王玉冰

青島科技大學(xué)法學(xué)院，山東 青島 266061

自生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商成為修復(fù)受損生態(tài)環(huán)境的新方法后，有關(guān)賠償協(xié)議性質(zhì)的爭論甚囂塵上，理論界對此存在不同的觀點，而對于賠償協(xié)議性質(zhì)的認定與該制度能否順利運行密切相關(guān)。目前學(xué)術(shù)界將“民事契約說”奉為圭臬，但隨著民事理論在實踐應(yīng)用中的弊端漸顯，部分學(xué)者逐漸將目光轉(zhuǎn)向行政領(lǐng)域。通過對“行政契約”概念的深入分析，發(fā)現(xiàn)生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商協(xié)議與行政契約理論存在耦合。

一、行政契約的判斷標(biāo)準(zhǔn)

在對賠償磋商協(xié)議的屬性進行界定之前，需要對“行政協(xié)議”“行政合同”以及“行政契約”進行區(qū)分。閻磊在其《論“行政協(xié)議”的判斷標(biāo)準(zhǔn)》一文中明確指出：行政協(xié)議就是行政合同［1］，在與民事合同區(qū)分時，也通常將二者混用。2014年《行政訴訟法》修訂，在受案范圍中增加“認為行政機關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、接觸政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補償協(xié)議等協(xié)議的”，由此行政法學(xué)界開始關(guān)注“行政協(xié)議”這一概念。但由于我國行政法律并未對三者做出明確的概念界定，因此在理論和實踐中，混用的現(xiàn)象比比皆是，學(xué)者在認定“賠償協(xié)議”的性質(zhì)時似乎也刻意忽略了三者的區(qū)別。筆者也認為，無論是“行政協(xié)議”抑或“行政契約”，在本質(zhì)上仍然是為與傳統(tǒng)的民事協(xié)議區(qū)分所提出的新概念，“協(xié)議”“合同”“契約”實際上也是雙方意思表示一致所形成的書面合意，三者并無實質(zhì)上的區(qū)別，在此以“行政契約”一詞為基礎(chǔ)進行討論。

如何與傳統(tǒng)的民事契約進行區(qū)分，理論上主要有“單一說”與“綜合說”兩種觀點?！皢我徽f”以某一單一要素定義行政契約。其中“主體說”認為凡行政機關(guān)簽訂的契約，均屬于行政契約，而無需考慮其他因素。該說法將行政契約的判斷標(biāo)準(zhǔn)盡可能簡化，將行政契約的判斷與行政主體相等同，從形式層面即可將行政契約與民事契約區(qū)分開來，而無需進行實質(zhì)判斷。但實踐中，行政主體可與私主體訂立民事契約，無論是契約的形式還是契約的內(nèi)容，與一般意義上的民事契約并無二致，僅僅因契約的一方主體為行政主體，就簡單地將該類契約定性為行政屬性，一定意義上夸大了主體在決定契約性質(zhì)中的作用?！皹?biāo)的說”也可稱“契約標(biāo)的說”，為德國以及我國臺灣地區(qū)所堅持的學(xué)說，該觀點認為行政契約是設(shè)立、變更、終止行政法上的法律關(guān)系的協(xié)議，其重點強調(diào)的是行政法律關(guān)系。何謂行政法律關(guān)系，這一概念本身就具有抽象性質(zhì)，用一較為抽象的概念界定契約的性質(zhì)，在理論和實務(wù)操作中不免會遭遇障礙?！澳康恼f”則強調(diào)考察契約訂立的目的，若訂立契約是為實現(xiàn)行政管理的目標(biāo)或是為提供公共服務(wù)，則屬于行政契約的范疇。

相比于“主體說”的單一判斷標(biāo)準(zhǔn)，“契約標(biāo)的說”的抽象性，“綜合說”似乎更能為行政契約的判斷提供具象的標(biāo)準(zhǔn)。一般而言，“綜合說”將主體、目的以及內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)包含其中，試圖形成一種廣泛而完整的判斷標(biāo)注。行政主體的存在表明協(xié)議一方在外觀上與私主體不同；公務(wù)目的強調(diào)行政協(xié)議的訂立是為實現(xiàn)行政機關(guān)的管理職責(zé)，達成為公共服務(wù)的目標(biāo)；內(nèi)容上強調(diào)具有行政法上的權(quán)利義務(wù)。

從實踐角度看，以最高人民法院發(fā)布的10起行政契約典型案例為例，其中并未涉及行政協(xié)議的成立標(biāo)準(zhǔn)，反而是在行政協(xié)議的效力及救濟責(zé)任上著墨過多。其中的“張某春訴重慶市A區(qū)B鎮(zhèn)人民政府不履行土地復(fù)墾行政協(xié)議案”中，最高法院指出該案典型意義在于“土地復(fù)墾是優(yōu)化農(nóng)村土地結(jié)構(gòu)布局、完善鄉(xiāng)村設(shè)施配套、改善鄉(xiāng)村人居環(huán)境的重要方式，協(xié)議相對人與行政機關(guān)訂立的土地復(fù)墾協(xié)議屬于行政協(xié)議”①張紹春訴重慶市綦江區(qū)新盛鎮(zhèn)人民政府不履行土地復(fù)墾行政協(xié)議案。。土地復(fù)墾協(xié)議并不屬于《行政訴訟法》所規(guī)定的行政協(xié)議類型，而實踐案例中跳過了行政協(xié)議的認定標(biāo)準(zhǔn)，直接判斷該協(xié)議的效力，未免操之過急，回避了基礎(chǔ)性問題。在指導(dǎo)案例76號中，法院在裁判理由中明確提到了行政協(xié)議的含義：行政協(xié)議是行政機關(guān)為實現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)，在法定職責(zé)范圍內(nèi)與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議②萍鄉(xiāng)市亞鵬房地產(chǎn)開發(fā)有限公司訴萍鄉(xiāng)市國土資源局不履行行政協(xié)議案。。可見，在實踐中，司法機關(guān)多采用“綜合說”的標(biāo)準(zhǔn)定義行政契約。

二、生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商協(xié)議的行政屬性證成

（一）磋商主體一方為行政機關(guān)，符合主體標(biāo)準(zhǔn)

主張生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商屬于民事行為從而得出賠償協(xié)議具有民事屬性的學(xué)者認為，根據(jù)自然資源國家所有權(quán)理論，國家對于海水、礦藏等特殊自然資源享有所有權(quán)，在市場交易中，其地位應(yīng)為特殊的民事主體，與賠償義務(wù)人通過平等磋商訂立的賠償協(xié)議自然具有民事屬性。在該理論的支持之下，由政府代表國家具體行使所有權(quán)，而國家作為特殊的民事主體從事活動，行政機關(guān)雖有“行政”的外表，但行政機關(guān)“脫去官服換上便裝”，并不涉及行政權(quán)的行使。

一般認為，國家雖可作為特殊的主體享有自然資源的所有權(quán)，但范圍是有限的。而生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商不僅涉及破壞土壤、地下水等自然資源，而且涵蓋了植物、動物等因素的不利改變，這種生態(tài)功能的退化無法為自然資源所有權(quán)理論所涵蓋。因此，自然資源國家所有權(quán)理論無法為磋商行為和磋商協(xié)議的民事契約屬性提供有力的支撐。

我國《憲法》規(guī)定國家保護和改善生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境，防治污染和其他公害?？梢姡h(huán)境保護義務(wù)本就是國家義務(wù)之一，而具體則是通過行政機關(guān)的行為實現(xiàn)。賠償權(quán)利人與賠償義務(wù)人就受損環(huán)境展開磋商，本質(zhì)上是行政機關(guān)行使行政權(quán)的行為。行政法賦予行政主體某些權(quán)力，加予其相應(yīng)的義務(wù)，從而達到行政管理的目標(biāo)，維護社會的正常秩序。行政機關(guān)通過行政處罰、行政強制等權(quán)力對破壞生態(tài)資源、污染環(huán)境的行為予以制裁，但為實現(xiàn)生態(tài)環(huán)境的盡快修復(fù)，在造成較為嚴重的損害時，行政機關(guān)可選擇通過磋商的方式實現(xiàn)生態(tài)環(huán)境損害賠償。而賠償磋商是行政機關(guān)的事后救濟措施，自然涉及到行政權(quán)的應(yīng)用。但雙方在磋商過程中并非處于完全平等的地位，所謂的“平等”磋商是相對的，我們無法期待在行政機關(guān)參與的活動中，雙方當(dāng)事人能夠?qū)崿F(xiàn)真正意義上的平等。因此，賠償磋商是行政主體基于對象不同所進行的變通，磋商過程仍然是在行政主體的主導(dǎo)之下，行政主體在某些事項上實現(xiàn)妥協(xié)和讓步，但歸根究底，雙方從始至終未處于完全平等的地位。賠償權(quán)利人與賠償義務(wù)人之間仍然是“官與民”的關(guān)系，這就導(dǎo)致磋商協(xié)議以行政機關(guān)為一方主體，符合行政契約的主體標(biāo)準(zhǔn)。

（二）磋商協(xié)議以生態(tài)環(huán)境保護為目的，符合目的標(biāo)準(zhǔn)

從契約訂立的目的看，民事契約多為私主體通過契約的訂立和履行實現(xiàn)滿足自身利益，即便是為他人利益訂立的合同，本質(zhì)上也是為私主體的利益服務(wù)。磋商協(xié)議則不然，賠償權(quán)利人與賠償義務(wù)人通過磋商達成協(xié)議，雙方在一定程度上達成了妥協(xié)和讓步，表面上，賠償義務(wù)人獲得了某些“利益”，但磋商的根本目的在于促使企業(yè)對生態(tài)環(huán)境實現(xiàn)盡快修復(fù)。《改革方案》將磋商程序作為訴訟的前置程序，在司法機關(guān)之前介入，屬于多元化解決糾紛的新形式。明確磋商協(xié)議訂立的目的，需考察磋商協(xié)議能否為公共利益服務(wù)，能否有利于行政機關(guān)管理目標(biāo)的達成。“綠水青山就是金山銀山”，生態(tài)環(huán)境的破壞并不是暫時的，其具有持續(xù)性的特征，傳統(tǒng)的訴訟方式所用時間較長，效率較低，生態(tài)環(huán)境得不到及時的修復(fù)。采用磋商方式，雙方在合意的基礎(chǔ)之上達成利益讓渡，使得生態(tài)環(huán)境得以盡快修復(fù)。

一般認為，根據(jù)與環(huán)境相關(guān)的利益的歸屬主體不同，生態(tài)環(huán)境損害所侵害的利益可以分為環(huán)境私益、環(huán)境國益以及環(huán)境公益［2］。筆者認為，《民法典》第一千二百二十九條規(guī)定的：因污染環(huán)境、破壞生態(tài)造成他人損害的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，該條即為環(huán)境侵權(quán)。與其他的民事侵權(quán)并無實質(zhì)的區(qū)別，環(huán)境僅為載體，最終造成的結(jié)果仍是被侵權(quán)人財產(chǎn)減少、身體損害?！稇椃ā冯m未明文規(guī)定公眾享有環(huán)境利益，但“推動生態(tài)文明建設(shè)”“國家保護和改善生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境，防治污染和其他公害”等條款反映了國家的環(huán)境保護義務(wù)，從而在側(cè)面上維護了公眾的環(huán)境利益。國家的環(huán)境保護義務(wù)大致可分為作為和不作為兩類。作為義務(wù)要求國家采取積極的措施避免生態(tài)污染、資源破壞；不作為義務(wù)則更多強調(diào)防止公權(quán)力的濫用，反映國家公權(quán)力機關(guān)對生態(tài)環(huán)境的尊重。但無論從作為抑或不作為的角度看，國家有義務(wù)對環(huán)境予以保護，以保障公民享受最低生態(tài)環(huán)境質(zhì)量。

磋商協(xié)議即為國家通過作為義務(wù)對環(huán)境予以保護，實現(xiàn)被破壞生態(tài)的最大可能的修復(fù)而訂立的。維護自然資源、保障生態(tài)環(huán)境功能不退化是國家的管理職責(zé)之一，我國公民的環(huán)境權(quán)益主要是建立在環(huán)境資源的國家所有制基礎(chǔ)之上［3］。無論從何種角度看，生態(tài)環(huán)境的保護本就是行政主體的職責(zé)之一，最終目的仍是為公眾的環(huán)境利益服務(wù)。政府作為人民公益的代表，保護生態(tài)環(huán)境本就屬于政府職責(zé)范疇之內(nèi)。磋商協(xié)議的達成與行政機關(guān)的管理職責(zé)、公共服務(wù)的提供直接相關(guān)。

（三）磋商協(xié)議具有行政法上的權(quán)利義務(wù)，符合內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)

行政主體具有行政法上的權(quán)利和義務(wù)，這貫穿于生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度的各個階段。法律為保障行政機關(guān)履行行政職責(zé)，達到行政管理目標(biāo)，賦予行政機關(guān)職務(wù)或物資上一定的優(yōu)異條件。在磋商前的準(zhǔn)備階段，賠償磋商由行政機關(guān)以評估意見書、鑒定報告為依據(jù)展開，行政機關(guān)針對生態(tài)環(huán)境損害問題的解決具有專業(yè)性，因此行政機關(guān)可單方面實現(xiàn)對受損生態(tài)環(huán)境的調(diào)查、評估、鑒定，進而主動展開磋商。在賠償磋商過程中，行政機關(guān)享有一定的自由裁量權(quán)。賠償磋商本就涉及利益的讓渡，盡可能達成一致，實現(xiàn)生態(tài)環(huán)境的盡快修復(fù)。但在磋商過程中，享有行政權(quán)的行政機關(guān)卻不可避免地對于利益的處分享有裁量權(quán)，這體現(xiàn)在磋商內(nèi)容上，何種事項可以展開磋商，何種事項只能由行政機關(guān)單方?jīng)Q定，一般由行政法律規(guī)定，不能由雙方自由決定。

在賠償協(xié)議履行過程中，行政機關(guān)在協(xié)議的變更和解除上享有一定的行政優(yōu)益權(quán)。民事契約極大保障雙方當(dāng)事人的意志自由，盡量減少對契約的干預(yù)。契約的變更和解除更多的是通過雙方協(xié)商一致實現(xiàn)的，即便是法定解除，也是因一方當(dāng)事人的行為可能會給對方利益或合同的履行造成難以彌補的損害。但行政契約是行政機關(guān)實現(xiàn)行政管理目的的新方式，是為實現(xiàn)公眾利益而不僅僅為某一私主體的利益服務(wù)。行政契約具有的行政性和公益性特征使得其與民事契約得以清晰地界分。為實現(xiàn)行政管理目標(biāo)，維護公眾利益，必須賦予行政機關(guān)以一定的行政優(yōu)益權(quán)，當(dāng)行政協(xié)議的履行可能給公眾利益造成難以彌補的損害時，行政機關(guān)應(yīng)單方變更或解除協(xié)議以維護社會的正常秩序，保證公眾利益不受損。

相比于“單一說”將注意力集中于某一單一要素，“綜合說”更能為生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商協(xié)議的性質(zhì)認定提供強有力的理論支撐。由于生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商改變了原有的“命令—控制”模式，轉(zhuǎn)而采用“協(xié)商—合作”的方式實現(xiàn)行政執(zhí)法，因此，相較于傳統(tǒng)的剛性執(zhí)法行為，作為柔性協(xié)商執(zhí)法手段結(jié)果的生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商協(xié)議不僅能夠使得行政機關(guān)更好地行使檢查權(quán)和監(jiān)督權(quán)，而且能夠使得行政機關(guān)更好地介入磋商程序。通過對目前的“民事契約論”進行矯正，能夠為生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商協(xié)議的實踐運行提供保障。

三、結(jié)語

生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商的性質(zhì)應(yīng)為“協(xié)商性行政執(zhí)法行為”，是對傳統(tǒng)剛性執(zhí)法行為的變通，對于賠償磋商性質(zhì)的認定與賠償協(xié)議的性質(zhì)認定密切相關(guān)。以“綜合說”為理論基礎(chǔ)，生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商協(xié)議與行政契約相吻合。通過對原有“民事契約論”的觀點進行矯正，為賠償磋商協(xié)議在實踐中的順利運行提供堅實的理論支撐。