛(wèi)人不能手持兇器防衛(wèi)、攻擊者身形弱小不等于防衛(wèi)人必須采取侵害效果輕微的防衛(wèi)。④古承宗：《正當(dāng)防衛(wèi)的法釋義結(jié)構(gòu)與流變——法制史面向的考察》，《月旦裁判時報》2018年第12期。正當(dāng)防衛(wèi)制度的這些變化告訴我們，放寬正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件是歷史的基本趨勢。之所以正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件變得越來越寬，與國民的權(quán)利意識變化直接相關(guān)。當(dāng)國民的權(quán)利意識越強(qiáng)烈，民眾就越希望有更有效的方式捍衛(wèi)自己的權(quán)利。正當(dāng)防衛(wèi)是捍衛(wèi)權(quán)利最直接的方式，正當(dāng)防衛(wèi)成立條件越寬越有利于防衛(wèi)權(quán)的行使，因而防衛(wèi)條件自然就會變得愈來愈寬。近年來，法官忙于處理不完的案件、黨委政府困于應(yīng)接不暇的上訪，間接說明了中國民眾權(quán)利意識的提升。相較于“正在進(jìn)行”和“緊迫性”，“最后機(jī)會說”放寬了對防衛(wèi)時間的限制，有利于防衛(wèi)人行使防衛(wèi)權(quán)，符合正當(dāng)防衛(wèi)的發(fā)展趨勢。

再者，正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件還受治安形勢的影響。一般而言，當(dāng)社會治安越惡化，國民自我防衛(wèi)的需求愈強(qiáng)烈，正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件就會隨之變寬。①［日］佐伯仁志著，黃士軒譯：《日本正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)之新變化》，《月旦法學(xué)雜志》2010年第2期。自上世紀(jì)八十年代初開始，我國暴力犯罪總體上呈上升之勢。根據(jù)歷年《中國法律年鑒》的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，1981年公安機(jī)關(guān)立案的刑事案件總數(shù)為89萬件，2016年這一數(shù)字上升到了643萬，年均增長17.3%；其中兇殺、傷害、搶劫、強(qiáng)奸、盜竊、詐騙等可能涉及正當(dāng)防衛(wèi)的傳統(tǒng)類刑事案件，1981年是84.7 萬件，2016年上升到550.6 萬，年均增長了15.3%。②2017年和1987年《中國法律年鑒》。這些數(shù)據(jù)表明，我國治安狀況不容樂觀。在這種背景下民眾更期待國家放寬對防衛(wèi)權(quán)的限制，從而遏制不法侵害行為的增長。“最后機(jī)會說”延展了防衛(wèi)空間，允許公民積極防衛(wèi)，契合了時代脈搏。

簡言之，當(dāng)今是一個變革的時代，社會生活的方方面面都在日益發(fā)生深刻的變化，法律制度也要跟上時代的潮流。公民權(quán)利意識的提高、侵權(quán)案件數(shù)量的增長需要放寬對防衛(wèi)權(quán)的限制，“最后機(jī)會說”順應(yīng)了正當(dāng)防衛(wèi)不斷放寬的歷史趨勢，契合了中國當(dāng)今現(xiàn)實。

（四）“最后機(jī)會說”對防衛(wèi)進(jìn)行了合理限制

正如“權(quán)力不加限制就會走向腐敗”一樣，權(quán)利不設(shè)邊界就會走向反面。例如，專利權(quán)是專利人的智力勞動創(chuàng)造的成果，只有保護(hù)專利權(quán)人的專利權(quán)，才能鼓勵人們積極投身研究創(chuàng)新，但如果不對專利權(quán)加以限制，就會阻礙科技進(jìn)步，因而專利法規(guī)定了強(qiáng)制許可制度。應(yīng)該承認(rèn)，“正在進(jìn)行”和“緊迫性”這兩種防衛(wèi)時間條件都注意到了這一點(diǎn)，它們或者通過不法侵害“正在進(jìn)行”，或者借助不法侵害“已經(jīng)迫近”來限制防衛(wèi)時間，但這兩種限制方式均存在限制過度的問題，因為如果要等到不法侵害已經(jīng)開始或者十分緊迫時才能防衛(wèi)，在不少情形下防衛(wèi)人就無法進(jìn)行有效的防衛(wèi)，對此前文已有大量論述，這里不再贅述。

“最后機(jī)會說”雖然延展了防衛(wèi)空間，但并非沒有邊界，而是在保障防衛(wèi)人有效行使防衛(wèi)權(quán)的前提下盡量避免造成不必要的損害。具體而言，“最后機(jī)會說”對防衛(wèi)權(quán)的限制體現(xiàn)在兩個方面：其一，要求防衛(wèi)人只能在有效防衛(wèi)的“最后機(jī)會”才能進(jìn)行防衛(wèi)，避免防衛(wèi)人實施不必要的防衛(wèi)。其二，防衛(wèi)“最后機(jī)會”的判斷引入了社會相當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)，只有與行為人相當(dāng)?shù)囊话闳嗽诋?dāng)時的情況下也會作出相似的判斷，才能認(rèn)定滿足了防衛(wèi)的時間條件。雖然防衛(wèi)“最后機(jī)會”的判斷資料是行為人認(rèn)識的事實和情況，但在引入社會相當(dāng)性作為判斷標(biāo)準(zhǔn)后，就可以避免防衛(wèi)人任意辯解，或者借防衛(wèi)之名行侵害之實。作這些限制之后，只要不是在防衛(wèi)“最后機(jī)會”實施的所謂防衛(wèi)，就要按防衛(wèi)不適時處理。

五、結(jié) 論

法律只有貼近現(xiàn)實生活，與地方性知識緊密結(jié)合，法治才有可能從理想轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實。根據(jù)法律作出的司法裁判只有符合主流價值標(biāo)準(zhǔn)，才能發(fā)揮規(guī)范人事、服務(wù)人世之功效。正因為如此，美國大法官霍姆斯提出：“法律乃是我們道德生活的見證和外部積淀?！雹坜D(zhuǎn)引自E.博登海默著，鄧正來譯：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第394頁。我國學(xué)者陳忠林也持類似的觀點(diǎn)，他認(rèn)為無論刑事立法還是刑事司法都要有“常識、常情、常理”的考量。④陳忠林：《刑法散得集》，法律出版社2003年版，第37頁。正當(dāng)防衛(wèi)是社會內(nèi)生的法律制度之一，具有原生性特質(zhì)，是自然法規(guī)則的法律化，具有深厚的倫理道德基礎(chǔ)。因之，正當(dāng)防衛(wèi)制度應(yīng)當(dāng)親近生活，根據(jù)正當(dāng)防衛(wèi)制度作出的司法裁判應(yīng)當(dāng)與主流價值判斷不謀而合。然而，大量事實暗示，我國刑法規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)制度有接地氣不足的嫌疑，防衛(wèi)時間條件設(shè)置過于理想化是主要原因之一。無論“正在進(jìn)行”還是“緊迫性”都存在不周延的問題，它們沒有考慮防衛(wèi)人與不法侵害人之間的力量對比，有可能使防衛(wèi)權(quán)從普惠權(quán)演變成部分人的特權(quán)；沒有為考慮時空環(huán)境差異留出足夠的空間，不利于防衛(wèi)權(quán)的行使。更為重要的是，現(xiàn)行防衛(wèi)時間條件還存在視角錯位，讓防衛(wèi)人進(jìn)退維谷，不能掌控自己的命運(yùn)，以致公民不敢大膽地行使防衛(wèi)權(quán)，不符合罪刑法定原則對預(yù)測可能性的要求。法律的生命在于滿足現(xiàn)實需要，法律制度只有根據(jù)現(xiàn)實不斷調(diào)整姿態(tài)才能永葆青春。①魏漢濤：《刑法從寬事由共同本質(zhì)的展開》，法律出版社2011年版，第220頁。我國正在經(jīng)歷史詩級的社會大變遷，防衛(wèi)時間條件也必須順應(yīng)時代發(fā)展變化?！白詈髾C(jī)會說”從防衛(wèi)人的立場出發(fā)，延展了防衛(wèi)時間空間，化解了“正在進(jìn)行”和“緊迫性”不周延的問題；著眼于防衛(wèi)的有效性，在保障防衛(wèi)權(quán)充分行使的前提下對防衛(wèi)權(quán)作了適當(dāng)限制，應(yīng)當(dāng)成為取代“緊迫性”和“正在進(jìn)行”的合理選擇。