李 可

（新疆大學(xué)法學(xué)院，烏魯木齊 830046）

在當(dāng)代中國，雖然作為官方用語之“司法”的含義并不確定，但學(xué)界所稱之“司法”“僅指作為機關(guān)的法院和作為行為的審判”①周永坤：《中國司法概念史研究》，《法治研究》2011年第4期。，卻較為確定。當(dāng)代中國的司法改革是對市場經(jīng)濟(jì)、民主與法制建設(shè)和精神文明建設(shè)的回應(yīng)。《人民法院五年改革綱要》提出要尊重審判工作的特點和規(guī)律，改變審判工作的行政管理模式，建立依法獨立公正審判的機制，例如，增加裁判的說理性和公開裁判理由，建立審判長和獨任審判員簽發(fā)裁判文書制度，健全地方法院領(lǐng)導(dǎo)上級法院黨組主管、地方黨委協(xié)管的試點，改革司法的經(jīng)費供給體制，健全對司法的內(nèi)部、外部監(jiān)督機制?！度嗣穹ㄔ旱诙€五年改革綱要》在前述綱要的基礎(chǔ)上提出改革和完善訴訟程序制度、完善審判指導(dǎo)制度和案例指導(dǎo)制度、改革案件請示匯報制度、建立隨機分案制度、建立科學(xué)統(tǒng)一的審判質(zhì)量和效率評估體系、實行司法工作人員分類管理和法官職務(wù)單列，以實現(xiàn)司法的公正、高效、權(quán)威、廉潔和職業(yè)化。接續(xù)前述綱要，《人民法院第三個五年改革綱要》提出完善法院司法職權(quán)配置及運行機制，將量刑納入法庭審理程序，建立新型、疑難、群體性、敏感性民事案件審判信息溝通協(xié)調(diào)機制，完善執(zhí)行異議和異議之訴制度，建立執(zhí)行裁決權(quán)和實施權(quán)分權(quán)制約機制，明確上級法院對下級法院進(jìn)行司法業(yè)務(wù)、人事、行政管理的范圍與程序，建立審務(wù)督察制度，提出實施法官員額制，建立涉訴信訪綜合治理工作機制?！度嗣穹ㄔ旱谒膫€五年改革綱要》提出設(shè)立最高法院巡回法庭審理跨行政區(qū)劃的重大民商、行政案件，設(shè)立跨行政區(qū)劃法院審理特殊類型案件，逐步實現(xiàn)易受地方因素影響的行政案件由中級以上法院管轄，建立庭審全程錄音錄像機制，變立案審查制為立案登記制，建立長期未結(jié)案通報機制，推行網(wǎng)絡(luò)司法拍賣模式，健全主審法官辦案責(zé)任制，設(shè)立法官遴選委員會、法官懲戒委員會，推動省級以下地方法院經(jīng)費統(tǒng)一管理機制改革?！度嗣穹ㄔ旱谖鍌€五年改革綱要》提出明確院長、庭長的權(quán)力清單和監(jiān)管職責(zé)，建立高級法院審判指導(dǎo)文件和參考性案例的備案機制，完善類案和新型案件強制檢索報告工作機制，推動文書送達(dá)、財產(chǎn)保全、執(zhí)行查控、網(wǎng)絡(luò)公告等事務(wù)集約化、社會化管理，完善法官單獨職務(wù)序列配套舉措。經(jīng)過歷次司法改革，當(dāng)代中國司法已經(jīng)在審判方式、審判組織、內(nèi)設(shè)機構(gòu)、人事管理、監(jiān)督機制等方面具備了現(xiàn)代司法所要求的自治性、專門化和職業(yè)化等基本要素。①楊一平、俞靜堯：《司法概念的現(xiàn)代詮釋》，《中國社會科學(xué)院研究生院學(xué)報》1997年第2期。

對于當(dāng)代中國司法，迄今為止存在如下兩種論調(diào)：一種是堅持行業(yè)內(nèi)部治理、排除或者盡量減少行業(yè)外部監(jiān)督和干預(yù)的司法自治論，一種是堅持行業(yè)外部監(jiān)督和干預(yù)、對行業(yè)內(nèi)部治理的有效性持悲觀態(tài)度的司法他律論。這兩種論調(diào)爭論不休，相持不下。在我們看來，它們各有理據(jù)，但都是偏于一端的激進(jìn)之論，而真理可能恰恰在它們中間，即當(dāng)代中國司法應(yīng)當(dāng)是在它們之間取一個中值或均值，或者達(dá)成某種平衡或均衡。當(dāng)代中國司法應(yīng)當(dāng)在自治與他律之間通過平衡這一方法實現(xiàn)司法之公正、權(quán)威和高效的目標(biāo)。激進(jìn)之論能夠引人關(guān)注，但是無助于問題之最終的、根本的解決。為此，應(yīng)當(dāng)提倡一種司法自治—他律的平衡理論。

一、當(dāng)代中國司法的自治論

基于自律機制及其中的榮譽機制決定了特定行業(yè)群體的倫理道德水平高低的判斷，人們提出建立沒有外部監(jiān)督的司法的主張。當(dāng)然，要形成這樣的行業(yè)群體是有條件的，即嚴(yán)格的成員選任標(biāo)準(zhǔn)、成熟的職業(yè)共同體、與社會保持距離的同時又能較好地回應(yīng)社會需求、成員優(yōu)裕的經(jīng)濟(jì)地位、成員數(shù)量較少。②賀衛(wèi)方：《司法改革中的上下級法院關(guān)系》，《法學(xué)》1998年第9期。

出于對當(dāng)前中國法官職業(yè)化、職業(yè)意識、行業(yè)規(guī)范、倫理準(zhǔn)則、行為方式、整體業(yè)務(wù)和道德素質(zhì)的判斷，一些法院管理者認(rèn)為審判權(quán)需要監(jiān)督，但通過內(nèi)部監(jiān)督，自律比外部監(jiān)控更能樹立司法公正權(quán)威之形象。③薛阿平、姚旭斌：《從監(jiān)督走向制約》，《法學(xué)》1999年第9期。

基于司法本質(zhì)上是一種獨立于其它國家權(quán)力、為人們所信服之公信力的“權(quán)威司法觀”和人性惡的基本假定，人們提出了以程序內(nèi)監(jiān)督為主、程序外監(jiān)督為輔的獨立的權(quán)威監(jiān)督論模式。④賀日開：《論對權(quán)威司法的監(jiān)督》，《法學(xué)》1999年第11期。

基于司法內(nèi)在的依法裁判要求抑或?qū)傩?，人們提出?dāng)代中國應(yīng)當(dāng)使法院、法官能夠獨立、正當(dāng)?shù)匦惺共门袡?quán)的法院和法官自治論。因為司法的行政化、審級一體化導(dǎo)致法院運作機制的異化和現(xiàn)有的程序內(nèi)外監(jiān)督失靈。①王申：《司法行政化管理與法官獨立審判》，《法學(xué)》2010年第6期。

考慮到司法權(quán)在物質(zhì)供給、人事任命維度的地方化影響了司法的公正、高效和權(quán)威，而至今的二元層級的司法外部管理結(jié)構(gòu)又存在重要缺陷，人們提出應(yīng)當(dāng)建立自治型的均權(quán)制司法管理體制。②譚世貴、梁三利：《構(gòu)建自治型司法管理體制的思考》，《北方法學(xué)》2009年第3期。

基于司法的專業(yè)性和親歷性，人們提出應(yīng)當(dāng)排除外系統(tǒng)對司法個案作出的業(yè)務(wù)監(jiān)督，例如立法機關(guān)對司法的監(jiān)督，認(rèn)為此種監(jiān)督束縛了司法人員的專業(yè)判斷，并將其帶到偏離公正和地方保護(hù)主義的軌道上。③周安平、劉惠貴：《關(guān)于人大個案監(jiān)督制度的批判》，《中國司法》2006年第11期。

出于司法權(quán)的司法性、法官懲戒事由的行為化、懲戒主體的專一化、懲戒程序的司法化考慮，人們反對錯案追究制、紀(jì)檢監(jiān)察的行政化懲戒制、黨委和人大等對法官的懲戒制。④全亮：《制約公共權(quán)力濫用的理論芻議》，《社會科學(xué)家》2007年第6期。

考慮到對法官的評議秘密原則、評議豁免原則和司法獨立、中立、公正價值的維護(hù)，有法院管理者反對一些地方法院創(chuàng)新的審判委員會特別列席制和合議庭評議全程錄音制這兩項對司法的程序外監(jiān)督。⑤余文唐：《訴訟評議：自由抑或他律》，《法律適用》2014年第7期。

基于司法公正權(quán)威的三個理論基礎(chǔ)，即司法權(quán)的獨立地位、法官職業(yè)的崇高社會地位和司法裁判的確定力、拘束力和執(zhí)行力，人們提出，即使存在司法腐敗也要堅持司法自治，防止多元、過度、濫用監(jiān)督傷及司法的根本屬性。⑥韓成軍：《司法公正權(quán)威與檢察監(jiān)督的關(guān)系》，《當(dāng)代法學(xué)》2015年第6期。

基于法官控制強化了法院領(lǐng)導(dǎo)的行政管理權(quán)而弱化了普通法官的裁判權(quán)，妨礙了法官的裁判權(quán)獨立，而法官廉潔的根本機制在于確保法官獨立和司法過程的自主參與，人們提出應(yīng)當(dāng)信任法官。⑦劉練軍：《如何控制法官》，《東方法學(xué)》2012年第4期。

基于現(xiàn)有針對個案的業(yè)務(wù)監(jiān)督違背了司法的中立性、專業(yè)性和親歷性等規(guī)律，加劇了既有的司法不公，人們提出與其監(jiān)督司法，不如信任司法。⑧鄭成良、袁登明、吳光榮：《司法監(jiān)督與司法公正》，《中國司法》2004年第6期。

基于司法監(jiān)督是借助法律之內(nèi)的正義實現(xiàn)個案正義之考量，人們提出應(yīng)當(dāng)圍繞司法的判斷力、自治力和排除力設(shè)計司法監(jiān)督，其實也就是厲行司法自治。⑨宋雙、錢大軍：《我國司法監(jiān)督模式構(gòu)建之邏輯線索》，《社會科學(xué)戰(zhàn)線》2009年第12期。

基于法官選任機制的嚴(yán)格性、法官遴選制度的精英化，人們提出認(rèn)為應(yīng)當(dāng)信任和尊重法官，這也是構(gòu)建法官監(jiān)督制度的邏輯前提。⑩陳瑞華：《辯護(hù)權(quán)制約裁判權(quán)的三種模式》，《法學(xué)研究》2015年第4期。

由以上檢索，我們可以將司法自治論分為三類：不要任何監(jiān)督的極端司法自治論，僅需內(nèi)部監(jiān)督的強司法自治論，以內(nèi)部監(jiān)督為主、外部監(jiān)督為輔的中性司法自治論。雖然各個時期、各種版本的司法自治論在司法自治的程度、環(huán)節(jié)和外部監(jiān)督的有無及程度上有不同主張，但是大都具有三方面的共同點。

首先，絕大多數(shù)并不否認(rèn)司法應(yīng)當(dāng)受到監(jiān)督。作為法律存在論的基本假定，人性惡是諸司法自治論無法否認(rèn)的。但在司法應(yīng)當(dāng)受到多大程度的監(jiān)督，尤其是監(jiān)督的主體上，諸司法自治論相互之間有不同的意見。同時，他們大多認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以內(nèi)部監(jiān)督為主，外部監(jiān)督為輔。其中強司法自治論甚至否認(rèn)外部監(jiān)督存在的必要性。極端司法自治論認(rèn)為連內(nèi)部監(jiān)督都應(yīng)當(dāng)克減?？梢姡啾人痉ㄋ烧?，司法自治論對于人性持相對樂觀的態(tài)度。

其次，都以司法的本質(zhì)、屬性、規(guī)律等法律公理作為立論基礎(chǔ)。對于本質(zhì)、屬性、規(guī)律的訴求，是自近代以來法律本質(zhì)主義抑或基礎(chǔ)主義的流行論證模式。司法自治論作為一種法律基礎(chǔ)主義主張，自不例外。一些人甚至將司法監(jiān)督當(dāng)成增進(jìn)司法自治的力量?！叭绻痉ㄔ趯崿F(xiàn)公正的過程中缺乏理性的判斷力、高度的自治力和強大的排除力，就要通過司法監(jiān)督來扶植和強化司法的判斷力、自治力、排除力。”①宋雙、錢大軍：《我國司法監(jiān)督模式構(gòu)建之邏輯線索》，《社會科學(xué)戰(zhàn)線》2009年第12期?！皬膽?yīng)然意義上講，人大監(jiān)督本身包含了保障司法獨立的內(nèi)容，而且在諸多監(jiān)督形式之中，也只有人大監(jiān)督才有能力保障司法獨立?！雹卩嚇罚骸端痉í毩⒁暯窍氯舜笈c法院關(guān)系之建構(gòu)》，《黨史文苑》2009年第9期。當(dāng)然，在具體的論證中，一些人也訴諸了與法律本質(zhì)主義、基礎(chǔ)主義相對立的法律現(xiàn)實主義理論。

最后，都反對司法行政化抑或科層化，并將之視為妨礙司法自治的內(nèi)在原因。雖然對于司法行政化的組織結(jié)構(gòu)因素等淺層原因給予了探討，但是遠(yuǎn)未觸及司法行政化的深層原因。

二、當(dāng)代中國司法的他律論

出于對人性弱點的考慮，為實現(xiàn)訴訟公正，在賦予法官審判獨立權(quán)時，人們提出必須在完善內(nèi)部制約的基礎(chǔ)上，建立政黨監(jiān)督，完善人大監(jiān)督、新聞監(jiān)督、公眾監(jiān)督等外部制約。③汪萍、駱電：《論民事訴訟中法官獨立的制約平衡機制》，《中國青年政治學(xué)院學(xué)報》2002年第3期。

基于對法官隊伍素質(zhì)、能力和自律意識之現(xiàn)狀的判斷，有基層法院院長認(rèn)為，加強法官他律仍是法院確保司法公正高效和加強司法能力建設(shè)的主要手段。④李同民：《自律與他律——法官司法能力提高之探討》，《山東審判》2005年第5期。

基于司法腐敗與司法人員行為之間的因果關(guān)系，人們提出以“可控性”為原則、以“行為”和“程序”為標(biāo)準(zhǔn)的司法人員他律論。⑤姚建才：《錯案責(zé)任追究與司法行為控制》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2005年第5期。

基于當(dāng)代中國圍繞“依法裁判”原則設(shè)計的司法程序制度沒有為法官裁判權(quán)控制問題提供制度空間，人們提出通過程序使當(dāng)事人、社會公眾參與法官裁判，制約法官的裁判權(quán)。⑥劉克毅：《法官裁判權(quán)的控制與司法公正的實現(xiàn)》，《法律科學(xué)》2006年第4期。

從權(quán)力制約模式之間辯證關(guān)系原理和中國民事訴訟運行的本質(zhì)與規(guī)律出發(fā)，一些人提出應(yīng)突出當(dāng)事人監(jiān)督在民事訴訟監(jiān)督體系中的首位機制地位，并以檢察監(jiān)督作為當(dāng)事人監(jiān)督的堅實后盾和威懾力來源。⑦廖永安、雷勇：《論民事訴訟監(jiān)督制約機制立法》，《中南大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2007年第5期。

為了避免法官的情感因素影響司法公正，有人提出要完善錯案追究制，將適用法律、認(rèn)定事實、適用程序等方面的錯誤都視為錯案，并設(shè)立獨立于司法機關(guān)的錯案追究委員會。⑧李榮：《影響刑事判決的法官情感因素及其制約》，《河北法學(xué)》2008年第4期。

為了控制法官自由裁量權(quán)，有人提出在完善法官職業(yè)道德立法和司法監(jiān)督的基礎(chǔ)上，應(yīng)充分發(fā)揮人大監(jiān)督、人民監(jiān)督、輿論監(jiān)督等外部監(jiān)督的制約作用。⑨彭建軍、胡彬彬：《法官自由裁量權(quán)的倫理困境及其制約機制》，《湖南社會科學(xué)》2010年第1期。

基于刑事政策與正式法律之間的差距，人們“發(fā)現(xiàn)”司法人員必須被控制才能被動地落實前者的要求。同時，由于司法人員的專業(yè)知識差異懸殊，司法人員必須被采用目標(biāo)考核的方式予以控制。⑩趙開年：《刑事司法控制：權(quán)力與行動》，《河北法學(xué)》2007年第7期。

從法官是有限理性人、經(jīng)濟(jì)人或者自利的個人等假設(shè)出發(fā)，有人認(rèn)為法官之所以作出公正裁判，是因為其行為受到適當(dāng)制度的約束而被迫實現(xiàn)正義。?王建勛：《司法如何獲得獨立》，《學(xué)術(shù)界》2013年第12期。

從中國共產(chǎn)黨新的權(quán)力監(jiān)督哲學(xué)出發(fā)，有人提出將黨對司法機關(guān)的監(jiān)督調(diào)整到公權(quán)力主體監(jiān)督的范疇，同時完善檢察機關(guān)、監(jiān)察機關(guān)、人民群眾對法院的監(jiān)督和對司法機關(guān)的數(shù)據(jù)監(jiān)控。?黃文藝：《權(quán)力監(jiān)督哲學(xué)與執(zhí)法司法制約監(jiān)督體系建設(shè)》，《法律科學(xué)》2021年第2期。

以上檢索顯示，根據(jù)受外來因素控制、影響的范圍、程度和環(huán)節(jié)的不同，司法他律論可以分為由極端到中性、由強至弱的不同版本。不同時期、不同版本的司法他律論雖然要求司法他律的動機、理由、程度和環(huán)節(jié)有所不同，但是他們都有五個共同點。

第一，雖然一些司法他律論沒有明言，但是所有他律論的一個潛在宗旨抑或目標(biāo)是實現(xiàn)司法公正、權(quán)威和高效，保障司法廉潔，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。在這一點上它與司法自治論是一致的。在目標(biāo)上，與司法自治論不同的是，司法他律論還擔(dān)心如果采取自主抑或自治模式，司法可能難以主動服務(wù)于科層制目標(biāo)，甚至可能逃逸于科層型權(quán)威的控制。

第二，司法他律的客體至少有司法人員及其行為、司法機關(guān)三個方面。司法人員的政治、道德和業(yè)務(wù)素質(zhì)，司法人員行為的合法性是司法他律論的共同要求。

第三，對于人性、司法人員的素質(zhì)、集體行為，相比司法自治論，司法他律論持悲觀態(tài)度，即人性是惡的，當(dāng)前中國司法人員的素質(zhì)還普遍較低，集體行為往往容易出現(xiàn)集體自私甚至集體無理性的現(xiàn)象。

第四，在司法應(yīng)受外來因素控制影響的來源、程度或環(huán)節(jié)上，司法他律論特別明顯地受到論者所屬職業(yè)共同體的影響，通常都贊同司法應(yīng)當(dāng)受到論者所屬職業(yè)共同體的監(jiān)督，即使這種監(jiān)督明顯抵觸公認(rèn)的司法規(guī)律。

第五，在司法應(yīng)受外來因素控制影響的來源或類型上，司法他律論比較明顯地受到當(dāng)時司法制度背景和意識形態(tài)宣傳的影響。

可以說，無論是司法自治論還是他律論，其潛在宗旨、目標(biāo)都符合當(dāng)代中國司法的科層制目標(biāo)。正如習(xí)近平總書記所指示的：司法要“強化為民情懷，以為人民服務(wù)為宗旨”“強化清廉作風(fēng)，做到慎獨慎初慎微”。①趙成：《習(xí)近平會見澳門特別行政區(qū)新任行政、立法、司法機關(guān)負(fù)責(zé)人》，《人民日報》，2019年12月21日，第2版。但在出發(fā)點良好的前提下，上述兩者也各有偏頗之處。

三、自治論和他律論的偏頗之處

首先我們來看上述各種形式的司法自治論。此類觀點吸收了西方司法理論的某些合理之處，但同時也在一定程度上忽視了四個基本事實。

其一，當(dāng)代中國司法是一個從屬于政治大系統(tǒng)的小系統(tǒng)，它本身的性質(zhì)、特征、功能、作用等必須從政治大系統(tǒng)中讀取。例如司法不僅應(yīng)具有糾紛解決這一普適功能，而且還應(yīng)當(dāng)具有法制教育這一中國傳統(tǒng)功能；司法不僅應(yīng)當(dāng)解決法官手頭的案件，而且還應(yīng)當(dāng)著眼于長遠(yuǎn)和未來，預(yù)防潛在的矛盾或者糾紛；司法不僅應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)定分止?fàn)帯⒅厣旰兔魑?guī)則這一法律效果，而且還應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)維護(hù)社會穩(wěn)定、黨和國家形象等社會效果乃至政治效果。其實，在其它國家，司法的上述屬性也無法改變。②蔡藝生：《論司法獨立的悖論及其破解》，《北京人民警察學(xué)院學(xué)報》2010年第5期。

其二，當(dāng)代中國司法不是一個與立法甚至是行政并立的系統(tǒng)，相反，在當(dāng)代中國議行合一的垂直型體制中，它在制度上屬于一個立法的執(zhí)行系統(tǒng)，理論上與行政并立，但實際上又依附于后者，并與后者同構(gòu)。例如，“我國法院多年來實際上或者基本上是實行的首長負(fù)責(zé)制而不是法官負(fù)責(zé)制。過去是審判員負(fù)責(zé)案件事實，領(lǐng)導(dǎo)（從庭長到院長）負(fù)責(zé)判決（名曰掌握政策）?，F(xiàn)在也是審判員審案，領(lǐng)導(dǎo)把關(guān)”。③王懷安：《關(guān)于法院體制改革的初探》，載信春鷹、李林主編：《依法治國與司法改革》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2008年版，第314-315頁。此種狀況至少造成了有行政職務(wù)的法官與普通法官之間的不平權(quán)甚或控制與被控制關(guān)系，從而為前者濫用司法權(quán)埋下了禍根。在司法裁判權(quán)依附于司法管理權(quán)的體制下，濫用司法權(quán)的主要主體是后者而不是前者。與西方不同，當(dāng)代中國司法不是糾紛解決系統(tǒng)中的最終解決主體，在它之后還有信訪這一正式制度型糾紛解決主體。

其三，當(dāng)代中國司法的最小或者微觀運行單元是某一特定層級中具有國家法人資格的司法機關(guān)，而不是特定的司法人員甚或辦案團(tuán)隊。當(dāng)代中國實行的是司法機關(guān)依法獨立行使司法權(quán)，至少在正式制度層面，司法決定不可能是由作為個體的司法人員作出。當(dāng)代中國實行的是集體司法責(zé)任制而非個體司法責(zé)任制。集體領(lǐng)導(dǎo)和民主集中制是司法運行應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則。“司法判決生產(chǎn)者往往不是一個‘有面目的法官’，而是一個‘無面目的法官’，是一個機構(gòu)、一個組織、一群人，如合議庭、審委會、上級法院、政法委等等。”①強世功、趙曉力：《雙重結(jié)構(gòu)化下的法律解釋》，載梁治平編：《法律解釋問題》，法律出版社1999年版，第237頁。

其四，當(dāng)代中國存在嚴(yán)重的司法不公和司法腐敗。其實，大量的司法不執(zhí)行、選擇性執(zhí)行、慢執(zhí)行、懶執(zhí)行、亂執(zhí)行，大量的司法腐敗、法院腐敗和法官腐敗，大量的司法人員濫用自由裁量權(quán)等現(xiàn)象足以說明，司法自治論尤其是那種無需外部監(jiān)督的強司法自治論是何其荒謬。②《最高人民檢察院工作報告》（2021年3月8日）。雖然有人指出司法相對其它權(quán)力的腐敗程度被夸大了，但司法腐敗的嚴(yán)重性卻無法讓人視而不見，以至于該論者也承認(rèn)：“司法如果不受制約，不管獨立與否都必然成為災(zāi)難?！雹壑苡览ぃ骸秷猿知毩徟信c克制權(quán)力腐敗》，《法學(xué)》2010年第11期。正如有人所指出的那樣：“在任何法治國家，法官確實需要獨立、中立、冷靜、理性，但這都是在首先解決了司法制約問題的前提下實施的。”“沒有制約的司法獨立，只會讓獨立成為腐敗和徇私枉法的借口，在這種情況下，獨立意味著拒絕監(jiān)督；中立意味著拖延、推諉?！雹芨咭伙w：《先談監(jiān)督法官，再談司法獨立》，《雜文選刊（上半月版）》2007年第7期。

在當(dāng)代中國，司法人員對自由裁量權(quán)的濫用不僅表現(xiàn)在假借為大多數(shù)學(xué)者極力支持的正當(dāng)程序抑或程序正義之名，給出于私意乃至恣意的實體裁判貼上合法化標(biāo)簽，而且還表現(xiàn)在司法人員在案件簡易程序與普通程序之間的任性地、技術(shù)性地轉(zhuǎn)換。司法實踐甚至發(fā)展到，在占案件大多數(shù)的簡單案件中，一些司法人員也假借程序正義之名，對案件作出違背人們直覺的實體處理。對于這些問題，習(xí)近平總書記強調(diào)：“如果不抓緊解決，就會嚴(yán)重影響全面依法治國進(jìn)程，嚴(yán)重影響社會公平正義?！雹萘?xí)近平：《以提高司法公信力為根本尺度堅定不移深化司法體制改革》，《人民日報》，2015年3月26日，第1 版。

其次我們來看司法他律論。第一，此類觀點沒有看到司法的相對自治性、專業(yè)性。司法，至少是對疑難復(fù)雜新類型案件的處理，是一種比較專業(yè)的事務(wù)，不僅司法主體要受過法律專業(yè)教育和培訓(xùn)，具有專業(yè)技術(shù)能力，而且監(jiān)督司法的主體也要受過類似的專業(yè)訓(xùn)練和具有相應(yīng)的專業(yè)技術(shù)能力。顯然，對容易引起爭議和公眾關(guān)注的案件之司法處理進(jìn)行的監(jiān)督，應(yīng)當(dāng)主要是一種同行監(jiān)督抑或內(nèi)部監(jiān)督。如果由外行監(jiān)督上述案件的業(yè)務(wù)問題，那么關(guān)注點難以符合專業(yè)眼光，并將影響作為“現(xiàn)實中的人”的法官專業(yè)判斷?！霸凇€(wěn)定壓倒一切’、‘要有大局觀念’的講政治的要求和影響下，作為社會輿論、群眾心理的‘民憤’往往能夠影響法官辦案?！雹抟ú牛骸跺e案責(zé)任追究與司法行為控制》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2005年第5期。外行監(jiān)督抑或外部監(jiān)督的對象只能是司法人員之行為的合法與否，且以事后監(jiān)督為主。

當(dāng)然我們也不否認(rèn)，對于占案件之大多數(shù)的簡單案件的司法處理，來自司法共同體外的監(jiān)督主體的認(rèn)知能力也足以勝任，并因而可以作出與來自司法共同體內(nèi)的監(jiān)督主體類似的監(jiān)督，但考慮到現(xiàn)代司法的嚴(yán)格程序性，即使是在這一類案件的司法處理上，來自司法共同體外的監(jiān)督主體在理解一些比較疑難復(fù)雜的程序問題上，仍然存在一定的障礙，例如刑事訴訟程序上的疑罪從無、排除合理懷疑、非法證據(jù)排除，民事訴訟程序上的高度蓋然性、訴訟真實、自由心證。

第二，司法他律論似顛倒了程序內(nèi)監(jiān)督與程序外監(jiān)督、內(nèi)部監(jiān)督與外部監(jiān)督之間的主輔關(guān)系，有泯滅司法人員司法自治性之嫌疑。雖然極端或強司法自治論過分強調(diào)司法程序外監(jiān)督和外部監(jiān)督之弊，但至少中性的司法自治論在上述兩對關(guān)系的主輔安排上大體是妥當(dāng)?shù)?，否則司法人員難有自主判斷、自由意志之空間。當(dāng)代中國的司法中立、司法回避、司法公開、證據(jù)開示、質(zhì)證、上訴、再審、重審、審判監(jiān)督等程序內(nèi)監(jiān)督并非與程序外監(jiān)督毫無關(guān)聯(lián)。例如，違反司法中立、司法回避、司法公開、證據(jù)開示、質(zhì)證，或者剝奪當(dāng)事人上訴權(quán)和申請再審、重審、審判監(jiān)督等權(quán)利的司法行為是無效的，相關(guān)司法人員要受到紀(jì)律乃至法律的制裁。當(dāng)代中國的審判業(yè)務(wù)庭長和主管院長審核制、審判委員會制、專業(yè)法官會議制是通過內(nèi)部集體負(fù)責(zé)機制甚或連帶責(zé)任機制，倒逼司法強化內(nèi)部監(jiān)督。當(dāng)代中國以結(jié)果責(zé)任、程序責(zé)任和職業(yè)倫理責(zé)任為主要內(nèi)容的法官責(zé)任制也有上述類似倒逼效果。至于要求當(dāng)事人、社會公眾有“控制法官的意志、法官內(nèi)在的、主觀性的評判活動”的要求，①劉克毅：《法官裁判權(quán)的控制與司法公正的實現(xiàn)——以民事裁判制度為中心的討論》，《法律科學(xué)》2006年第4期。似無論在任何現(xiàn)代法治國家都屬不情之請。

第三，司法他律論沒有看到出發(fā)點良好的內(nèi)部監(jiān)督和外部監(jiān)督在實踐中的變形走樣。例如下發(fā)考評指標(biāo)在實踐中往往變質(zhì)為辦案法官之間的排名論序，為此前述《人民法院第四個五年改革綱要》不得不叫停此種做法。人大及其常委會對法院審判的監(jiān)督變形為人大代表個人對特定案件承辦人及有核準(zhǔn)權(quán)的各級領(lǐng)導(dǎo)的監(jiān)督，變質(zhì)為權(quán)力甚至勢力、利益之間的博弈。新聞媒體的監(jiān)督變形為記者、報刊、電視臺和網(wǎng)絡(luò)對案件承辦人的輿論轟炸和“網(wǎng)暴”，變質(zhì)為司法權(quán)力與社會權(quán)力之間的較量。如調(diào)查報告所言：“外部監(jiān)督對司法審判的影響或力度，一定程度上同監(jiān)督者的地位成正比，也同申請監(jiān)督人的地位和力度成正比?！雹卩嵆闪?、袁登明、吳光榮：《司法監(jiān)督與司法公正》，《中國司法》2004年第6期。

第四，在司法他律論之下，司法機關(guān)及其人員有淪為行政相對人之危險。在此種境地中，外部監(jiān)督者的權(quán)力過大，而被監(jiān)督者的權(quán)利過小，從而導(dǎo)致司法人員的自主判斷、獨立意志和司法自治難以生成與壯大。同時，也易于導(dǎo)致監(jiān)督者越過程序內(nèi)監(jiān)督的環(huán)節(jié)，直接通過程序外監(jiān)督干預(yù)司法裁判，“不合理地剝奪了應(yīng)屬自治、自主范圍的權(quán)利”。③羅豪才、宋功德：《行政法的失衡與平衡》，《中國法學(xué)》2001年第2期。

可見，無論是司法自治論還是他律論都在一定程度上忽視了當(dāng)代中國的國情、司法改革的實踐和目標(biāo)，因而其“現(xiàn)實指導(dǎo)意義受到嚴(yán)重削弱”。④郭潤生、宋功德：《控權(quán)—平衡論——兼論現(xiàn)代行政法歷史使命》，《中國法學(xué)》1997第6期。當(dāng)然，司法自治論與司法他律論之間的對立和爭論至少從深層次上反映了如下兩個組織社會學(xué)事實：其一，在司法職業(yè)共同體抑或司法機關(guān)內(nèi)部，司法行政權(quán)威與司法專業(yè)權(quán)威之間的控制與反控制關(guān)系；其二，在外部社會與司法職業(yè)共同體（或者司法機關(guān)）之間，外部權(quán)威與內(nèi)部權(quán)威之間的控制與反控制關(guān)系。其中，科層型權(quán)威與專業(yè)型權(quán)威之間的控制與反控制則將上述兩個事實串連起來，成為上述權(quán)威博弈的一條暗線。尤其是在法律法規(guī)和明文規(guī)定未及之處，專業(yè)型權(quán)威往往或者只能按照職業(yè)共同體內(nèi)部的不成文習(xí)慣行事，并對之擁有實質(zhì)性的最終解釋權(quán)。在特殊的時空條件下，不是明文規(guī)則而是不成文習(xí)慣建立起了臨時的支配關(guān)系。至少從貫徹科層制目標(biāo)的角度看，這是一種危險的權(quán)力，它為專業(yè)型權(quán)威背離科層制目標(biāo)打開了缺口。

正是基于此種擔(dān)憂，當(dāng)代中國司法系統(tǒng)內(nèi)的科層型權(quán)威不得不在正式法律法規(guī)之外制定司法解釋、司法解釋性質(zhì)文件和司法文件，試圖限縮司法專業(yè)型權(quán)威的裁量權(quán)，并阻止或者減少此種臨時支配關(guān)系的生成。而司法系統(tǒng)外的科層型權(quán)威也默許了此種“奪權(quán)”“限權(quán)”行動，即使它清楚地意識到此種行動可能降低司法的權(quán)威和效率，并將必然遭到司法專業(yè)型權(quán)威的暗中抵制。“在專家被貶低的地方，小的爭吵和效率的下降就會發(fā)展?！雹荩勖溃荼说隆げ紕?、馬歇爾·梅耶著，馬戎等譯：《現(xiàn)代社會中的科層制》，學(xué)林出版社2001年版，第73頁。而解決此種矛盾或者走出上述困境的可行之道就是在司法自治與司法他律之間達(dá)成某種微妙的平衡。

四、司法平衡論的倡導(dǎo)

顯然，至少在當(dāng)代中國，前述“權(quán)威司法觀”是一種對司法之本質(zhì)的假定或者韋伯意義上的純粹類型設(shè)定。起碼在當(dāng)前及今后相當(dāng)長的一段時期內(nèi)，中國語境下的司法還不純粹是一種為人們信仰、信服的公信力，而或多或少地需要國家強制力作為堅實的后盾。“司法白條”“強制執(zhí)行”“執(zhí)行難”“信訪不信法”“攻擊司法機關(guān)和司法人員”等現(xiàn)象，就是對權(quán)威司法觀的很好否證。正因如此，習(xí)近平總書記才反復(fù)強調(diào)要提高司法公信力，深化司法體制改革。

與此同時，雖然從理論上講甚至是從制度上看，司法應(yīng)當(dāng)獨立于行政等其它國家權(quán)力，但是首先，司法應(yīng)當(dāng)接受執(zhí)政黨的領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督，黨不僅領(lǐng)導(dǎo)一切，而且根據(jù)黨管干部的原則，黨還應(yīng)當(dāng)和實際上控制、影響司法。“黨的領(lǐng)導(dǎo)是社會主義法治的根本保證，堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)是我國社會主義司法制度的根本特征和政治優(yōu)勢?！雹倭?xí)近平：《以提高司法公信力為根本尺度堅定不移深化司法體制改革》，《人民日報》，2015年3月26日，第1 版。其次，司法應(yīng)當(dāng)接受立法的監(jiān)督，這是當(dāng)代中國司法監(jiān)督的制度內(nèi)容。例如人大對司法機關(guān)工作的質(zhì)詢權(quán)、調(diào)查權(quán)，對司法機關(guān)工作報告的審查權(quán)。為此，甚至發(fā)展出了人大的個案監(jiān)督制度。最后，從實然層面上看，即使在實行法檢兩機關(guān)人財物省級統(tǒng)管的今天，司法的人財物也是受到省級人民政府的實際控制的。而在實行省級統(tǒng)管之前，司法的人財物還受到同級人民政府的實際控制。

可見，至少從司法的現(xiàn)實情況、與司法相關(guān)的制度設(shè)置看，權(quán)威司法觀還不是對當(dāng)代中國司法的真實描述，相反，權(quán)力司法觀倒是在相當(dāng)程度上為上述事實所確證，或者說，它是當(dāng)代中國司法真實處境的客觀需要。從司法本身來看，作為現(xiàn)代國家科層制組織的有機組成部分，其也接受了和客觀上需要國家權(quán)力作為生成、運行的基本支撐。而且，司法本身也是一種科層制組織，其內(nèi)部也已經(jīng)并至少在當(dāng)代中國相當(dāng)長的一段時間內(nèi)將繼續(xù)科層化?！笆聦嵤撬痉偸且蕾囆耘c獨立性并存?！雹诓趟嚿骸墩撍痉í毩⒌你Ｕ摷捌淦平狻?，《北京人民警察學(xué)院學(xué)報》2010年第5期。

當(dāng)然，權(quán)威司法觀也可以反駁說，當(dāng)前中國司法的上述現(xiàn)狀是由權(quán)力司法觀造成的，如果人們樹立了權(quán)威司法觀，司法就不可能是這個樣子。不過，改造人們的觀念似乎難以為司法、法律和法學(xué)家所勝任。即使從意識形態(tài)層面抑或道義上講，它應(yīng)當(dāng)成為司法、法律和法學(xué)家的重要使命，例如通過公正司法樹立人們對司法的信仰和自覺服從，通過不斷完善法律體系杜絕人們“鉆法律空子”的機會，通過法學(xué)家的大聲疾呼喚醒人們內(nèi)心對司法的信仰。但這些終究是一個社會或國家總體的文化、歷史、經(jīng)濟(jì)和政治發(fā)展?fàn)顩r、教育程度等綜合作用的結(jié)果，非司法、法律和法學(xué)家單一因素所能決定或者從根本上加以改變。

同時，法學(xué)家也不是改革家，更不是立法者，他們無法或者至少不擅長設(shè)計社會整體的發(fā)展藍(lán)圖。改革現(xiàn)行的法律、司法制度是立法者及司法管理者的任務(wù)。法學(xué)家只能或者擅長做的是描述、總結(jié)、概括現(xiàn)行的法律、司法制度及其實踐，并從中提煉出相應(yīng)的模式，描述其基本特征，分析其生成的原因，反思其對于制度及實踐產(chǎn)生或者可能產(chǎn)生的后果，回顧改革家之前采取的改革措施的客觀效果，以為改革家和立法者提供參考或者指明改革的方向?？v使假定法學(xué)家也扮演改革家和立法者的角色，其實行改革時，也“應(yīng)該是基于這樣的現(xiàn)實基礎(chǔ)而展開的，也就是在強調(diào)司法（法院）獨立的同時，逐步地將科層行政官僚制管理限制在最小的范圍之內(nèi)”。③王申：《科層行政化管理下的司法獨立》，《法學(xué)》2012年第11期。

雖然權(quán)威司法觀不是對當(dāng)代中國司法的真實描述，且不具有現(xiàn)實可行性，但它結(jié)合人性惡假定推導(dǎo)出的“獨立的權(quán)威監(jiān)督論”模式卻有可取之處，即法官裁判行為應(yīng)當(dāng)受到程序內(nèi)監(jiān)督，而法官非裁判行為應(yīng)當(dāng)受到程序外監(jiān)督。而且，我們也大致贊同，對司法的上述控制應(yīng)當(dāng)以司法實現(xiàn)相對自治為前提。因為在當(dāng)代中國的司法機構(gòu)中，科層型權(quán)威與專業(yè)型權(quán)威基本上隨著司法專業(yè)化的日益深化傾向于越來越徹底的分離，即使實踐中不乏“雙肩挑”型的司法管理者。長期脫離司法專業(yè)工作而忙于司法行政事務(wù)的司法管理者如果不賦予專業(yè)型權(quán)威以相當(dāng)?shù)淖灾鳈?quán)而事必躬親，將導(dǎo)致司法陷入長期低效的困境?？梢?，上述意義的司法自治論可以成為司法自治—他律平衡論的智識來源。

在理想狀態(tài)上，絕對自治的司法可能導(dǎo)致權(quán)威、高效的司法。同時，越是復(fù)雜的司法事務(wù)也就越是傾向于和客觀上需要更大的自主權(quán)。但是，一如絕對權(quán)力將導(dǎo)致絕對腐敗一樣，絕對自治也可能導(dǎo)致絕對專制和偏頗的司法。如同其它共同體一樣，司法共同體也有自己的可能與公共利益相背離的行業(yè)利益。至少在當(dāng)代中國，絕對自治的司法還沒有適用的空間，因為缺乏適格的司法主體、司法制度、文化氛圍和群眾基礎(chǔ)等起碼的條件。尤其是，當(dāng)代中國缺乏一個客觀的、成熟的司法職業(yè)共同體，以自覺將少德低能、缺德無能、違反職業(yè)倫理的司法人員驅(qū)逐出該共同體。因此，當(dāng)前主要是使司法權(quán)相對獨立，又受到國家權(quán)力和社會權(quán)力的監(jiān)督與制約。更何況，司法自治本身不是目的，而僅是實現(xiàn)司法公正、權(quán)威和高效的手段。

同時，從理想狀態(tài)看，絕對他律的司法將導(dǎo)致公正、廉潔的司法。至少，此種司法將不折不扣地執(zhí)行司法科層制目標(biāo)，從而確保司法履行合格的政治統(tǒng)治職能。但此種司法難以做到權(quán)威、高效，卻是確定無疑的。因為此種司法延長了案件處理的合法化、正當(dāng)化的制度鏈條，提高了司法決定產(chǎn)出的成本。同時，此種司法使司法機關(guān)深深地被疊壓在科層制等級秩序的底層，從而矮化了司法機關(guān)及其人員的形象和專業(yè)技能，泯滅或至少束縛他們在規(guī)則未及之處的司法創(chuàng)新能力，司法權(quán)威難以樹立也就是意料之中的事。對此，當(dāng)代中國的實踐已給予了部分證明。司法他律需要支付巨大的監(jiān)督成本，而且本身還存在“誰來監(jiān)督監(jiān)督者”的管理學(xué)難題。

但即便如此，當(dāng)代中國司法也努力在外部監(jiān)督、干預(yù)的強大壓力或夾縫中利用、發(fā)展自己的自治能力和空間，以爭取“自家的事自家處理”，減少外部監(jiān)督和干預(yù)的機會或者借口。例如，通過發(fā)布司法解釋、司法解釋性質(zhì)文件、司法文件、指導(dǎo)性案例和審判規(guī)程規(guī)范法官的裁判行為，定期開展司法人員廉潔自律自查自糾。①魏麟懿：《北市區(qū)法院：開展新春自律整頓活動》，《保定日報》，2006年3月9日，第A02版。對此，學(xué)者稱之為當(dāng)代中國司法的裁判自律機制，并呼吁啟動裁判自律工程。②武樹臣：《法律涵量、法官裁量與裁判自律》，《中外法學(xué)》1998年第1期。其實，除此之外，司法機關(guān)采取措施積極預(yù)防、主動查處內(nèi)部成員的違法犯罪行為，也可以視為司法發(fā)展自治能力和空間的努力。

不過，我們認(rèn)為，首先，無論是司法的自治還是他律，都應(yīng)當(dāng)是有限的。無限自治將導(dǎo)致司法的失控，而無限他律將導(dǎo)致司法裁判斷功能的喪失。例如當(dāng)程序合法的司法決定顯失公平時，程序外監(jiān)督要不要介入以實現(xiàn)個案正義，在司法體制不健全、法官素質(zhì)不高的當(dāng)下中國就是一個見仁見智的問題了。不可否認(rèn)，人大個案監(jiān)督也有不少成功范例。③張鎮(zhèn)強：《立法權(quán)制約司法濫權(quán)的成功范例》，《中國改革報》，2006年8月9日，第6版。因此，至少在當(dāng)下中國，對于嚴(yán)重違背法律和常識的裁判，人大的個案監(jiān)督“未必不是一種補救之道”?！耙环矫?，自治是必需的，不能因監(jiān)督而損害自治；另一方面，監(jiān)督是必要的，不能因自治而排除監(jiān)督?！雹苴w娟：《自治與監(jiān)督——司法權(quán)威的憲法建構(gòu)機理》，《學(xué)習(xí)與探索》2013年第4期。其次，司法的自治應(yīng)當(dāng)以他律為前提，而司法的他律也應(yīng)當(dāng)以自治為前提，即它們之間應(yīng)當(dāng)互為前提，是一個硬幣之兩面?！八痉ń邮鼙O(jiān)督為司法獨立創(chuàng)造條件，司法獨立又為司法接受監(jiān)督提供可能?！雹菪烀谰骸端痉ūO(jiān)督與司法獨立的衡平》，《中國法學(xué)》2003年第1期。最后，司法的自治與他律是司法運行中既相互對立又相輔相成的一對矛盾抑或一個事物的兩個方面，如車之動力與剎車，對于保障車輛的正常行駛都不可或缺。因此，如龐德所言：“一個法律制度之所以成功，乃是因為它成功地在專斷權(quán)力之一端與受限權(quán)力之另一端間達(dá)到了平衡并維續(xù)了這種平衡?！雹蓿勖溃軪.博登海默著，鄧正來譯：《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》，中國政法大學(xué)出版社2017年版，第163頁。

五、司法平衡論的設(shè)計

在設(shè)計司法自治—他律平衡論時，首先必須處理好下述三方面的關(guān)系。

第一，司法自治與黨的領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系。這是當(dāng)代中國任何一種司法理論都無法回避的問題，也是一個比較容易走偏和走入誤區(qū)的問題。在這個問題上，司法政治化抑或行政化肯定是不對和應(yīng)當(dāng)極力避免的。但它的另一個極端，即司法的反政治化抑或拒不執(zhí)行科層制目標(biāo)也應(yīng)當(dāng)極力予以防止。執(zhí)行科層制目標(biāo)是現(xiàn)代司法的一個基本任務(wù)抑或特征。正因如此，基于當(dāng)前司法實務(wù)領(lǐng)域?qū)猿贮h的領(lǐng)導(dǎo)的種種錯誤理解和操作，人們提出應(yīng)反對司法“泛政治化”，同時也應(yīng)當(dāng)極力避免司法“去政治化”。“政治疏離要求司法不應(yīng)成為政治目的工具，也不應(yīng)因阻礙政治目的的實現(xiàn)而招致不利后果?！雹咧芰⒂ⅲ骸墩撍痉í毩⑴c司法責(zé)任》，《甘肅社會科學(xué)》2005年第3期。

黨的領(lǐng)導(dǎo)是為規(guī)范性憲法和政治性憲法都確認(rèn)了的政治性權(quán)力，極端司法自治論提出的排除黨對司法的監(jiān)督的呼吁無疑是違憲的。與此同時，對疑難、復(fù)雜、新類型案件的處理需要高度的司法專業(yè)技巧，對簡單和普通案件的處理也需要熟悉、遵守和運用復(fù)雜的司法程序技術(shù)，因此黨對司法的領(lǐng)導(dǎo)從原則上應(yīng)體現(xiàn)為司法對黨和國家的方針政策的貫徹執(zhí)行，從技術(shù)上應(yīng)體現(xiàn)政治問題的司法技術(shù)化，從體制上應(yīng)體現(xiàn)為黨為排除司法系統(tǒng)外力量對司法自治性的非法干預(yù)提供政治保障。如習(xí)近平總書記所強調(diào)的：“黨委政法委要明確職能定位，善于運用法治思維和法治方式領(lǐng)導(dǎo)政法工作，在推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化中發(fā)揮重要作用。”①楊維漢：《習(xí)近平出席中央政法工作會議：堅持嚴(yán)格執(zhí)法公正司法》（2014-01-08），人民網(wǎng)，http：//jhsjk.people.cn/article/24063359.

可見，在司法自治—他律平衡論看來，司法自治與黨的領(lǐng)導(dǎo)在價值上一致，在技術(shù)上可能產(chǎn)生緊張、矛盾和沖突。處理兩者之間的關(guān)系主要是一個技術(shù)而非價值問題。而且，在當(dāng)代中國，兩者在生成基礎(chǔ)、運行程序等諸環(huán)節(jié)都存在相互交涉性。

第二，司法自治與政府支持的關(guān)系。這也是當(dāng)代中國任何一種司法理論都無法回避的問題。從實然層面上看，在實行人財物省級統(tǒng)管之前，同級政府實際上控制了司法機關(guān)的人財物，后者必須從前者那里獲取生存、運行和發(fā)展所需的各種物質(zhì)、貨幣和符號資源。即使在實行人財物省級統(tǒng)管后，上述情況僅是變更為省級及以上政府控制了后者的人財物。雖然正式制度盡力使司法擺脫政府的控制，并力圖使“控制”質(zhì)變?yōu)椤爸С帧保窃谌绾螌崿F(xiàn)此種質(zhì)變的方式或機制上，實務(wù)界和理論界仍未找到一條可行之道。

為使政府支持司法自治，我們認(rèn)為必須解決如下三個問題：其一，政府必須樹立尊重司法自治的理念，國家必須健全政府支持司法自治的制度，并堅持厲行司法自治的實踐。為此，不僅司法制度而且整個國家制度都要讓政府認(rèn)識到支持司法自治對于樹立自身公正、權(quán)威和高效形象的重大意義，同時使政府從尊重司法自治的行為中獲益，從干涉司法自治的行為中受損。其二，司法必須讓政府覺得有必要自治。為此，司法機關(guān)必須向政府展示司法自治的重大意義、功能和作用，例如司法作為政府與社會之間的中立第三方在預(yù)防、緩和及解決社會內(nèi)部矛盾、社會和政府之間的矛盾等方面的重大作用。其三，司法機關(guān)必須不僅對外要爭取自治，而且對內(nèi)也要厲行自治，即普通法官與有領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的法官之間案件裁判上的平權(quán)，尊重法官的獨立裁判權(quán)；尊重法院內(nèi)部管理中法官的參與權(quán)和決策權(quán)。

第三，司法自治與人大監(jiān)督的關(guān)系。當(dāng)代中國實行議行合一體制，人大居于該體制的頂端，依據(jù)憲法對司法有任免權(quán)和監(jiān)督權(quán)。至于這種監(jiān)督是宏觀還是微觀層面，則見仁見智。從總體上看，除了人大系統(tǒng)的實務(wù)工作者之外，絕大多數(shù)人認(rèn)為此種監(jiān)督應(yīng)當(dāng)止步于宏觀層面，或者止步于對司法人員的監(jiān)督，而不是對個案的處理。從司法在現(xiàn)代國家中的權(quán)威類型、在科層制體系中的位置等性質(zhì)上看，人大原則上應(yīng)當(dāng)尊重司法對于個案的專業(yè)判斷結(jié)果，只有此種判斷嚴(yán)重偏離法律規(guī)定和社會常識，人大才能例外地提出糾正建議。但即使在此種情況下，人大也不能直接予以糾正，或者通過召開“協(xié)調(diào)會”“主任會議”之類的形式強迫司法予以糾正。②鄧樂：《司法獨立視角下人大與法院關(guān)系之建構(gòu)》，《黨史文苑》2009年第9期。

其次，在設(shè)計司法自治—他律平衡論時，必須處理好如下三對價值關(guān)系。

第一，司法公正與司法民主的關(guān)系。司法公正有賴于司法人員對案件的不偏不倚的處理，而這種公正處理又要求司法人員免受自身利益的不當(dāng)糾纏和外部力量的非法干涉。司法民主則是公眾對于司法的自主地、有效地參與，并且通過參與加深對司法和司法人員的理解、尊重和信任，當(dāng)然同時也在一定程度上監(jiān)督、監(jiān)控司法?！霸谀撤N程度上講，司法民主也是對司法的一種問責(zé)方式（Accountability），是對獨立審判一定意義上的制約?！雹凼Y惠嶺：《司法民主的界限與禁忌》，《人民法院報》，2014年9月19日，第6版。在通常情況下，司法公正與司法民主是一致的、相容的、互相促進(jìn)的，由此人們才認(rèn)為，“力圖通過排斥民眾參與司法的職業(yè)化來消除司法不公近似癡人說夢”。④陳忠林：《司法民主是司法公正的根本保證》，《法學(xué)雜志》2010年第5期。但是在個別情況下，兩者之間也可能發(fā)生矛盾、沖突。例如，由于公眾出于文化、道德和地方習(xí)俗等對案件的認(rèn)知，與法官根據(jù)法律規(guī)定、法律人思維和主流意識形態(tài)對案件的認(rèn)知之間出現(xiàn)不一致，達(dá)到嚴(yán)重程度時，兩者之間可能發(fā)生矛盾和沖突。

對此，司法自治—他律平衡論認(rèn)為，“公正是司法的靈魂和生命”。①習(xí)近平：《以提高司法公信力為根本尺度堅定不移深化司法體制改革》，《人民日報》，2015年3月26日，第1版。司法在總體上應(yīng)當(dāng)堅持自己的立場、觀點和方法，依法公平公正地處理案件，但是也不能像極端的司法自治論那樣完全忽視公眾對于案件的意見和建議，或者像極端的司法他律論那樣完全聽任公眾和輿論的擺布，而是應(yīng)當(dāng)在司法決定中給予適當(dāng)?shù)幕貞?yīng)。例如在引起公眾強烈關(guān)注的轟動性、影響性案件中，法官應(yīng)當(dāng)在裁判文書的理由部分對于公眾的質(zhì)疑作出回應(yīng)。

第二，司法中立和司法為民的關(guān)系。司法中立是司法的根本屬性抑或一般屬性，沒有中立司法就不成其為司法，更談不上司法公正。而司法為民則是司法的政治屬性抑或階級屬性，是司法在特定國家和時代下表現(xiàn)出來的特性。在通常情況下，兩者是一致、相容和互相促進(jìn)的，但在個別情況下也可能發(fā)生沖突。例如堅持司法中立可能在表面上看起來不近人情，甚至有對人民群眾“冷硬橫推”的嫌疑。不過在更多的情況下，堅持司法為民可能動搖司法人員居中處理案件的中立形象，打破司法空間中“等腰三角形”的人際格局。

對此，司法自治—他律平衡論認(rèn)為，在上述這對價值發(fā)生沖突時，應(yīng)當(dāng)堅守司法中立的立場、姿態(tài)和取向。正如一位法官以親身經(jīng)歷告誡司法人員的那樣：“司法為民不能逾矩。這個矩，就是司法中立?！雹陉愽骸端痉槊窈退痉ㄖ辛ⅰ罚度嗣穹ㄔ簣蟆?，2019年11月26日，第5版。在處理上述兩者關(guān)系時，不能像極端的司法他律論那樣讓司法人員變成當(dāng)事人和社會公眾意見、情緒的“奴隸”，當(dāng)然也不能像極端的司法自治論那樣對當(dāng)事人和社會公眾的意見、建議完全置之不理，變成脫韁的“野馬”。“司法體制改革必須為了人民、依靠人民、造福人民。”③習(xí)近平：《以提高司法公信力為根本尺度堅定不移深化司法體制改革》。

第三，司法廉潔和司法效率的關(guān)系。廉潔是對公職人員執(zhí)行公務(wù)的基本要求，司法活動作為一項公職活動也要求司法人員廉潔奉公。同樣，效率也是公務(wù)活動和司法活動應(yīng)當(dāng)追求的重要價值，沒有效率的司法正如遲到的正義一樣，為當(dāng)事人和社會公眾所詬病。在司法活動中，上述兩者經(jīng)常一致、相容和互相促進(jìn)，但是在個別情況下也可能發(fā)生矛盾沖突。例如，為了保證司法廉潔，司法人員不得不遵守一些看似繁文縟節(jié)的程序性規(guī)定和不得不接受內(nèi)部與外部監(jiān)督，從而在一定程度上將降低司法效率。

對此，司法自治—他律平衡論認(rèn)為，在上述兩者發(fā)生沖突時，應(yīng)當(dāng)在保障司法廉潔的基礎(chǔ)上，努力追求司法高效。不能像極端的司法自治論那樣為了追求司法高效而忽視當(dāng)事人和社會公眾對“看得見的司法廉潔”的吁求，也不能像極端的司法他律論那樣為了證明司法廉潔而被社會輿情和民意所“綁架”，從而疲于奔命。

再次，為了打破中國管理實踐中“一放就亂，一收就死”的管理困境，非常有必要進(jìn)一步拓展政府信息公開尤其是司法信息公開的范圍和深度。司法信息公開不僅可以便于當(dāng)事人、社會公眾和司法管理者監(jiān)督司法，而且更重要的是可以削弱司法人員憑借加密的司法信息獲得的權(quán)力?！叭魏喂倭胖贫荚谧非蟮倪@種職業(yè)內(nèi)部人的優(yōu)勢，都會通過對它的信息和意圖的保密手段而進(jìn)一步擴(kuò)大?！雹埽鄣拢蓠R克斯·韋伯著，閻克文譯：《經(jīng)濟(jì)與社會》第二卷上冊，上海人民出版社2010年版，第1132頁。當(dāng)下的問題是，司法信息公開不能僅成為司法機關(guān)的一種價值宣示和政治姿態(tài)，也不以成為其自由裁量的事項，而應(yīng)當(dāng)配套一定的懲戒、考核和救濟(jì)機制。例如像政府信息公開一樣，當(dāng)事人、相關(guān)主體和公眾可以申請司法機關(guān)以法定的方式和在一定的范圍內(nèi)公開特定的司法信息，如果后者不及時公開，或者公開的方式和范圍不符合法律規(guī)定，那么不僅應(yīng)當(dāng)受到懲戒，而且前者也可以要求復(fù)議甚至是提起訴訟。當(dāng)然，司法信息公開應(yīng)當(dāng)以尊重司法規(guī)律為前提，不能以損害司法判斷的獨立、中立、公正和專業(yè)為代價。

最后，加強司法人員的政治、道德和專業(yè)素質(zhì)，加強司法職業(yè)倫理、法治和專業(yè)信仰教育，以減輕司法他律的程度，從而相應(yīng)地提高司法自治的程度，提高司法公正、權(quán)威和高效的指數(shù)。當(dāng)代中國司法面臨的最大威脅，不是訴訟爆炸，也不是司法信任危機，而是司法人員缺乏法治和專業(yè)信仰?！拔覀兎ü訇犖楝F(xiàn)在還沒有形成統(tǒng)一、堅定的職業(yè)信仰，相反，受社會環(huán)境及各種利益的影響，法官隊伍的職業(yè)信仰還有淡化的跡象?！雹倮钔瘢骸蹲月膳c他律——法官司法能力提高之探討》，《山東審判》2005年第5期。由于此種信仰的缺乏，司法他律的程度就不得不愈來愈深，司法自治的程度也就不得不愈來愈小，進(jìn)而導(dǎo)致司法效率越發(fā)低下。當(dāng)喪失法治和專業(yè)信仰的司法人員與司法機構(gòu)中的科層型權(quán)威結(jié)合起來時，將對當(dāng)代中國司法及法治爆發(fā)出驚人的破壞力，即司法完全淪為一個權(quán)力場、一種權(quán)術(shù)、一種謀生而不是謀道之術(shù)。也正是在這一意義上，伯爾曼才說：法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)。②［美］哈羅德·J.伯爾曼著，梁治平譯：《法律與宗教》，商務(wù)印書館2012年版，第7頁。

六、結(jié) 論

司法自治論和司法他律論是兩種偏于一端的激進(jìn)之論，其極端形態(tài)尤甚。司法自治論并不否認(rèn)司法應(yīng)當(dāng)受到監(jiān)督，與司法他律論一樣持人性惡假定，但對人性持相對樂觀的態(tài)度。司法自治論以司法的本質(zhì)、屬性、規(guī)律等作為立論的基礎(chǔ)，反對司法行政化或科層化，但司法他律論卻擔(dān)心司法偏離科層制目標(biāo)。兩者都致力于實現(xiàn)司法的公正、權(quán)威和高效，保障司法廉潔和當(dāng)事人的合法權(quán)益。

司法自治論忽視了當(dāng)代中國司法從屬于政治系統(tǒng)、從屬于對立法的執(zhí)行系統(tǒng)并依附于行政、其微觀運行單元是司法機關(guān)而非司法人員、當(dāng)代中國存在嚴(yán)重的司法腐敗等四個基本事實。司法他律論沒有看到司法的相對自治性和專業(yè)性、顛倒了程序內(nèi)監(jiān)督與程序外監(jiān)督之間的主輔關(guān)系、沒有看到外部監(jiān)督在實踐中的變形走樣等。

當(dāng)代中國司法事實上且應(yīng)當(dāng)接受執(zhí)政黨和立法的監(jiān)督，其人財物受到省級人民政府的實際控制?；谏鲜霈F(xiàn)狀和司法的組織屬性，本文提倡司法自治—他律平衡論，并從溫和的司法自治論和司法他律論中汲取智識來源。司法自治—他律平衡論認(rèn)為，司法的自治和他律都應(yīng)當(dāng)是有限的，它們之間互為前提?！胺ü佟z察官要有審案判案的權(quán)力，也要加強對他們的監(jiān)督制約?！雹哿?xí)近平：《以提高司法公信力為根本尺度堅定不移深化司法體制改革》，《人民日報》，2015年3月26日，第1版。在司法自治—他律平衡論的設(shè)計上，應(yīng)當(dāng)處理好司法自治與黨的領(lǐng)導(dǎo)、與政府支持、與人大監(jiān)督等三種制度之間的關(guān)系，處理好司法公正與司法民主、司法中立與司法為民、司法廉潔與司法效率等三對價值之間的關(guān)系，拓展司法信息公開的范圍和深度，加強司法人員的政治、道德和專業(yè)素質(zhì)，加強司法職業(yè)倫理、法治和專業(yè)信仰教育。