李 可

（新疆大學(xué)法學(xué)院，烏魯木齊 830046）

在當(dāng)代中國(guó)，雖然作為官方用語(yǔ)之“司法”的含義并不確定，但學(xué)界所稱之“司法”“僅指作為機(jī)關(guān)的法院和作為行為的審判”①周永坤：《中國(guó)司法概念史研究》，《法治研究》2011年第4期。，卻較為確定。當(dāng)代中國(guó)的司法改革是對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、民主與法制建設(shè)和精神文明建設(shè)的回應(yīng)。《人民法院五年改革綱要》提出要尊重審判工作的特點(diǎn)和規(guī)律，改變審判工作的行政管理模式，建立依法獨(dú)立公正審判的機(jī)制，例如，增加裁判的說(shuō)理性和公開(kāi)裁判理由，建立審判長(zhǎng)和獨(dú)任審判員簽發(fā)裁判文書制度，健全地方法院領(lǐng)導(dǎo)上級(jí)法院黨組主管、地方黨委協(xié)管的試點(diǎn)，改革司法的經(jīng)費(fèi)供給體制，健全對(duì)司法的內(nèi)部、外部監(jiān)督機(jī)制?！度嗣穹ㄔ旱诙€(gè)五年改革綱要》在前述綱要的基礎(chǔ)上提出改革和完善訴訟程序制度、完善審判指導(dǎo)制度和案例指導(dǎo)制度、改革案件請(qǐng)示匯報(bào)制度、建立隨機(jī)分案制度、建立科學(xué)統(tǒng)一的審判質(zhì)量和效率評(píng)估體系、實(shí)行司法工作人員分類管理和法官職務(wù)單列，以實(shí)現(xiàn)司法的公正、高效、權(quán)威、廉潔和職業(yè)化。接續(xù)前述綱要，《人民法院第三個(gè)五年改革綱要》提出完善法院司法職權(quán)配置及運(yùn)行機(jī)制，將量刑納入法庭審理程序，建立新型、疑難、群體性、敏感性民事案件審判信息溝通協(xié)調(diào)機(jī)制，完善執(zhí)行異議和異議之訴制度，建立執(zhí)行裁決權(quán)和實(shí)施權(quán)分權(quán)制約機(jī)制，明確上級(jí)法院對(duì)下級(jí)法院進(jìn)行司法業(yè)務(wù)、人事、行政管理的范圍與程序，建立審務(wù)督察制度，提出實(shí)施法官員額制，建立涉訴信訪綜合治理工作機(jī)制?！度嗣穹ㄔ旱谒膫€(gè)五年改革綱要》提出設(shè)立最高法院巡回法庭審理跨行政區(qū)劃的重大民商、行政案件，設(shè)立跨行政區(qū)劃法院審理特殊類型案件，逐步實(shí)現(xiàn)易受地方因素影響的行政案件由中級(jí)以上法院管轄，建立庭審全程錄音錄像機(jī)制，變立案審查制為立案登記制，建立長(zhǎng)期未結(jié)案通報(bào)機(jī)制，推行網(wǎng)絡(luò)司法拍賣模式，健全主審法官辦案責(zé)任制，設(shè)立法官遴選委員會(huì)、法官懲戒委員會(huì)，推動(dòng)省級(jí)以下地方法院經(jīng)費(fèi)統(tǒng)一管理機(jī)制改革?！度嗣穹ㄔ旱谖鍌€(gè)五年改革綱要》提出明確院長(zhǎng)、庭長(zhǎng)的權(quán)力清單和監(jiān)管職責(zé)，建立高級(jí)法院審判指導(dǎo)文件和參考性案例的備案機(jī)制，完善類案和新型案件強(qiáng)制檢索報(bào)告工作機(jī)制，推動(dòng)文書送達(dá)、財(cái)產(chǎn)保全、執(zhí)行查控、網(wǎng)絡(luò)公告等事務(wù)集約化、社會(huì)化管理，完善法官單獨(dú)職務(wù)序列配套舉措。經(jīng)過(guò)歷次司法改革，當(dāng)代中國(guó)司法已經(jīng)在審判方式、審判組織、內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、人事管理、監(jiān)督機(jī)制等方面具備了現(xiàn)代司法所要求的自治性、專門化和職業(yè)化等基本要素。①楊一平、俞靜堯：《司法概念的現(xiàn)代詮釋》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)院研究生院學(xué)報(bào)》1997年第2期。

對(duì)于當(dāng)代中國(guó)司法，迄今為止存在如下兩種論調(diào)：一種是堅(jiān)持行業(yè)內(nèi)部治理、排除或者盡量減少行業(yè)外部監(jiān)督和干預(yù)的司法自治論，一種是堅(jiān)持行業(yè)外部監(jiān)督和干預(yù)、對(duì)行業(yè)內(nèi)部治理的有效性持悲觀態(tài)度的司法他律論。這兩種論調(diào)爭(zhēng)論不休，相持不下。在我們看來(lái)，它們各有理?yè)?jù)，但都是偏于一端的激進(jìn)之論，而真理可能恰恰在它們中間，即當(dāng)代中國(guó)司法應(yīng)當(dāng)是在它們之間取一個(gè)中值或均值，或者達(dá)成某種平衡或均衡。當(dāng)代中國(guó)司法應(yīng)當(dāng)在自治與他律之間通過(guò)平衡這一方法實(shí)現(xiàn)司法之公正、權(quán)威和高效的目標(biāo)。激進(jìn)之論能夠引人關(guān)注，但是無(wú)助于問(wèn)題之最終的、根本的解決。為此，應(yīng)當(dāng)提倡一種司法自治—他律的平衡理論。

一、當(dāng)代中國(guó)司法的自治論

基于自律機(jī)制及其中的榮譽(yù)機(jī)制決定了特定行業(yè)群體的倫理道德水平高低的判斷，人們提出建立沒(méi)有外部監(jiān)督的司法的主張。當(dāng)然，要形成這樣的行業(yè)群體是有條件的，即嚴(yán)格的成員選任標(biāo)準(zhǔn)、成熟的職業(yè)共同體、與社會(huì)保持距離的同時(shí)又能較好地回應(yīng)社會(huì)需求、成員優(yōu)裕的經(jīng)濟(jì)地位、成員數(shù)量較少。②賀衛(wèi)方：《司法改革中的上下級(jí)法院關(guān)系》，《法學(xué)》1998年第9期。

出于對(duì)當(dāng)前中國(guó)法官職業(yè)化、職業(yè)意識(shí)、行業(yè)規(guī)范、倫理準(zhǔn)則、行為方式、整體業(yè)務(wù)和道德素質(zhì)的判斷，一些法院管理者認(rèn)為審判權(quán)需要監(jiān)督，但通過(guò)內(nèi)部監(jiān)督，自律比外部監(jiān)控更能樹(shù)立司法公正權(quán)威之形象。③薛阿平、姚旭斌：《從監(jiān)督走向制約》，《法學(xué)》1999年第9期。

基于司法本質(zhì)上是一種獨(dú)立于其它國(guó)家權(quán)力、為人們所信服之公信力的“權(quán)威司法觀”和人性惡的基本假定，人們提出了以程序內(nèi)監(jiān)督為主、程序外監(jiān)督為輔的獨(dú)立的權(quán)威監(jiān)督論模式。④賀日開(kāi)：《論對(duì)權(quán)威司法的監(jiān)督》，《法學(xué)》1999年第11期。

基于司法內(nèi)在的依法裁判要求抑或?qū)傩?，人們提出?dāng)代中國(guó)應(yīng)當(dāng)使法院、法官能夠獨(dú)立、正當(dāng)?shù)匦惺共门袡?quán)的法院和法官自治論。因?yàn)樗痉ǖ男姓?、審?jí)一體化導(dǎo)致法院運(yùn)作機(jī)制的異化和現(xiàn)有的程序內(nèi)外監(jiān)督失靈。①王申：《司法行政化管理與法官獨(dú)立審判》，《法學(xué)》2010年第6期。

考慮到司法權(quán)在物質(zhì)供給、人事任命維度的地方化影響了司法的公正、高效和權(quán)威，而至今的二元層級(jí)的司法外部管理結(jié)構(gòu)又存在重要缺陷，人們提出應(yīng)當(dāng)建立自治型的均權(quán)制司法管理體制。②譚世貴、梁三利：《構(gòu)建自治型司法管理體制的思考》，《北方法學(xué)》2009年第3期。

基于司法的專業(yè)性和親歷性，人們提出應(yīng)當(dāng)排除外系統(tǒng)對(duì)司法個(gè)案作出的業(yè)務(wù)監(jiān)督，例如立法機(jī)關(guān)對(duì)司法的監(jiān)督，認(rèn)為此種監(jiān)督束縛了司法人員的專業(yè)判斷，并將其帶到偏離公正和地方保護(hù)主義的軌道上。③周安平、劉惠貴：《關(guān)于人大個(gè)案監(jiān)督制度的批判》，《中國(guó)司法》2006年第11期。

出于司法權(quán)的司法性、法官懲戒事由的行為化、懲戒主體的專一化、懲戒程序的司法化考慮，人們反對(duì)錯(cuò)案追究制、紀(jì)檢監(jiān)察的行政化懲戒制、黨委和人大等對(duì)法官的懲戒制。④全亮：《制約公共權(quán)力濫用的理論芻議》，《社會(huì)科學(xué)家》2007年第6期。

考慮到對(duì)法官的評(píng)議秘密原則、評(píng)議豁免原則和司法獨(dú)立、中立、公正價(jià)值的維護(hù)，有法院管理者反對(duì)一些地方法院創(chuàng)新的審判委員會(huì)特別列席制和合議庭評(píng)議全程錄音制這兩項(xiàng)對(duì)司法的程序外監(jiān)督。⑤余文唐：《訴訟評(píng)議：自由抑或他律》，《法律適用》2014年第7期。

基于司法公正權(quán)威的三個(gè)理論基礎(chǔ)，即司法權(quán)的獨(dú)立地位、法官職業(yè)的崇高社會(huì)地位和司法裁判的確定力、拘束力和執(zhí)行力，人們提出，即使存在司法腐敗也要堅(jiān)持司法自治，防止多元、過(guò)度、濫用監(jiān)督傷及司法的根本屬性。⑥韓成軍：《司法公正權(quán)威與檢察監(jiān)督的關(guān)系》，《當(dāng)代法學(xué)》2015年第6期。

基于法官控制強(qiáng)化了法院領(lǐng)導(dǎo)的行政管理權(quán)而弱化了普通法官的裁判權(quán)，妨礙了法官的裁判權(quán)獨(dú)立，而法官廉潔的根本機(jī)制在于確保法官獨(dú)立和司法過(guò)程的自主參與，人們提出應(yīng)當(dāng)信任法官。⑦劉練軍：《如何控制法官》，《東方法學(xué)》2012年第4期。

基于現(xiàn)有針對(duì)個(gè)案的業(yè)務(wù)監(jiān)督違背了司法的中立性、專業(yè)性和親歷性等規(guī)律，加劇了既有的司法不公，人們提出與其監(jiān)督司法，不如信任司法。⑧鄭成良、袁登明、吳光榮：《司法監(jiān)督與司法公正》，《中國(guó)司法》2004年第6期。

基于司法監(jiān)督是借助法律之內(nèi)的正義實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義之考量，人們提出應(yīng)當(dāng)圍繞司法的判斷力、自治力和排除力設(shè)計(jì)司法監(jiān)督，其實(shí)也就是厲行司法自治。⑨宋雙、錢大軍：《我國(guó)司法監(jiān)督模式構(gòu)建之邏輯線索》，《社會(huì)科學(xué)戰(zhàn)線》2009年第12期。

基于法官選任機(jī)制的嚴(yán)格性、法官遴選制度的精英化，人們提出認(rèn)為應(yīng)當(dāng)信任和尊重法官，這也是構(gòu)建法官監(jiān)督制度的邏輯前提。⑩陳瑞華：《辯護(hù)權(quán)制約裁判權(quán)的三種模式》，《法學(xué)研究》2015年第4期。

由以上檢索，我們可以將司法自治論分為三類：不要任何監(jiān)督的極端司法自治論，僅需內(nèi)部監(jiān)督的強(qiáng)司法自治論，以內(nèi)部監(jiān)督為主、外部監(jiān)督為輔的中性司法自治論。雖然各個(gè)時(shí)期、各種版本的司法自治論在司法自治的程度、環(huán)節(jié)和外部監(jiān)督的有無(wú)及程度上有不同主張，但是大都具有三方面的共同點(diǎn)。

首先，絕大多數(shù)并不否認(rèn)司法應(yīng)當(dāng)受到監(jiān)督。作為法律存在論的基本假定，人性惡是諸司法自治論無(wú)法否認(rèn)的。但在司法應(yīng)當(dāng)受到多大程度的監(jiān)督，尤其是監(jiān)督的主體上，諸司法自治論相互之間有不同的意見(jiàn)。同時(shí)，他們大多認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以內(nèi)部監(jiān)督為主，外部監(jiān)督為輔。其中強(qiáng)司法自治論甚至否認(rèn)外部監(jiān)督存在的必要性。極端司法自治論認(rèn)為連內(nèi)部監(jiān)督都應(yīng)當(dāng)克減?？梢?jiàn)，相比司法他律論，司法自治論對(duì)于人性持相對(duì)樂(lè)觀的態(tài)度。

其次，都以司法的本質(zhì)、屬性、規(guī)律等法律公理作為立論基礎(chǔ)。對(duì)于本質(zhì)、屬性、規(guī)律的訴求，是自近代以來(lái)法律本質(zhì)主義抑或基礎(chǔ)主義的流行論證模式。司法自治論作為一種法律基礎(chǔ)主義主張，自不例外。一些人甚至將司法監(jiān)督當(dāng)成增進(jìn)司法自治的力量?！叭绻痉ㄔ趯?shí)現(xiàn)公正的過(guò)程中缺乏理性的判斷力、高度的自治力和強(qiáng)大的排除力，就要通過(guò)司法監(jiān)督來(lái)扶植和強(qiáng)化司法的判斷力、自治力、排除力?！雹偎坞p、錢大軍：《我國(guó)司法監(jiān)督模式構(gòu)建之邏輯線索》，《社會(huì)科學(xué)戰(zhàn)線》2009年第12期?！皬膽?yīng)然意義上講，人大監(jiān)督本身包含了保障司法獨(dú)立的內(nèi)容，而且在諸多監(jiān)督形式之中，也只有人大監(jiān)督才有能力保障司法獨(dú)立?！雹卩嚇?lè)：《司法獨(dú)立視角下人大與法院關(guān)系之建構(gòu)》，《黨史文苑》2009年第9期。當(dāng)然，在具體的論證中，一些人也訴諸了與法律本質(zhì)主義、基礎(chǔ)主義相對(duì)立的法律現(xiàn)實(shí)主義理論。

最后，都反對(duì)司法行政化抑或科層化，并將之視為妨礙司法自治的內(nèi)在原因。雖然對(duì)于司法行政化的組織結(jié)構(gòu)因素等淺層原因給予了探討，但是遠(yuǎn)未觸及司法行政化的深層原因。

二、當(dāng)代中國(guó)司法的他律論

出于對(duì)人性弱點(diǎn)的考慮，為實(shí)現(xiàn)訴訟公正，在賦予法官審判獨(dú)立權(quán)時(shí)，人們提出必須在完善內(nèi)部制約的基礎(chǔ)上，建立政黨監(jiān)督，完善人大監(jiān)督、新聞監(jiān)督、公眾監(jiān)督等外部制約。③汪萍、駱電：《論民事訴訟中法官獨(dú)立的制約平衡機(jī)制》，《中國(guó)青年政治學(xué)院學(xué)報(bào)》2002年第3期。

基于對(duì)法官隊(duì)伍素質(zhì)、能力和自律意識(shí)之現(xiàn)狀的判斷，有基層法院院長(zhǎng)認(rèn)為，加強(qiáng)法官他律仍是法院確保司法公正高效和加強(qiáng)司法能力建設(shè)的主要手段。④李同民：《自律與他律——法官司法能力提高之探討》，《山東審判》2005年第5期。

基于司法腐敗與司法人員行為之間的因果關(guān)系，人們提出以“可控性”為原則、以“行為”和“程序”為標(biāo)準(zhǔn)的司法人員他律論。⑤姚建才：《錯(cuò)案責(zé)任追究與司法行為控制》，《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第5期。

基于當(dāng)代中國(guó)圍繞“依法裁判”原則設(shè)計(jì)的司法程序制度沒(méi)有為法官裁判權(quán)控制問(wèn)題提供制度空間，人們提出通過(guò)程序使當(dāng)事人、社會(huì)公眾參與法官裁判，制約法官的裁判權(quán)。⑥劉克毅：《法官裁判權(quán)的控制與司法公正的實(shí)現(xiàn)》，《法律科學(xué)》2006年第4期。

從權(quán)力制約模式之間辯證關(guān)系原理和中國(guó)民事訴訟運(yùn)行的本質(zhì)與規(guī)律出發(fā)，一些人提出應(yīng)突出當(dāng)事人監(jiān)督在民事訴訟監(jiān)督體系中的首位機(jī)制地位，并以檢察監(jiān)督作為當(dāng)事人監(jiān)督的堅(jiān)實(shí)后盾和威懾力來(lái)源。⑦廖永安、雷勇：《論民事訴訟監(jiān)督制約機(jī)制立法》，《中南大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2007年第5期。

為了避免法官的情感因素影響司法公正，有人提出要完善錯(cuò)案追究制，將適用法律、認(rèn)定事實(shí)、適用程序等方面的錯(cuò)誤都視為錯(cuò)案，并設(shè)立獨(dú)立于司法機(jī)關(guān)的錯(cuò)案追究委員會(huì)。⑧李榮：《影響刑事判決的法官情感因素及其制約》，《河北法學(xué)》2008年第4期。

為了控制法官自由裁量權(quán)，有人提出在完善法官職業(yè)道德立法和司法監(jiān)督的基礎(chǔ)上，應(yīng)充分發(fā)揮人大監(jiān)督、人民監(jiān)督、輿論監(jiān)督等外部監(jiān)督的制約作用。⑨彭建軍、胡彬彬：《法官自由裁量權(quán)的倫理困境及其制約機(jī)制》，《湖南社會(huì)科學(xué)》2010年第1期。

基于刑事政策與正式法律之間的差距，人們“發(fā)現(xiàn)”司法人員必須被控制才能被動(dòng)地落實(shí)前者的要求。同時(shí)，由于司法人員的專業(yè)知識(shí)差異懸殊，司法人員必須被采用目標(biāo)考核的方式予以控制。⑩趙開(kāi)年：《刑事司法控制：權(quán)力與行動(dòng)》，《河北法學(xué)》2007年第7期。

從法官是有限理性人、經(jīng)濟(jì)人或者自利的個(gè)人等假設(shè)出發(fā)，有人認(rèn)為法官之所以作出公正裁判，是因?yàn)槠湫袨槭艿竭m當(dāng)制度的約束而被迫實(shí)現(xiàn)正義。?王建勛：《司法如何獲得獨(dú)立》，《學(xué)術(shù)界》2013年第12期。

從中國(guó)共產(chǎn)黨新的權(quán)力監(jiān)督哲學(xué)出發(fā)，有人提出將黨對(duì)司法機(jī)關(guān)的監(jiān)督調(diào)整到公權(quán)力主體監(jiān)督的范疇，同時(shí)完善檢察機(jī)關(guān)、監(jiān)察機(jī)關(guān)、人民群眾對(duì)法院的監(jiān)督和對(duì)司法機(jī)關(guān)的數(shù)據(jù)監(jiān)控。?黃文藝：《權(quán)力監(jiān)督哲學(xué)與執(zhí)法司法制約監(jiān)督體系建設(shè)》，《法律科學(xué)》2021年第2期。

以上檢索顯示，根據(jù)受外來(lái)因素控制、影響的范圍、程度和環(huán)節(jié)的不同，司法他律論可以分為由極端到中性、由強(qiáng)至弱的不同版本。不同時(shí)期、不同版本的司法他律論雖然要求司法他律的動(dòng)機(jī)、理由、程度和環(huán)節(jié)有所不同，但是他們都有五個(gè)共同點(diǎn)。

第一，雖然一些司法他律論沒(méi)有明言，但是所有他律論的一個(gè)潛在宗旨抑或目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)司法公正、權(quán)威和高效，保障司法廉潔，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。在這一點(diǎn)上它與司法自治論是一致的。在目標(biāo)上，與司法自治論不同的是，司法他律論還擔(dān)心如果采取自主抑或自治模式，司法可能難以主動(dòng)服務(wù)于科層制目標(biāo)，甚至可能逃逸于科層型權(quán)威的控制。

第二，司法他律的客體至少有司法人員及其行為、司法機(jī)關(guān)三個(gè)方面。司法人員的政治、道德和業(yè)務(wù)素質(zhì)，司法人員行為的合法性是司法他律論的共同要求。

第三，對(duì)于人性、司法人員的素質(zhì)、集體行為，相比司法自治論，司法他律論持悲觀態(tài)度，即人性是惡的，當(dāng)前中國(guó)司法人員的素質(zhì)還普遍較低，集體行為往往容易出現(xiàn)集體自私甚至集體無(wú)理性的現(xiàn)象。

第四，在司法應(yīng)受外來(lái)因素控制影響的來(lái)源、程度或環(huán)節(jié)上，司法他律論特別明顯地受到論者所屬職業(yè)共同體的影響，通常都贊同司法應(yīng)當(dāng)受到論者所屬職業(yè)共同體的監(jiān)督，即使這種監(jiān)督明顯抵觸公認(rèn)的司法規(guī)律。

第五，在司法應(yīng)受外來(lái)因素控制影響的來(lái)源或類型上，司法他律論比較明顯地受到當(dāng)時(shí)司法制度背景和意識(shí)形態(tài)宣傳的影響。

可以說(shuō)，無(wú)論是司法自治論還是他律論，其潛在宗旨、目標(biāo)都符合當(dāng)代中國(guó)司法的科層制目標(biāo)。正如習(xí)近平總書記所指示的：司法要“強(qiáng)化為民情懷，以為人民服務(wù)為宗旨”“強(qiáng)化清廉作風(fēng)，做到慎獨(dú)慎初慎微”。①趙成：《習(xí)近平會(huì)見(jiàn)澳門特別行政區(qū)新任行政、立法、司法機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人》，《人民日?qǐng)?bào)》，2019年12月21日，第2版。但在出發(fā)點(diǎn)良好的前提下，上述兩者也各有偏頗之處。

三、自治論和他律論的偏頗之處

首先我們來(lái)看上述各種形式的司法自治論。此類觀點(diǎn)吸收了西方司法理論的某些合理之處，但同時(shí)也在一定程度上忽視了四個(gè)基本事實(shí)。

其一，當(dāng)代中國(guó)司法是一個(gè)從屬于政治大系統(tǒng)的小系統(tǒng)，它本身的性質(zhì)、特征、功能、作用等必須從政治大系統(tǒng)中讀取。例如司法不僅應(yīng)具有糾紛解決這一普適功能，而且還應(yīng)當(dāng)具有法制教育這一中國(guó)傳統(tǒng)功能；司法不僅應(yīng)當(dāng)解決法官手頭的案件，而且還應(yīng)當(dāng)著眼于長(zhǎng)遠(yuǎn)和未來(lái)，預(yù)防潛在的矛盾或者糾紛；司法不僅應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)定分止?fàn)?、重申和明晰?guī)則這一法律效果，而且還應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定、黨和國(guó)家形象等社會(huì)效果乃至政治效果。其實(shí)，在其它國(guó)家，司法的上述屬性也無(wú)法改變。②蔡藝生：《論司法獨(dú)立的悖論及其破解》，《北京人民警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第5期。

其二，當(dāng)代中國(guó)司法不是一個(gè)與立法甚至是行政并立的系統(tǒng)，相反，在當(dāng)代中國(guó)議行合一的垂直型體制中，它在制度上屬于一個(gè)立法的執(zhí)行系統(tǒng)，理論上與行政并立，但實(shí)際上又依附于后者，并與后者同構(gòu)。例如，“我國(guó)法院多年來(lái)實(shí)際上或者基本上是實(shí)行的首長(zhǎng)負(fù)責(zé)制而不是法官負(fù)責(zé)制。過(guò)去是審判員負(fù)責(zé)案件事實(shí)，領(lǐng)導(dǎo)（從庭長(zhǎng)到院長(zhǎng)）負(fù)責(zé)判決（名曰掌握政策）?，F(xiàn)在也是審判員審案，領(lǐng)導(dǎo)把關(guān)”。③王懷安：《關(guān)于法院體制改革的初探》，載信春鷹、李林主編：《依法治國(guó)與司法改革》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2008年版，第314-315頁(yè)。此種狀況至少造成了有行政職務(wù)的法官與普通法官之間的不平權(quán)甚或控制與被控制關(guān)系，從而為前者濫用司法權(quán)埋下了禍根。在司法裁判權(quán)依附于司法管理權(quán)的體制下，濫用司法權(quán)的主要主體是后者而不是前者。與西方不同，當(dāng)代中國(guó)司法不是糾紛解決系統(tǒng)中的最終解決主體，在它之后還有信訪這一正式制度型糾紛解決主體。

其三，當(dāng)代中國(guó)司法的最小或者微觀運(yùn)行單元是某一特定層級(jí)中具有國(guó)家法人資格的司法機(jī)關(guān)，而不是特定的司法人員甚或辦案團(tuán)隊(duì)。當(dāng)代中國(guó)實(shí)行的是司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使司法權(quán)，至少在正式制度層面，司法決定不可能是由作為個(gè)體的司法人員作出。當(dāng)代中國(guó)實(shí)行的是集體司法責(zé)任制而非個(gè)體司法責(zé)任制。集體領(lǐng)導(dǎo)和民主集中制是司法運(yùn)行應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則。“司法判決生產(chǎn)者往往不是一個(gè)‘有面目的法官’，而是一個(gè)‘無(wú)面目的法官’，是一個(gè)機(jī)構(gòu)、一個(gè)組織、一群人，如合議庭、審委會(huì)、上級(jí)法院、政法委等等?！雹?gòu)?qiáng)世功、趙曉力：《雙重結(jié)構(gòu)化下的法律解釋》，載梁治平編：《法律解釋問(wèn)題》，法律出版社1999年版，第237頁(yè)。

其四，當(dāng)代中國(guó)存在嚴(yán)重的司法不公和司法腐敗。其實(shí)，大量的司法不執(zhí)行、選擇性執(zhí)行、慢執(zhí)行、懶執(zhí)行、亂執(zhí)行，大量的司法腐敗、法院腐敗和法官腐敗，大量的司法人員濫用自由裁量權(quán)等現(xiàn)象足以說(shuō)明，司法自治論尤其是那種無(wú)需外部監(jiān)督的強(qiáng)司法自治論是何其荒謬。②《最高人民檢察院工作報(bào)告》（2021年3月8日）。雖然有人指出司法相對(duì)其它權(quán)力的腐敗程度被夸大了，但司法腐敗的嚴(yán)重性卻無(wú)法讓人視而不見(jiàn)，以至于該論者也承認(rèn)：“司法如果不受制約，不管獨(dú)立與否都必然成為災(zāi)難?！雹壑苡览ぃ骸秷?jiān)持獨(dú)立審判與克制權(quán)力腐敗》，《法學(xué)》2010年第11期。正如有人所指出的那樣：“在任何法治國(guó)家，法官確實(shí)需要獨(dú)立、中立、冷靜、理性，但這都是在首先解決了司法制約問(wèn)題的前提下實(shí)施的。”“沒(méi)有制約的司法獨(dú)立，只會(huì)讓獨(dú)立成為腐敗和徇私枉法的借口，在這種情況下，獨(dú)立意味著拒絕監(jiān)督；中立意味著拖延、推諉。”④高一飛：《先談監(jiān)督法官，再談司法獨(dú)立》，《雜文選刊（上半月版）》2007年第7期。

在當(dāng)代中國(guó)，司法人員對(duì)自由裁量權(quán)的濫用不僅表現(xiàn)在假借為大多數(shù)學(xué)者極力支持的正當(dāng)程序抑或程序正義之名，給出于私意乃至恣意的實(shí)體裁判貼上合法化標(biāo)簽，而且還表現(xiàn)在司法人員在案件簡(jiǎn)易程序與普通程序之間的任性地、技術(shù)性地轉(zhuǎn)換。司法實(shí)踐甚至發(fā)展到，在占案件大多數(shù)的簡(jiǎn)單案件中，一些司法人員也假借程序正義之名，對(duì)案件作出違背人們直覺(jué)的實(shí)體處理。對(duì)于這些問(wèn)題，習(xí)近平總書記強(qiáng)調(diào)：“如果不抓緊解決，就會(huì)嚴(yán)重影響全面依法治國(guó)進(jìn)程，嚴(yán)重影響社會(huì)公平正義?！雹萘?xí)近平：《以提高司法公信力為根本尺度堅(jiān)定不移深化司法體制改革》，《人民日?qǐng)?bào)》，2015年3月26日，第1 版。

其次我們來(lái)看司法他律論。第一，此類觀點(diǎn)沒(méi)有看到司法的相對(duì)自治性、專業(yè)性。司法，至少是對(duì)疑難復(fù)雜新類型案件的處理，是一種比較專業(yè)的事務(wù)，不僅司法主體要受過(guò)法律專業(yè)教育和培訓(xùn)，具有專業(yè)技術(shù)能力，而且監(jiān)督司法的主體也要受過(guò)類似的專業(yè)訓(xùn)練和具有相應(yīng)的專業(yè)技術(shù)能力。顯然，對(duì)容易引起爭(zhēng)議和公眾關(guān)注的案件之司法處理進(jìn)行的監(jiān)督，應(yīng)當(dāng)主要是一種同行監(jiān)督抑或內(nèi)部監(jiān)督。如果由外行監(jiān)督上述案件的業(yè)務(wù)問(wèn)題，那么關(guān)注點(diǎn)難以符合專業(yè)眼光，并將影響作為“現(xiàn)實(shí)中的人”的法官專業(yè)判斷?！霸凇€(wěn)定壓倒一切’、‘要有大局觀念’的講政治的要求和影響下，作為社會(huì)輿論、群眾心理的‘民憤’往往能夠影響法官辦案?！雹抟ú牛骸跺e(cuò)案責(zé)任追究與司法行為控制》，《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第5期。外行監(jiān)督抑或外部監(jiān)督的對(duì)象只能是司法人員之行為的合法與否，且以事后監(jiān)督為主。

當(dāng)然我們也不否認(rèn)，對(duì)于占案件之大多數(shù)的簡(jiǎn)單案件的司法處理，來(lái)自司法共同體外的監(jiān)督主體的認(rèn)知能力也足以勝任，并因而可以作出與來(lái)自司法共同體內(nèi)的監(jiān)督主體類似的監(jiān)督，但考慮到現(xiàn)代司法的嚴(yán)格程序性，即使是在這一類案件的司法處理上，來(lái)自司法共同體外的監(jiān)督主體在理解一些比較疑難復(fù)雜的程序問(wèn)題上，仍然存在一定的障礙，例如刑事訴訟程序上的疑罪從無(wú)、排除合理懷疑、非法證據(jù)排除，民事訴訟程序上的高度蓋然性、訴訟真實(shí)、自由心證。

第二，司法他律論似顛倒了程序內(nèi)監(jiān)督與程序外監(jiān)督、內(nèi)部監(jiān)督與外部監(jiān)督之間的主輔關(guān)系，有泯滅司法人員司法自治性之嫌疑。雖然極端或強(qiáng)司法自治論過(guò)分強(qiáng)調(diào)司法程序外監(jiān)督和外部監(jiān)督之弊，但至少中性的司法自治論在上述兩對(duì)關(guān)系的主輔安排上大體是妥當(dāng)?shù)?，否則司法人員難有自主判斷、自由意志之空間。當(dāng)代中國(guó)的司法中立、司法回避、司法公開(kāi)、證據(jù)開(kāi)示、質(zhì)證、上訴、再審、重審、審判監(jiān)督等程序內(nèi)監(jiān)督并非與程序外監(jiān)督毫無(wú)關(guān)聯(lián)。例如，違反司法中立、司法回避、司法公開(kāi)、證據(jù)開(kāi)示、質(zhì)證，或者剝奪當(dāng)事人上訴權(quán)和申請(qǐng)?jiān)賹彙⒅貙?、審判監(jiān)督等權(quán)利的司法行為是無(wú)效的，相關(guān)司法人員要受到紀(jì)律乃至法律的制裁。當(dāng)代中國(guó)的審判業(yè)務(wù)庭長(zhǎng)和主管院長(zhǎng)審核制、審判委員會(huì)制、專業(yè)法官會(huì)議制是通過(guò)內(nèi)部集體負(fù)責(zé)機(jī)制甚或連帶責(zé)任機(jī)制，倒逼司法強(qiáng)化內(nèi)部監(jiān)督。當(dāng)代中國(guó)以結(jié)果責(zé)任、程序責(zé)任和職業(yè)倫理責(zé)任為主要內(nèi)容的法官責(zé)任制也有上述類似倒逼效果。至于要求當(dāng)事人、社會(huì)公眾有“控制法官的意志、法官內(nèi)在的、主觀性的評(píng)判活動(dòng)”的要求，①劉克毅：《法官裁判權(quán)的控制與司法公正的實(shí)現(xiàn)——以民事裁判制度為中心的討論》，《法律科學(xué)》2006年第4期。似無(wú)論在任何現(xiàn)代法治國(guó)家都屬不情之請(qǐng)。

第三，司法他律論沒(méi)有看到出發(fā)點(diǎn)良好的內(nèi)部監(jiān)督和外部監(jiān)督在實(shí)踐中的變形走樣。例如下發(fā)考評(píng)指標(biāo)在實(shí)踐中往往變質(zhì)為辦案法官之間的排名論序，為此前述《人民法院第四個(gè)五年改革綱要》不得不叫停此種做法。人大及其常委會(huì)對(duì)法院審判的監(jiān)督變形為人大代表個(gè)人對(duì)特定案件承辦人及有核準(zhǔn)權(quán)的各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)的監(jiān)督，變質(zhì)為權(quán)力甚至勢(shì)力、利益之間的博弈。新聞媒體的監(jiān)督變形為記者、報(bào)刊、電視臺(tái)和網(wǎng)絡(luò)對(duì)案件承辦人的輿論轟炸和“網(wǎng)暴”，變質(zhì)為司法權(quán)力與社會(huì)權(quán)力之間的較量。如調(diào)查報(bào)告所言：“外部監(jiān)督對(duì)司法審判的影響或力度，一定程度上同監(jiān)督者的地位成正比，也同申請(qǐng)監(jiān)督人的地位和力度成正比?！雹卩嵆闪?、袁登明、吳光榮：《司法監(jiān)督與司法公正》，《中國(guó)司法》2004年第6期。

第四，在司法他律論之下，司法機(jī)關(guān)及其人員有淪為行政相對(duì)人之危險(xiǎn)。在此種境地中，外部監(jiān)督者的權(quán)力過(guò)大，而被監(jiān)督者的權(quán)利過(guò)小，從而導(dǎo)致司法人員的自主判斷、獨(dú)立意志和司法自治難以生成與壯大。同時(shí)，也易于導(dǎo)致監(jiān)督者越過(guò)程序內(nèi)監(jiān)督的環(huán)節(jié)，直接通過(guò)程序外監(jiān)督干預(yù)司法裁判，“不合理地剝奪了應(yīng)屬自治、自主范圍的權(quán)利”。③羅豪才、宋功德：《行政法的失衡與平衡》，《中國(guó)法學(xué)》2001年第2期。

可見(jiàn)，無(wú)論是司法自治論還是他律論都在一定程度上忽視了當(dāng)代中國(guó)的國(guó)情、司法改革的實(shí)踐和目標(biāo)，因而其“現(xiàn)實(shí)指導(dǎo)意義受到嚴(yán)重削弱”。④郭潤(rùn)生、宋功德：《控權(quán)—平衡論——兼論現(xiàn)代行政法歷史使命》，《中國(guó)法學(xué)》1997第6期。當(dāng)然，司法自治論與司法他律論之間的對(duì)立和爭(zhēng)論至少?gòu)纳顚哟紊戏从沉巳缦聝蓚€(gè)組織社會(huì)學(xué)事實(shí)：其一，在司法職業(yè)共同體抑或司法機(jī)關(guān)內(nèi)部，司法行政權(quán)威與司法專業(yè)權(quán)威之間的控制與反控制關(guān)系；其二，在外部社會(huì)與司法職業(yè)共同體（或者司法機(jī)關(guān)）之間，外部權(quán)威與內(nèi)部權(quán)威之間的控制與反控制關(guān)系。其中，科層型權(quán)威與專業(yè)型權(quán)威之間的控制與反控制則將上述兩個(gè)事實(shí)串連起來(lái)，成為上述權(quán)威博弈的一條暗線。尤其是在法律法規(guī)和明文規(guī)定未及之處，專業(yè)型權(quán)威往往或者只能按照職業(yè)共同體內(nèi)部的不成文習(xí)慣行事，并對(duì)之擁有實(shí)質(zhì)性的最終解釋權(quán)。在特殊的時(shí)空條件下，不是明文規(guī)則而是不成文習(xí)慣建立起了臨時(shí)的支配關(guān)系。至少?gòu)呢瀼乜茖又颇繕?biāo)的角度看，這是一種危險(xiǎn)的權(quán)力，它為專業(yè)型權(quán)威背離科層制目標(biāo)打開(kāi)了缺口。

正是基于此種擔(dān)憂，當(dāng)代中國(guó)司法系統(tǒng)內(nèi)的科層型權(quán)威不得不在正式法律法規(guī)之外制定司法解釋、司法解釋性質(zhì)文件和司法文件，試圖限縮司法專業(yè)型權(quán)威的裁量權(quán)，并阻止或者減少此種臨時(shí)支配關(guān)系的生成。而司法系統(tǒng)外的科層型權(quán)威也默許了此種“奪權(quán)”“限權(quán)”行動(dòng)，即使它清楚地意識(shí)到此種行動(dòng)可能降低司法的權(quán)威和效率，并將必然遭到司法專業(yè)型權(quán)威的暗中抵制。“在專家被貶低的地方，小的爭(zhēng)吵和效率的下降就會(huì)發(fā)展?！雹荩勖溃荼说隆げ紕凇ⅠR歇爾·梅耶著，馬戎等譯：《現(xiàn)代社會(huì)中的科層制》，學(xué)林出版社2001年版，第73頁(yè)。而解決此種矛盾或者走出上述困境的可行之道就是在司法自治與司法他律之間達(dá)成某種微妙的平衡。

四、司法平衡論的倡導(dǎo)

顯然，至少在當(dāng)代中國(guó)，前述“權(quán)威司法觀”是一種對(duì)司法之本質(zhì)的假定或者韋伯意義上的純粹類型設(shè)定。起碼在當(dāng)前及今后相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)期內(nèi)，中國(guó)語(yǔ)境下的司法還不純粹是一種為人們信仰、信服的公信力，而或多或少地需要國(guó)家強(qiáng)制力作為堅(jiān)實(shí)的后盾?！八痉ò讞l”“強(qiáng)制執(zhí)行”“執(zhí)行難”“信訪不信法”“攻擊司法機(jī)關(guān)和司法人員”等現(xiàn)象，就是對(duì)權(quán)威司法觀的很好否證。正因如此，習(xí)近平總書記才反復(fù)強(qiáng)調(diào)要提高司法公信力，深化司法體制改革。

與此同時(shí)，雖然從理論上講甚至是從制度上看，司法應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于行政等其它國(guó)家權(quán)力，但是首先，司法應(yīng)當(dāng)接受執(zhí)政黨的領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督，黨不僅領(lǐng)導(dǎo)一切，而且根據(jù)黨管干部的原則，黨還應(yīng)當(dāng)和實(shí)際上控制、影響司法?！包h的領(lǐng)導(dǎo)是社會(huì)主義法治的根本保證，堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)是我國(guó)社會(huì)主義司法制度的根本特征和政治優(yōu)勢(shì)?！雹倭?xí)近平：《以提高司法公信力為根本尺度堅(jiān)定不移深化司法體制改革》，《人民日?qǐng)?bào)》，2015年3月26日，第1 版。其次，司法應(yīng)當(dāng)接受立法的監(jiān)督，這是當(dāng)代中國(guó)司法監(jiān)督的制度內(nèi)容。例如人大對(duì)司法機(jī)關(guān)工作的質(zhì)詢權(quán)、調(diào)查權(quán)，對(duì)司法機(jī)關(guān)工作報(bào)告的審查權(quán)。為此，甚至發(fā)展出了人大的個(gè)案監(jiān)督制度。最后，從實(shí)然層面上看，即使在實(shí)行法檢兩機(jī)關(guān)人財(cái)物省級(jí)統(tǒng)管的今天，司法的人財(cái)物也是受到省級(jí)人民政府的實(shí)際控制的。而在實(shí)行省級(jí)統(tǒng)管之前，司法的人財(cái)物還受到同級(jí)人民政府的實(shí)際控制。

可見(jiàn)，至少?gòu)乃痉ǖ默F(xiàn)實(shí)情況、與司法相關(guān)的制度設(shè)置看，權(quán)威司法觀還不是對(duì)當(dāng)代中國(guó)司法的真實(shí)描述，相反，權(quán)力司法觀倒是在相當(dāng)程度上為上述事實(shí)所確證，或者說(shuō)，它是當(dāng)代中國(guó)司法真實(shí)處境的客觀需要。從司法本身來(lái)看，作為現(xiàn)代國(guó)家科層制組織的有機(jī)組成部分，其也接受了和客觀上需要國(guó)家權(quán)力作為生成、運(yùn)行的基本支撐。而且，司法本身也是一種科層制組織，其內(nèi)部也已經(jīng)并至少在當(dāng)代中國(guó)相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間內(nèi)將繼續(xù)科層化?！笆聦?shí)是司法總是依賴性與獨(dú)立性并存?！雹诓趟嚿骸墩撍痉í?dú)立的悖論及其破解》，《北京人民警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第5期。

當(dāng)然，權(quán)威司法觀也可以反駁說(shuō)，當(dāng)前中國(guó)司法的上述現(xiàn)狀是由權(quán)力司法觀造成的，如果人們樹(shù)立了權(quán)威司法觀，司法就不可能是這個(gè)樣子。不過(guò)，改造人們的觀念似乎難以為司法、法律和法學(xué)家所勝任。即使從意識(shí)形態(tài)層面抑或道義上講，它應(yīng)當(dāng)成為司法、法律和法學(xué)家的重要使命，例如通過(guò)公正司法樹(shù)立人們對(duì)司法的信仰和自覺(jué)服從，通過(guò)不斷完善法律體系杜絕人們“鉆法律空子”的機(jī)會(huì)，通過(guò)法學(xué)家的大聲疾呼喚醒人們內(nèi)心對(duì)司法的信仰。但這些終究是一個(gè)社會(huì)或國(guó)家總體的文化、歷史、經(jīng)濟(jì)和政治發(fā)展?fàn)顩r、教育程度等綜合作用的結(jié)果，非司法、法律和法學(xué)家單一因素所能決定或者從根本上加以改變。

同時(shí)，法學(xué)家也不是改革家，更不是立法者，他們無(wú)法或者至少不擅長(zhǎng)設(shè)計(jì)社會(huì)整體的發(fā)展藍(lán)圖。改革現(xiàn)行的法律、司法制度是立法者及司法管理者的任務(wù)。法學(xué)家只能或者擅長(zhǎng)做的是描述、總結(jié)、概括現(xiàn)行的法律、司法制度及其實(shí)踐，并從中提煉出相應(yīng)的模式，描述其基本特征，分析其生成的原因，反思其對(duì)于制度及實(shí)踐產(chǎn)生或者可能產(chǎn)生的后果，回顧改革家之前采取的改革措施的客觀效果，以為改革家和立法者提供參考或者指明改革的方向。縱使假定法學(xué)家也扮演改革家和立法者的角色，其實(shí)行改革時(shí)，也“應(yīng)該是基于這樣的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)而展開(kāi)的，也就是在強(qiáng)調(diào)司法（法院）獨(dú)立的同時(shí)，逐步地將科層行政官僚制管理限制在最小的范圍之內(nèi)”。③王申：《科層行政化管理下的司法獨(dú)立》，《法學(xué)》2012年第11期。

雖然權(quán)威司法觀不是對(duì)當(dāng)代中國(guó)司法的真實(shí)描述，且不具有現(xiàn)實(shí)可行性，但它結(jié)合人性惡假定推導(dǎo)出的“獨(dú)立的權(quán)威監(jiān)督論”模式卻有可取之處，即法官裁判行為應(yīng)當(dāng)受到程序內(nèi)監(jiān)督，而法官非裁判行為應(yīng)當(dāng)受到程序外監(jiān)督。而且，我們也大致贊同，對(duì)司法的上述控制應(yīng)當(dāng)以司法實(shí)現(xiàn)相對(duì)自治為前提。因?yàn)樵诋?dāng)代中國(guó)的司法機(jī)構(gòu)中，科層型權(quán)威與專業(yè)型權(quán)威基本上隨著司法專業(yè)化的日益深化傾向于越來(lái)越徹底的分離，即使實(shí)踐中不乏“雙肩挑”型的司法管理者。長(zhǎng)期脫離司法專業(yè)工作而忙于司法行政事務(wù)的司法管理者如果不賦予專業(yè)型權(quán)威以相當(dāng)?shù)淖灾鳈?quán)而事必躬親，將導(dǎo)致司法陷入長(zhǎng)期低效的困境?？梢?jiàn)，上述意義的司法自治論可以成為司法自治—他律平衡論的智識(shí)來(lái)源。

在理想狀態(tài)上，絕對(duì)自治的司法可能導(dǎo)致權(quán)威、高效的司法。同時(shí)，越是復(fù)雜的司法事務(wù)也就越是傾向于和客觀上需要更大的自主權(quán)。但是，一如絕對(duì)權(quán)力將導(dǎo)致絕對(duì)腐敗一樣，絕對(duì)自治也可能導(dǎo)致絕對(duì)專制和偏頗的司法。如同其它共同體一樣，司法共同體也有自己的可能與公共利益相背離的行業(yè)利益。至少在當(dāng)代中國(guó)，絕對(duì)自治的司法還沒(méi)有適用的空間，因?yàn)槿狈m格的司法主體、司法制度、文化氛圍和群眾基礎(chǔ)等起碼的條件。尤其是，當(dāng)代中國(guó)缺乏一個(gè)客觀的、成熟的司法職業(yè)共同體，以自覺(jué)將少德低能、缺德無(wú)能、違反職業(yè)倫理的司法人員驅(qū)逐出該共同體。因此，當(dāng)前主要是使司法權(quán)相對(duì)獨(dú)立，又受到國(guó)家權(quán)力和社會(huì)權(quán)力的監(jiān)督與制約。更何況，司法自治本身不是目的，而僅是實(shí)現(xiàn)司法公正、權(quán)威和高效的手段。

同時(shí)，從理想狀態(tài)看，絕對(duì)他律的司法將導(dǎo)致公正、廉潔的司法。至少，此種司法將不折不扣地執(zhí)行司法科層制目標(biāo)，從而確保司法履行合格的政治統(tǒng)治職能。但此種司法難以做到權(quán)威、高效，卻是確定無(wú)疑的。因?yàn)榇朔N司法延長(zhǎng)了案件處理的合法化、正當(dāng)化的制度鏈條，提高了司法決定產(chǎn)出的成本。同時(shí)，此種司法使司法機(jī)關(guān)深深地被疊壓在科層制等級(jí)秩序的底層，從而矮化了司法機(jī)關(guān)及其人員的形象和專業(yè)技能，泯滅或至少束縛他們?cè)谝?guī)則未及之處的司法創(chuàng)新能力，司法權(quán)威難以樹(shù)立也就是意料之中的事。對(duì)此，當(dāng)代中國(guó)的實(shí)踐已給予了部分證明。司法他律需要支付巨大的監(jiān)督成本，而且本身還存在“誰(shuí)來(lái)監(jiān)督監(jiān)督者”的管理學(xué)難題。

但即便如此，當(dāng)代中國(guó)司法也努力在外部監(jiān)督、干預(yù)的強(qiáng)大壓力或夾縫中利用、發(fā)展自己的自治能力和空間，以爭(zhēng)取“自家的事自家處理”，減少外部監(jiān)督和干預(yù)的機(jī)會(huì)或者借口。例如，通過(guò)發(fā)布司法解釋、司法解釋性質(zhì)文件、司法文件、指導(dǎo)性案例和審判規(guī)程規(guī)范法官的裁判行為，定期開(kāi)展司法人員廉潔自律自查自糾。①魏麟懿：《北市區(qū)法院：開(kāi)展新春自律整頓活動(dòng)》，《保定日?qǐng)?bào)》，2006年3月9日，第A02版。對(duì)此，學(xué)者稱之為當(dāng)代中國(guó)司法的裁判自律機(jī)制，并呼吁啟動(dòng)裁判自律工程。②武樹(shù)臣：《法律涵量、法官裁量與裁判自律》，《中外法學(xué)》1998年第1期。其實(shí)，除此之外，司法機(jī)關(guān)采取措施積極預(yù)防、主動(dòng)查處內(nèi)部成員的違法犯罪行為，也可以視為司法發(fā)展自治能力和空間的努力。

不過(guò)，我們認(rèn)為，首先，無(wú)論是司法的自治還是他律，都應(yīng)當(dāng)是有限的。無(wú)限自治將導(dǎo)致司法的失控，而無(wú)限他律將導(dǎo)致司法裁判斷功能的喪失。例如當(dāng)程序合法的司法決定顯失公平時(shí)，程序外監(jiān)督要不要介入以實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義，在司法體制不健全、法官素質(zhì)不高的當(dāng)下中國(guó)就是一個(gè)見(jiàn)仁見(jiàn)智的問(wèn)題了。不可否認(rèn)，人大個(gè)案監(jiān)督也有不少成功范例。③張鎮(zhèn)強(qiáng)：《立法權(quán)制約司法濫權(quán)的成功范例》，《中國(guó)改革報(bào)》，2006年8月9日，第6版。因此，至少在當(dāng)下中國(guó)，對(duì)于嚴(yán)重違背法律和常識(shí)的裁判，人大的個(gè)案監(jiān)督“未必不是一種補(bǔ)救之道”?！耙环矫?，自治是必需的，不能因監(jiān)督而損害自治；另一方面，監(jiān)督是必要的，不能因自治而排除監(jiān)督?！雹苴w娟：《自治與監(jiān)督——司法權(quán)威的憲法建構(gòu)機(jī)理》，《學(xué)習(xí)與探索》2013年第4期。其次，司法的自治應(yīng)當(dāng)以他律為前提，而司法的他律也應(yīng)當(dāng)以自治為前提，即它們之間應(yīng)當(dāng)互為前提，是一個(gè)硬幣之兩面?！八痉ń邮鼙O(jiān)督為司法獨(dú)立創(chuàng)造條件，司法獨(dú)立又為司法接受監(jiān)督提供可能?！雹菪烀谰骸端痉ūO(jiān)督與司法獨(dú)立的衡平》，《中國(guó)法學(xué)》2003年第1期。最后，司法的自治與他律是司法運(yùn)行中既相互對(duì)立又相輔相成的一對(duì)矛盾抑或一個(gè)事物的兩個(gè)方面，如車之動(dòng)力與剎車，對(duì)于保障車輛的正常行駛都不可或缺。因此，如龐德所言：“一個(gè)法律制度之所以成功，乃是因?yàn)樗晒Φ卦趯鄼?quán)力之一端與受限權(quán)力之另一端間達(dá)到了平衡并維續(xù)了這種平衡?！雹蓿勖溃軪.博登海默著，鄧正來(lái)譯：《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2017年版，第163頁(yè)。

五、司法平衡論的設(shè)計(jì)

在設(shè)計(jì)司法自治—他律平衡論時(shí)，首先必須處理好下述三方面的關(guān)系。

第一，司法自治與黨的領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系。這是當(dāng)代中國(guó)任何一種司法理論都無(wú)法回避的問(wèn)題，也是一個(gè)比較容易走偏和走入誤區(qū)的問(wèn)題。在這個(gè)問(wèn)題上，司法政治化抑或行政化肯定是不對(duì)和應(yīng)當(dāng)極力避免的。但它的另一個(gè)極端，即司法的反政治化抑或拒不執(zhí)行科層制目標(biāo)也應(yīng)當(dāng)極力予以防止。執(zhí)行科層制目標(biāo)是現(xiàn)代司法的一個(gè)基本任務(wù)抑或特征。正因如此，基于當(dāng)前司法實(shí)務(wù)領(lǐng)域?qū)?jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)的種種錯(cuò)誤理解和操作，人們提出應(yīng)反對(duì)司法“泛政治化”，同時(shí)也應(yīng)當(dāng)極力避免司法“去政治化”?！罢问桦x要求司法不應(yīng)成為政治目的工具，也不應(yīng)因阻礙政治目的的實(shí)現(xiàn)而招致不利后果。”⑦周立英：《論司法獨(dú)立與司法責(zé)任》，《甘肅社會(huì)科學(xué)》2005年第3期。

黨的領(lǐng)導(dǎo)是為規(guī)范性憲法和政治性憲法都確認(rèn)了的政治性權(quán)力，極端司法自治論提出的排除黨對(duì)司法的監(jiān)督的呼吁無(wú)疑是違憲的。與此同時(shí)，對(duì)疑難、復(fù)雜、新類型案件的處理需要高度的司法專業(yè)技巧，對(duì)簡(jiǎn)單和普通案件的處理也需要熟悉、遵守和運(yùn)用復(fù)雜的司法程序技術(shù)，因此黨對(duì)司法的領(lǐng)導(dǎo)從原則上應(yīng)體現(xiàn)為司法對(duì)黨和國(guó)家的方針政策的貫徹執(zhí)行，從技術(shù)上應(yīng)體現(xiàn)政治問(wèn)題的司法技術(shù)化，從體制上應(yīng)體現(xiàn)為黨為排除司法系統(tǒng)外力量對(duì)司法自治性的非法干預(yù)提供政治保障。如習(xí)近平總書記所強(qiáng)調(diào)的：“黨委政法委要明確職能定位，善于運(yùn)用法治思維和法治方式領(lǐng)導(dǎo)政法工作，在推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化中發(fā)揮重要作用?！雹贄罹S漢：《習(xí)近平出席中央政法工作會(huì)議：堅(jiān)持嚴(yán)格執(zhí)法公正司法》（2014-01-08），人民網(wǎng)，http：//jhsjk.people.cn/article/24063359.

可見(jiàn)，在司法自治—他律平衡論看來(lái)，司法自治與黨的領(lǐng)導(dǎo)在價(jià)值上一致，在技術(shù)上可能產(chǎn)生緊張、矛盾和沖突。處理兩者之間的關(guān)系主要是一個(gè)技術(shù)而非價(jià)值問(wèn)題。而且，在當(dāng)代中國(guó)，兩者在生成基礎(chǔ)、運(yùn)行程序等諸環(huán)節(jié)都存在相互交涉性。

第二，司法自治與政府支持的關(guān)系。這也是當(dāng)代中國(guó)任何一種司法理論都無(wú)法回避的問(wèn)題。從實(shí)然層面上看，在實(shí)行人財(cái)物省級(jí)統(tǒng)管之前，同級(jí)政府實(shí)際上控制了司法機(jī)關(guān)的人財(cái)物，后者必須從前者那里獲取生存、運(yùn)行和發(fā)展所需的各種物質(zhì)、貨幣和符號(hào)資源。即使在實(shí)行人財(cái)物省級(jí)統(tǒng)管后，上述情況僅是變更為省級(jí)及以上政府控制了后者的人財(cái)物。雖然正式制度盡力使司法擺脫政府的控制，并力圖使“控制”質(zhì)變?yōu)椤爸С帧?，但是在如何?shí)現(xiàn)此種質(zhì)變的方式或機(jī)制上，實(shí)務(wù)界和理論界仍未找到一條可行之道。

為使政府支持司法自治，我們認(rèn)為必須解決如下三個(gè)問(wèn)題：其一，政府必須樹(shù)立尊重司法自治的理念，國(guó)家必須健全政府支持司法自治的制度，并堅(jiān)持厲行司法自治的實(shí)踐。為此，不僅司法制度而且整個(gè)國(guó)家制度都要讓政府認(rèn)識(shí)到支持司法自治對(duì)于樹(shù)立自身公正、權(quán)威和高效形象的重大意義，同時(shí)使政府從尊重司法自治的行為中獲益，從干涉司法自治的行為中受損。其二，司法必須讓政府覺(jué)得有必要自治。為此，司法機(jī)關(guān)必須向政府展示司法自治的重大意義、功能和作用，例如司法作為政府與社會(huì)之間的中立第三方在預(yù)防、緩和及解決社會(huì)內(nèi)部矛盾、社會(huì)和政府之間的矛盾等方面的重大作用。其三，司法機(jī)關(guān)必須不僅對(duì)外要爭(zhēng)取自治，而且對(duì)內(nèi)也要厲行自治，即普通法官與有領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的法官之間案件裁判上的平權(quán)，尊重法官的獨(dú)立裁判權(quán)；尊重法院內(nèi)部管理中法官的參與權(quán)和決策權(quán)。

第三，司法自治與人大監(jiān)督的關(guān)系。當(dāng)代中國(guó)實(shí)行議行合一體制，人大居于該體制的頂端，依據(jù)憲法對(duì)司法有任免權(quán)和監(jiān)督權(quán)。至于這種監(jiān)督是宏觀還是微觀層面，則見(jiàn)仁見(jiàn)智。從總體上看，除了人大系統(tǒng)的實(shí)務(wù)工作者之外，絕大多數(shù)人認(rèn)為此種監(jiān)督應(yīng)當(dāng)止步于宏觀層面，或者止步于對(duì)司法人員的監(jiān)督，而不是對(duì)個(gè)案的處理。從司法在現(xiàn)代國(guó)家中的權(quán)威類型、在科層制體系中的位置等性質(zhì)上看，人大原則上應(yīng)當(dāng)尊重司法對(duì)于個(gè)案的專業(yè)判斷結(jié)果，只有此種判斷嚴(yán)重偏離法律規(guī)定和社會(huì)常識(shí)，人大才能例外地提出糾正建議。但即使在此種情況下，人大也不能直接予以糾正，或者通過(guò)召開(kāi)“協(xié)調(diào)會(huì)”“主任會(huì)議”之類的形式強(qiáng)迫司法予以糾正。②鄧樂(lè)：《司法獨(dú)立視角下人大與法院關(guān)系之建構(gòu)》，《黨史文苑》2009年第9期。

其次，在設(shè)計(jì)司法自治—他律平衡論時(shí)，必須處理好如下三對(duì)價(jià)值關(guān)系。

第一，司法公正與司法民主的關(guān)系。司法公正有賴于司法人員對(duì)案件的不偏不倚的處理，而這種公正處理又要求司法人員免受自身利益的不當(dāng)糾纏和外部力量的非法干涉。司法民主則是公眾對(duì)于司法的自主地、有效地參與，并且通過(guò)參與加深對(duì)司法和司法人員的理解、尊重和信任，當(dāng)然同時(shí)也在一定程度上監(jiān)督、監(jiān)控司法。“在某種程度上講，司法民主也是對(duì)司法的一種問(wèn)責(zé)方式（Accountability），是對(duì)獨(dú)立審判一定意義上的制約?！雹凼Y惠嶺：《司法民主的界限與禁忌》，《人民法院報(bào)》，2014年9月19日，第6版。在通常情況下，司法公正與司法民主是一致的、相容的、互相促進(jìn)的，由此人們才認(rèn)為，“力圖通過(guò)排斥民眾參與司法的職業(yè)化來(lái)消除司法不公近似癡人說(shuō)夢(mèng)”。④陳忠林：《司法民主是司法公正的根本保證》，《法學(xué)雜志》2010年第5期。但是在個(gè)別情況下，兩者之間也可能發(fā)生矛盾、沖突。例如，由于公眾出于文化、道德和地方習(xí)俗等對(duì)案件的認(rèn)知，與法官根據(jù)法律規(guī)定、法律人思維和主流意識(shí)形態(tài)對(duì)案件的認(rèn)知之間出現(xiàn)不一致，達(dá)到嚴(yán)重程度時(shí)，兩者之間可能發(fā)生矛盾和沖突。

對(duì)此，司法自治—他律平衡論認(rèn)為，“公正是司法的靈魂和生命”。①習(xí)近平：《以提高司法公信力為根本尺度堅(jiān)定不移深化司法體制改革》，《人民日?qǐng)?bào)》，2015年3月26日，第1版。司法在總體上應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持自己的立場(chǎng)、觀點(diǎn)和方法，依法公平公正地處理案件，但是也不能像極端的司法自治論那樣完全忽視公眾對(duì)于案件的意見(jiàn)和建議，或者像極端的司法他律論那樣完全聽(tīng)任公眾和輿論的擺布，而是應(yīng)當(dāng)在司法決定中給予適當(dāng)?shù)幕貞?yīng)。例如在引起公眾強(qiáng)烈關(guān)注的轟動(dòng)性、影響性案件中，法官應(yīng)當(dāng)在裁判文書的理由部分對(duì)于公眾的質(zhì)疑作出回應(yīng)。

第二，司法中立和司法為民的關(guān)系。司法中立是司法的根本屬性抑或一般屬性，沒(méi)有中立司法就不成其為司法，更談不上司法公正。而司法為民則是司法的政治屬性抑或階級(jí)屬性，是司法在特定國(guó)家和時(shí)代下表現(xiàn)出來(lái)的特性。在通常情況下，兩者是一致、相容和互相促進(jìn)的，但在個(gè)別情況下也可能發(fā)生沖突。例如堅(jiān)持司法中立可能在表面上看起來(lái)不近人情，甚至有對(duì)人民群眾“冷硬橫推”的嫌疑。不過(guò)在更多的情況下，堅(jiān)持司法為民可能動(dòng)搖司法人員居中處理案件的中立形象，打破司法空間中“等腰三角形”的人際格局。

對(duì)此，司法自治—他律平衡論認(rèn)為，在上述這對(duì)價(jià)值發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)守司法中立的立場(chǎng)、姿態(tài)和取向。正如一位法官以親身經(jīng)歷告誡司法人員的那樣：“司法為民不能逾矩。這個(gè)矩，就是司法中立?！雹陉愽骸端痉槊窈退痉ㄖ辛ⅰ罚度嗣穹ㄔ簣?bào)》，2019年11月26日，第5版。在處理上述兩者關(guān)系時(shí)，不能像極端的司法他律論那樣讓司法人員變成當(dāng)事人和社會(huì)公眾意見(jiàn)、情緒的“奴隸”，當(dāng)然也不能像極端的司法自治論那樣對(duì)當(dāng)事人和社會(huì)公眾的意見(jiàn)、建議完全置之不理，變成脫韁的“野馬”?！八痉w制改革必須為了人民、依靠人民、造福人民。”③習(xí)近平：《以提高司法公信力為根本尺度堅(jiān)定不移深化司法體制改革》。

第三，司法廉潔和司法效率的關(guān)系。廉潔是對(duì)公職人員執(zhí)行公務(wù)的基本要求，司法活動(dòng)作為一項(xiàng)公職活動(dòng)也要求司法人員廉潔奉公。同樣，效率也是公務(wù)活動(dòng)和司法活動(dòng)應(yīng)當(dāng)追求的重要價(jià)值，沒(méi)有效率的司法正如遲到的正義一樣，為當(dāng)事人和社會(huì)公眾所詬病。在司法活動(dòng)中，上述兩者經(jīng)常一致、相容和互相促進(jìn)，但是在個(gè)別情況下也可能發(fā)生矛盾沖突。例如，為了保證司法廉潔，司法人員不得不遵守一些看似繁文縟節(jié)的程序性規(guī)定和不得不接受內(nèi)部與外部監(jiān)督，從而在一定程度上將降低司法效率。

對(duì)此，司法自治—他律平衡論認(rèn)為，在上述兩者發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)在保障司法廉潔的基礎(chǔ)上，努力追求司法高效。不能像極端的司法自治論那樣為了追求司法高效而忽視當(dāng)事人和社會(huì)公眾對(duì)“看得見(jiàn)的司法廉潔”的吁求，也不能像極端的司法他律論那樣為了證明司法廉潔而被社會(huì)輿情和民意所“綁架”，從而疲于奔命。

再次，為了打破中國(guó)管理實(shí)踐中“一放就亂，一收就死”的管理困境，非常有必要進(jìn)一步拓展政府信息公開(kāi)尤其是司法信息公開(kāi)的范圍和深度。司法信息公開(kāi)不僅可以便于當(dāng)事人、社會(huì)公眾和司法管理者監(jiān)督司法，而且更重要的是可以削弱司法人員憑借加密的司法信息獲得的權(quán)力。“任何官僚制都在追求的這種職業(yè)內(nèi)部人的優(yōu)勢(shì)，都會(huì)通過(guò)對(duì)它的信息和意圖的保密手段而進(jìn)一步擴(kuò)大?！雹埽鄣拢蓠R克斯·韋伯著，閻克文譯：《經(jīng)濟(jì)與社會(huì)》第二卷上冊(cè)，上海人民出版社2010年版，第1132頁(yè)。當(dāng)下的問(wèn)題是，司法信息公開(kāi)不能僅成為司法機(jī)關(guān)的一種價(jià)值宣示和政治姿態(tài)，也不以成為其自由裁量的事項(xiàng)，而應(yīng)當(dāng)配套一定的懲戒、考核和救濟(jì)機(jī)制。例如像政府信息公開(kāi)一樣，當(dāng)事人、相關(guān)主體和公眾可以申請(qǐng)司法機(jī)關(guān)以法定的方式和在一定的范圍內(nèi)公開(kāi)特定的司法信息，如果后者不及時(shí)公開(kāi)，或者公開(kāi)的方式和范圍不符合法律規(guī)定，那么不僅應(yīng)當(dāng)受到懲戒，而且前者也可以要求復(fù)議甚至是提起訴訟。當(dāng)然，司法信息公開(kāi)應(yīng)當(dāng)以尊重司法規(guī)律為前提，不能以損害司法判斷的獨(dú)立、中立、公正和專業(yè)為代價(jià)。

最后，加強(qiáng)司法人員的政治、道德和專業(yè)素質(zhì)，加強(qiáng)司法職業(yè)倫理、法治和專業(yè)信仰教育，以減輕司法他律的程度，從而相應(yīng)地提高司法自治的程度，提高司法公正、權(quán)威和高效的指數(shù)。當(dāng)代中國(guó)司法面臨的最大威脅，不是訴訟爆炸，也不是司法信任危機(jī)，而是司法人員缺乏法治和專業(yè)信仰?！拔覀兎ü訇?duì)伍現(xiàn)在還沒(méi)有形成統(tǒng)一、堅(jiān)定的職業(yè)信仰，相反，受社會(huì)環(huán)境及各種利益的影響，法官隊(duì)伍的職業(yè)信仰還有淡化的跡象?！雹倮钔瘢骸蹲月膳c他律——法官司法能力提高之探討》，《山東審判》2005年第5期。由于此種信仰的缺乏，司法他律的程度就不得不愈來(lái)愈深，司法自治的程度也就不得不愈來(lái)愈小，進(jìn)而導(dǎo)致司法效率越發(fā)低下。當(dāng)喪失法治和專業(yè)信仰的司法人員與司法機(jī)構(gòu)中的科層型權(quán)威結(jié)合起來(lái)時(shí)，將對(duì)當(dāng)代中國(guó)司法及法治爆發(fā)出驚人的破壞力，即司法完全淪為一個(gè)權(quán)力場(chǎng)、一種權(quán)術(shù)、一種謀生而不是謀道之術(shù)。也正是在這一意義上，伯爾曼才說(shuō)：法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)。②［美］哈羅德·J.伯爾曼著，梁治平譯：《法律與宗教》，商務(wù)印書館2012年版，第7頁(yè)。

六、結(jié) 論

司法自治論和司法他律論是兩種偏于一端的激進(jìn)之論，其極端形態(tài)尤甚。司法自治論并不否認(rèn)司法應(yīng)當(dāng)受到監(jiān)督，與司法他律論一樣持人性惡假定，但對(duì)人性持相對(duì)樂(lè)觀的態(tài)度。司法自治論以司法的本質(zhì)、屬性、規(guī)律等作為立論的基礎(chǔ)，反對(duì)司法行政化或科層化，但司法他律論卻擔(dān)心司法偏離科層制目標(biāo)。兩者都致力于實(shí)現(xiàn)司法的公正、權(quán)威和高效，保障司法廉潔和當(dāng)事人的合法權(quán)益。

司法自治論忽視了當(dāng)代中國(guó)司法從屬于政治系統(tǒng)、從屬于對(duì)立法的執(zhí)行系統(tǒng)并依附于行政、其微觀運(yùn)行單元是司法機(jī)關(guān)而非司法人員、當(dāng)代中國(guó)存在嚴(yán)重的司法腐敗等四個(gè)基本事實(shí)。司法他律論沒(méi)有看到司法的相對(duì)自治性和專業(yè)性、顛倒了程序內(nèi)監(jiān)督與程序外監(jiān)督之間的主輔關(guān)系、沒(méi)有看到外部監(jiān)督在實(shí)踐中的變形走樣等。

當(dāng)代中國(guó)司法事實(shí)上且應(yīng)當(dāng)接受執(zhí)政黨和立法的監(jiān)督，其人財(cái)物受到省級(jí)人民政府的實(shí)際控制?；谏鲜霈F(xiàn)狀和司法的組織屬性，本文提倡司法自治—他律平衡論，并從溫和的司法自治論和司法他律論中汲取智識(shí)來(lái)源。司法自治—他律平衡論認(rèn)為，司法的自治和他律都應(yīng)當(dāng)是有限的，它們之間互為前提。“法官、檢察官要有審案判案的權(quán)力，也要加強(qiáng)對(duì)他們的監(jiān)督制約。”③習(xí)近平：《以提高司法公信力為根本尺度堅(jiān)定不移深化司法體制改革》，《人民日?qǐng)?bào)》，2015年3月26日，第1版。在司法自治—他律平衡論的設(shè)計(jì)上，應(yīng)當(dāng)處理好司法自治與黨的領(lǐng)導(dǎo)、與政府支持、與人大監(jiān)督等三種制度之間的關(guān)系，處理好司法公正與司法民主、司法中立與司法為民、司法廉潔與司法效率等三對(duì)價(jià)值之間的關(guān)系，拓展司法信息公開(kāi)的范圍和深度，加強(qiáng)司法人員的政治、道德和專業(yè)素質(zhì)，加強(qiáng)司法職業(yè)倫理、法治和專業(yè)信仰教育。