劉舟興 楊芳霞

九江學(xué)院法學(xué)院，江西 九江 332000

一、馳名商標(biāo)的含義

（一）《商標(biāo)法》中的界定

我國《商標(biāo)法》第十三條第一款規(guī)定：為相關(guān)公眾所熟知的商標(biāo)，持有人認(rèn)為其權(quán)利受到侵害時，可以依照本法規(guī)定請求馳名商標(biāo)保護?！恶Y名商標(biāo)認(rèn)定與保護規(guī)定》將馳名商標(biāo)定義為：在中國為相關(guān)公眾所熟知的商標(biāo)。這一定義是我國現(xiàn)行立法中對馳名商標(biāo)的界定。對馳名商標(biāo)概念的把握要注意以下三點：

1.馳名商標(biāo)必須是在中國馳名。雖在我國境外使用并享有高度知名度、但未在我國境內(nèi)進行使用、知名度也不及于我國境內(nèi)的外國馳名商標(biāo)，無法和我國相關(guān)公眾發(fā)生聯(lián)系，無法促進我國產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，不能作為馳名商標(biāo)進行保護。

2.商標(biāo)必須為相關(guān)公眾所熟知。我國《商標(biāo)法》規(guī)定的對馳名商標(biāo)“熟知”的公眾為“相關(guān)公眾”是比較寬松的，這里的“相關(guān)公眾”包括與使用商標(biāo)所標(biāo)示的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費者，生產(chǎn)商品或者提供服務(wù)的其他經(jīng)營者以及經(jīng)銷渠道中所涉及的銷售者和相關(guān)人員等。

3.我國《商標(biāo)法》中的馳名商標(biāo)概念既包括了注冊商標(biāo)，也包括了未注冊商標(biāo)。在我國商標(biāo)權(quán)注冊主義制度下，商標(biāo)必須經(jīng)過注冊才能享有專用權(quán)，而且專用權(quán)的范圍僅限于核定使用的商品或者服務(wù)。但是對馳名商標(biāo)建立了特別的保護機制。

（二）國際條約中的規(guī)定

馳名商標(biāo)的英文表述為“Well-Known Mark”，1925年修訂的《巴黎公約》海牙文本首先在防止混淆的意義上對馳名商標(biāo)保護做出了規(guī)定，但《巴黎公約》卻沒有規(guī)定任何馳名商標(biāo)認(rèn)定的規(guī)則，其對馳名商標(biāo)的保護并不以注冊為前提要件?！杜c貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第十六條將馳名商標(biāo)保護對象從商品商標(biāo)擴大到服務(wù)商標(biāo)，保護范圍從相同類似商品擴大到跨類商品或服務(wù)上。其第二款是對認(rèn)定馳名商標(biāo)所需要考慮的因素的規(guī)定：“確認(rèn)某商標(biāo)是否系馳名商標(biāo)，應(yīng)顧及有關(guān)公眾對其知曉程度，包括在該成員地域內(nèi)因宣傳該商標(biāo)而使公眾知曉的程度。”

二、我國馳名商標(biāo)的特殊保護

（一）馳名商標(biāo)的認(rèn)定原則

我國對馳名商標(biāo)遵循“個案認(rèn)定、被動保護”的原則，針對商標(biāo)馳名的認(rèn)定問題，個案認(rèn)定、被動保護是符合商標(biāo)本質(zhì)的，因為商標(biāo)是動態(tài)的，商標(biāo)的馳名只是商標(biāo)的一種狀態(tài)，某個案中認(rèn)定的馳名商標(biāo)只能適用于該個案，離開該個案該商標(biāo)是否是馳名商標(biāo)需要結(jié)合具體的時空來重新認(rèn)定，商標(biāo)可能一夜之間馳名，也可能在一夜之間消亡，因此，馳名商標(biāo)不能事先確定與保護，而只能事后確定與保護［1］。

（二）馳名商標(biāo)的法律保護模式

我國實行商標(biāo)注冊取得主義，商標(biāo)專用權(quán)只有通過注冊才能取得。理論上有學(xué)者對商標(biāo)注冊取得的功能有過十分精辟的概括：“確定權(quán)利歸屬或推定權(quán)利存在、劃定權(quán)利邊界、公示權(quán)利變動和便利交易活動?！保?］商標(biāo)注冊功能的精髓在于“公示”，原因在于商標(biāo)權(quán)為絕對權(quán)、排他權(quán)，對商標(biāo)提供絕對權(quán)保護意味著對他人自由的限制。如果權(quán)利較為模糊，會使公眾動輒得咎。所以商標(biāo)權(quán)必須公示以確定權(quán)利的存在和范圍。而馳名商標(biāo)中的“馳名”在很大程度上可以扮演“公示”這一角色。馳名的要求是“在中國為相關(guān)公眾所熟知”，這一要求足以承擔(dān)商標(biāo)公開公示的功能，既然商標(biāo)已經(jīng)在相關(guān)公眾中具有較高的知名度，那么相關(guān)公眾必然也知道該商標(biāo)權(quán)的存在，對未注冊馳名商標(biāo)進行法律保護是具有正當(dāng)性的。我國現(xiàn)行馳名商標(biāo)的法律保護模式是將未注冊的馳名商標(biāo)和已注冊的馳名商標(biāo)區(qū)分保護的雙軌制。具體體現(xiàn)在：

1.對未注冊的馳名商標(biāo)禁止同類混淆，對未注冊的馳名商標(biāo)在相同或類似商品或服務(wù)范圍內(nèi)提供保護。我國《商標(biāo)法》第十三條第二款規(guī)定：“就相同或者類似商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、模仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，不予注冊并禁止使用。”

2.對已注冊的馳名商標(biāo)防止淡化，禁止跨類混淆，實行跨類保護。《商標(biāo)法》第十三條第三款規(guī)定：“就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、模仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國注冊的馳名商標(biāo)，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用。”

三、對我國馳名商標(biāo)法律保護制度的探析

（一）反淡化保護制度不夠完善

商標(biāo)成為馳名商標(biāo)就意味著此商標(biāo)與相關(guān)公眾之間建立起了唯一的對應(yīng)關(guān)系，蘊含著企業(yè)的投入、長期使用以及良好的聲譽。而淡化，就是指弱化、削弱這種唯一的對應(yīng)關(guān)系。就例如我國的茅臺是酒的馳名商標(biāo)，享譽全國。在我國，大家提到茅臺，自然而然會聯(lián)想到茅臺酒。但是如果有企業(yè)將“茅臺”名稱運用到自己的其他產(chǎn)品上，例如“茅臺自行車”“茅臺手機”等，在一定時間的推廣和使用下，甚至取得了一定的知名度。這樣，人們在提起茅臺第一時間就不一定會再聯(lián)想到酒，這樣就極大削弱了“茅臺”和公眾之間的對應(yīng)關(guān)系，嚴(yán)重?fù)p害了茅臺的利益，而其他企業(yè)卻通過這種“搭便車”的行為獲取了不正當(dāng)利益。所以完善反淡化保護制度對維護市場秩序、保護馳名商標(biāo)是十分必要的。雖然我國馳名商標(biāo)反淡化制度在2009年最高人民法院出臺的《關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》中得到確認(rèn)，但是《商標(biāo)法》并沒有明確規(guī)定反淡化制度，市場經(jīng)濟快速發(fā)展，馳名商標(biāo)反淡化制度卻在《商標(biāo)法》中缺失，這會導(dǎo)致司法實踐缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，不利于馳名商標(biāo)的保護。

（二）仲裁機構(gòu)是否有權(quán)認(rèn)定馳名商標(biāo)存在爭議

2013年修訂的《商標(biāo)法》明確規(guī)定了有權(quán)認(rèn)定馳名商標(biāo)的主體為：商標(biāo)局、商標(biāo)評審委員會和最高人民法院指定的人民法院。然而實務(wù)界和學(xué)術(shù)界都對仲裁機構(gòu)是否有權(quán)認(rèn)定馳名商標(biāo)存在爭議。主張仲裁機構(gòu)有權(quán)認(rèn)定馳名商標(biāo)的學(xué)者認(rèn)為，《仲裁法》規(guī)定平等主體之間發(fā)生的糾紛可以通過仲裁解決。所以仲裁機構(gòu)有權(quán)處理馳名商標(biāo)糾紛，而仲裁機構(gòu)不能在處理的過程中根據(jù)個案需要來認(rèn)定馳名商標(biāo)，會讓審理過程變得更加繁瑣。所以，仲裁機構(gòu)認(rèn)定馳名商標(biāo)是符合實際需要的。持反對意見的學(xué)者則認(rèn)為，我國是社會主義法治國家，認(rèn)定馳名商標(biāo)必須做到于法有據(jù)，沒有法律的明確授權(quán)，仲裁機構(gòu)就不能擅自認(rèn)定，這樣違背法治精神。針對此爭議，筆者認(rèn)為在條件成熟時，可以授權(quán)仲裁機構(gòu)認(rèn)定馳名商標(biāo)。［2］

（三）對未注冊的馳名商標(biāo)保護范圍過窄

對于商標(biāo)權(quán)的取得，我國實行的商標(biāo)注冊主義，即只有通過注冊才能獲取，通過核準(zhǔn)注冊的馳名商標(biāo)受到的保護力度與沒有在我國進行注冊的馳名商標(biāo)受到法律保護的力度是明顯有差異的，我國法律對未在我國注冊的馳名商標(biāo)的保護僅限于同種商品或服務(wù)，而不是像已經(jīng)注冊的馳名商標(biāo)一樣可以跨類進行保護。我國目前在未注冊的馳名商標(biāo)上，還是堅持以“混淆理論”作為保護的基礎(chǔ)，同樣也未能像已注冊馳名商標(biāo)一樣引入“淡化理論”。但是存在部分馳名商標(biāo)，由于其長期以來都保持著良好的聲譽，所以在公眾中被知曉的程度已經(jīng)超過了其注冊和使用的商品或服務(wù)，即使在不相同或不相似的商品或服務(wù)上使用相同或近似的商標(biāo)依然會使公眾產(chǎn)生聯(lián)想，使得馳名商標(biāo)顯著性降低或者聲譽減損。甚至使得相關(guān)公眾對馳名商標(biāo)發(fā)生混淆，大大損害馳名商標(biāo)持有人的利益。而上述情況的發(fā)生并不因馳名商標(biāo)是否注冊而有不同［3］。因為馳名商標(biāo)側(cè)重保護凝結(jié)在商標(biāo)中的商譽，而商譽的形成是商標(biāo)所有者通過長期使用和大量商業(yè)推廣與宣傳的效果，不因是否注冊而有所不同。所以法律對馳名商標(biāo)進行保護的合理基礎(chǔ)就在于，馳名商標(biāo)持有人大量投入和長期使用而形成并且凝結(jié)在馳名商標(biāo)中的商譽。未注冊的商標(biāo)能成為馳名商標(biāo)，關(guān)鍵就在于其在長期的使用中有良好的商譽。在正當(dāng)性來源這一層面上，已注冊馳名商標(biāo)與未注冊馳名商標(biāo)沒有任何差異，二者凝聚的商譽是一樣的。換言之，二者不存在知名度的差異，有的只是注冊與否的差異，即注冊馳名商標(biāo)與未注冊馳名商標(biāo)的區(qū)別僅僅體現(xiàn)在是否獲得核準(zhǔn)注冊的形式上。因此我們要探究對兩者保護程度的差異是不是由它們本身的差異帶來的，如果答案是否定的，那么拓寬對未注冊馳名商標(biāo)的保護范圍就具有必要性［4］。

四、完善我國馳名商標(biāo)跨類保護的法律適用的建議

（一）完善馳名商標(biāo)反淡化保護制度

筆者認(rèn)為要完善馳名商標(biāo)反淡化制度就要在《商標(biāo)法》中明確規(guī)定反淡化保護，在今后商標(biāo)法修改時完善相關(guān)的法律條文。具體而言就是：首先，要明確規(guī)定什么行為是淡化行為。我國可以在《商標(biāo)法》中結(jié)合我國國情給淡化下一個符合我國具體實踐需要的定義。其次，要明確反淡化保護的適用對象，反淡化保護的對象只能是馳名商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)將普通商標(biāo)排除在外，至于是否包括未注冊的馳名商標(biāo)學(xué)界存在爭議，筆者傾向于應(yīng)該包括未注冊的馳名商標(biāo)。最后，要明確淡化行為的形式。

（二）在條件具備時授予仲裁機構(gòu)認(rèn)定馳名商標(biāo)的權(quán)力

我國現(xiàn)行《商標(biāo)法》明確規(guī)定，只有商標(biāo)局、商標(biāo)評審委員會和最高人民法院指定的人民法院才具備馳名商標(biāo)的認(rèn)定權(quán)。在司法實踐中，仲裁委員會有權(quán)處理馳名商標(biāo)糾紛案件，但卻沒有權(quán)力認(rèn)定馳名商標(biāo)。而認(rèn)定馳名商標(biāo)是審理馳名商標(biāo)案件的前提，這使仲裁機構(gòu)解決馳名商標(biāo)糾紛非常困難。筆者認(rèn)為在條件具備時可以授權(quán)仲裁機構(gòu)來認(rèn)定馳名商標(biāo)。因為從法律保護馳名商標(biāo)的本質(zhì)來看，保護的是其與相關(guān)公眾的對應(yīng)聯(lián)系，理應(yīng)由相關(guān)公眾來認(rèn)定，但這顯然是不切實際的，所以公眾讓渡此權(quán)力給國家，國家通過立法才形成了當(dāng)前的認(rèn)定機制。而仲裁帶有“準(zhǔn)司法”性質(zhì)被排除在認(rèn)定主體之外也是不合理的。并且隨著知識產(chǎn)權(quán)的快速發(fā)展，馳名商標(biāo)的糾紛也與日俱增，而在當(dāng)前的司法實踐中如果當(dāng)事人希望通過仲裁來解決馳名商標(biāo)糾紛，仲裁委員會在審理案件的過程中，若發(fā)現(xiàn)必須要認(rèn)定該商標(biāo)是否為馳名商標(biāo)才能解決爭議時，就要中止仲裁程序，待涉案商標(biāo)經(jīng)過認(rèn)定之后恢復(fù)仲裁。仲裁委員會既可以自行請求有法律授權(quán)認(rèn)定馳名商標(biāo)的行政機關(guān)或者司法機關(guān)進行認(rèn)定，也可以要求當(dāng)事人自行申請認(rèn)定。而這種審理方式大大增加了糾紛解決的成本。所以筆者認(rèn)為在法治水平提升，以及馳名商標(biāo)案件大量增加時，授權(quán)仲裁機關(guān)認(rèn)定馳名商標(biāo)，有利于方便快捷解決商標(biāo)權(quán)案件糾紛，維護商標(biāo)權(quán)人的正當(dāng)權(quán)益和商業(yè)信譽。

（三）加強對未注冊馳名商標(biāo)的保護

如前所述，對于馳名商標(biāo)僅因注冊與否而差別保護不具有正當(dāng)性，并且由于我國對未注冊馳名商標(biāo)的保護力度不足，所以當(dāng)前加強對未注冊馳名商標(biāo)的保護十分有必要。應(yīng)拓寬未注冊馳名商標(biāo)的保護范圍，對其實施跨類保護，而不僅僅局限在履行作為《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》成員國的義務(wù)的程度，這種低程度的保護已經(jīng)不適應(yīng)新的實際需要了，也與國際通行做法不一致。馳名商標(biāo)由于被相關(guān)公眾所熟知，在相關(guān)公眾心中已經(jīng)建立起了對應(yīng)的聯(lián)系，所以侵害馳名商標(biāo)與其是否注冊并無關(guān)聯(lián)，而與在相關(guān)公眾中的熟知程度相關(guān)。并且未注冊馳名商標(biāo)與注冊馳名商標(biāo)二者背后承載的商譽并無差別，二者理應(yīng)獲得平等保護［5］。我國《商標(biāo)法》對已注冊的馳名商標(biāo)禁止“跨類混淆”，故對沒有注冊的馳名商標(biāo)理應(yīng)實施跨類保護。但并非“一刀切”的對任何沒有獲得核準(zhǔn)注冊的馳名商標(biāo)進行跨類保護，也并非能獲得全類保護。應(yīng)結(jié)合相關(guān)公眾的認(rèn)知、商標(biāo)的馳名程度、商標(biāo)的顯著性、商品或服務(wù)的特點等因素進行綜合判斷以及個案判斷［6］，而筆者認(rèn)為其中最關(guān)鍵的因素就是商標(biāo)被公眾所熟知的程度。

綜上所述，馳名商標(biāo)由于其更大的影響力而具有更強大的功能，從而可能超出其原本使用或者注冊的商品類別。加強對馳名商標(biāo)的跨類保護，對于保護商標(biāo)所有人的商標(biāo)權(quán)和其聲譽，使公眾避免遭受他人商標(biāo)侵權(quán)行為的損害，促進我國市場經(jīng)濟的發(fā)展都具有重要作用。