張 佳 鄒小蓉

萍鄉(xiāng)市安源區(qū)人民法院，江西 萍鄉(xiāng) 337000

一、案情

被害人劉某系某大學(xué)學(xué)生，被告人湯某已婚。2021年4月份，被害人與時(shí)任駕校教練的被告人相識，兩人熟悉后發(fā)展為情人關(guān)系，于同年8月份先后發(fā)生兩次性關(guān)系，后被害人逐漸疏遠(yuǎn)被告人。被告人因此前曾向被害人贈送過手機(jī)、微信轉(zhuǎn)過錢，不甘心就此作罷，遂向被害人謊稱自己錄制了同年8月份兩人在其車內(nèi)發(fā)生性關(guān)系的視頻及被害人裸照，并從網(wǎng)上搜索相關(guān)圖片發(fā)送給被害人，以向被害人學(xué)校及其同學(xué)公布視頻、裸照及兩人不正當(dāng)關(guān)系相威脅，要求被害人與其發(fā)生性關(guān)系。被害人信以為真，在不堪其擾的情況下，于同年10月23日報(bào)警稱其前男友用自己的照片威脅自己，但又擔(dān)心名譽(yù)受損，之后遂以先和談、后續(xù)有事再尋求幫助為由，撤銷了報(bào)警。翌日，被害人約見被告人，要求后者刪除手機(jī)內(nèi)的視頻、照片。被告人卻告知被害人，相關(guān)數(shù)據(jù)已備份在其電腦內(nèi)。后兩人談妥：被告人湯某刪除視頻、裸照及微信聊天記錄，被害人劉某陪被告人湯某一晚（發(fā)生性關(guān)系），之后結(jié)束該段關(guān)系。同年10月25日晚，被告人接被害人至酒店房間，被害人在確認(rèn)被告人刪除了視頻、裸照及微信聊天記錄后，二人發(fā)生了性關(guān)系，于次日早上一同離開酒店。分別時(shí)，被告人向被害人微信轉(zhuǎn)款1000元，被害人收款。之后被告人又通過微信向被害人發(fā)送消息意欲繼續(xù)和好，但是被害人拒不同意。被告人惱怒，告知被害人其已恢復(fù)裸照和性愛視頻，并以曝光兩人不正當(dāng)性關(guān)系等為由，要求再次與被害人發(fā)生性關(guān)系。被害人遂于10月28日再次報(bào)警。被告人在得知被害人報(bào)警后，仍以公布視頻、照片及二人關(guān)系相威脅，要求被害人撤銷報(bào)警。后被告人被依法采取強(qiáng)制措施。

二、分歧

本案爭議焦點(diǎn)在于對被告人湯某的行為定性。在被告人湯某與被害人劉某存在不正當(dāng)性關(guān)系的前提下，被告人以虛構(gòu)的裸照、性愛視頻及曝光不正當(dāng)性關(guān)系作為威脅，要求發(fā)生性關(guān)系，而被害人在確認(rèn)裸照、性愛視頻已經(jīng)刪除的情況下，仍與被告人發(fā)生性關(guān)系，被告人的行為是否構(gòu)成強(qiáng)奸？

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，被告人湯某的行為不構(gòu)成強(qiáng)奸。主要理由為：（一）兩人的身份關(guān)系特殊。從被害人劉某與被告人湯某關(guān)系上來看，被害人與被告人系不正當(dāng)男女關(guān)系，被告人以刪除聊天記錄及結(jié)束關(guān)系引誘、要求被害人與其發(fā)生性關(guān)系，脅迫成分不明顯，且在二人發(fā)生性關(guān)系后，被害人一直與被告人在酒店相處到第二天早晨并收取被告人1000元款項(xiàng)。說明被害人對性行為的發(fā)生系自愿或者半推半就的態(tài)度。（二）被害人報(bào)案意愿不強(qiáng)。從本案的報(bào)案時(shí)間上看，被害人劉某第一次報(bào)案后，又以與前男友協(xié)商為由撤銷了報(bào)案，后旋即與被告人湯某在酒店發(fā)生性關(guān)系并共度一晚，恰好說明被害人系自愿與被告人發(fā)生性關(guān)系。后因被告人“不守誠信”，再次要求發(fā)生性關(guān)系，被害人才再次報(bào)案，該次報(bào)案距二人發(fā)生性關(guān)系達(dá)3日之久，故不能排除被害人出于顧慮顏面、聲譽(yù)或其他考慮才報(bào)案的可能性。（三）脅迫因素不存在或已經(jīng)消失。被告人湯某以虛構(gòu)的性愛視頻、裸照威脅被害人，因該脅迫因素系虛假的，故客觀上并不存在，即使當(dāng)時(shí)對被害人劉某構(gòu)成精神要挾，但在二人發(fā)生性關(guān)系前，被害人已確認(rèn)被告人刪除了上述資料，即脅迫因素已經(jīng)消失，被害人完全可以選擇不委身于人，但其仍與被告人發(fā)生了性關(guān)系，故應(yīng)認(rèn)定被害人并非受到脅迫而與被告發(fā)生性關(guān)系。綜上，觀點(diǎn)一認(rèn)為被告人湯某的行為不構(gòu)成強(qiáng)奸。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，被告人湯某的行為構(gòu)成強(qiáng)奸。主要理由為：（一）被告人使用了脅迫手段。被告人湯某以向被害人劉某的學(xué)校及同學(xué)公布被害人裸照、性愛視頻及兩人不正當(dāng)性關(guān)系為要挾，要求被害人與其發(fā)生性關(guān)系。雖然被告人手上的裸照、性愛視頻是虛構(gòu)的，但被害人信以為真，故對被害人構(gòu)成了精神脅迫。另外，兩人不正當(dāng)性關(guān)系屬于被害人不愿為外人所知的個(gè)人隱私，故曝光個(gè)人隱私亦對被害人構(gòu)成了精神脅迫。故被告人湯某以上述兩項(xiàng)條件要挾被害人劉某與其發(fā)生性關(guān)系，應(yīng)認(rèn)定使用了脅迫手段。（二）違背了婦女意志。從二人發(fā)生最后一次性關(guān)系之后的微信聊天記錄可以明顯看出，被害人劉某與被告人湯某發(fā)生性關(guān)系非本人意志，系受被告人多項(xiàng)精神脅迫的情況下，急于擺脫被告人，遂被迫同意。這一點(diǎn)從被告人自己在微信聊天中的陳述亦可知，被告人對被害人系非自愿情況下與其發(fā)生性關(guān)系之事實(shí)明確。結(jié)合被告人使用了上述脅迫手段之事實(shí)，足以認(rèn)定被害人在違背其本人意志的情況下與被告人發(fā)生性關(guān)系。（三）婦女的性自主權(quán)利由其自行處分。雖然被害人劉某與被告人湯某此前系情人關(guān)系，亦發(fā)生過兩次性關(guān)系，但因婦女每次性交均有性自主權(quán)利，故不能由此推斷被害人之后與被告人湯某發(fā)生性關(guān)系均系自愿。另外，被害人的性自主權(quán)利被侵害時(shí)，其享有追究責(zé)任與否的權(quán)利，其選擇不報(bào)案或事發(fā)多日后報(bào)案只能表明其是否行使、何時(shí)行使追究責(zé)任的權(quán)利，并不是被害人放棄性自主權(quán)利的表現(xiàn)。綜上，被告人湯某使用脅迫手段，違背婦女意志，強(qiáng)行與婦女發(fā)生性關(guān)系，其行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪。

三、評析

筆者同意上述第二種觀點(diǎn)，理由如下：

（一）強(qiáng)奸罪的行為要件

根據(jù)《刑法》規(guī)定，強(qiáng)奸罪名表述是指行為人違背婦女意志，使用暴力、脅迫或者其他手段，強(qiáng)行與婦女發(fā)生性關(guān)系。強(qiáng)奸的行為要件包括：性交行為、強(qiáng)制手段、違背婦女意志。

1.性交行為。本案例采用通說觀點(diǎn)，性交行為指男女性器官的接觸、交合，不包括口交、肛交等非性器官接觸、交合。

2.強(qiáng)制手段。包括暴力手段、脅迫手段或其他手段。暴力手段是一種有外在形式的表現(xiàn)，主要為直接對婦女毆打等直接危害人身安全和自由的手段，迫使婦女不敢或不能反抗。脅迫手段是指行為人使用威脅、恐嚇等使婦女精神受到強(qiáng)制，迫使婦女不敢反抗。［1］該種手段是一種無形的、非直接與婦女人身接觸的暴力。其他手段是指行為人實(shí)施暴力、脅迫以外的手段，使婦女不能反抗或不知反抗。強(qiáng)制手段是認(rèn)定強(qiáng)奸行為的客觀依據(jù)。

3.婦女意志。強(qiáng)奸最核心最本質(zhì)特征是行為人違背婦女意志。無論使用何種手段，婦女對發(fā)生性行為是反抗、排斥、非自愿的，就是違背了婦女的性自主權(quán)，即違背婦女意志。司法實(shí)踐中，在發(fā)生性關(guān)系時(shí)存在脅迫手段證據(jù)充分的情況下，完全可以判斷行為人存在奸淫意圖。要認(rèn)定是否構(gòu)成強(qiáng)奸，還需要進(jìn)一步確認(rèn)行為人使用脅迫手段發(fā)生性行為是否違背婦女意志。如婦女屬于自愿，則只能認(rèn)定是通奸而非強(qiáng)奸。婦女意志屬于主觀心理活動，不能一概而論，要根據(jù)每個(gè)婦女的年齡、家庭教育情況、心理素質(zhì)、性格特征等對不同婦女的意志進(jìn)行分析，再根據(jù)案件情況得出結(jié)論。尤其在本案中屬于熟人型強(qiáng)奸，需要從行為人使用的脅迫手段程度，被害人性格、生活、職業(yè)背景等方面運(yùn)用常識、常理分析是否違背婦女意志。

（二）脅迫程度的分析認(rèn)定

強(qiáng)奸罪中表述的脅迫行為主要指的是“為了使被害婦女產(chǎn)生恐懼心理，而以惡害相通告的行為”。［2］

1.脅迫行為。實(shí)踐中，脅迫行為很廣泛，包括暴力脅迫和非暴力脅迫。非暴力脅迫又包括揚(yáng)言行兇報(bào)復(fù)、揭發(fā)他人隱私、損毀名譽(yù)、利用特定關(guān)系等，［3］甚至虛構(gòu)對對方不利的事實(shí)迫使婦女忍辱屈從，不敢抗拒。脅迫行為的核心要素是使用不法行為對婦女造成某種不利或損害，給被害婦女造成精神上的恐懼，使婦女不敢反抗或者無法反抗，從而達(dá)到行為人奸淫被害婦女的目的。

2.脅迫程度。脅迫從本質(zhì)上說就是壓縮被害人自由選擇的空間，行為人脅迫的程度越高，則被害人自由選擇的空間就越小。影響被害人自由選擇的因素包括：一是行為人脅迫的內(nèi)容與被害人性自主選擇權(quán)之間的價(jià)值衡量；二是行為人脅迫的緊急程度與被害人尋求其他辦法解決問題的可能空間。脅迫程度達(dá)到被害人不敢抗拒、不能抗拒程度，要根據(jù)客觀情形以及與被害人內(nèi)心相結(jié)合進(jìn)行衡量，不能根據(jù)社會一般人的認(rèn)知作為衡量標(biāo)準(zhǔn)。不同人對于外界壓力的接受、承受能力不同，面對同樣情況時(shí)，對于有些人微不足道，有些人難以承受。例如將一個(gè)人放到一個(gè)密閉空間待一天，對于一般人來說可以接受。但是對于一個(gè)患有幽閉恐懼癥的人來說，足以達(dá)到使其內(nèi)心產(chǎn)生恐懼的程度。

3.本案脅迫程度的分析。本案中被告人為已婚人士，被害人之前與其有過不正當(dāng)性關(guān)系。被告人以公布性愛視頻、裸照及不正當(dāng)性關(guān)系等為由企圖以此維持兩人不正當(dāng)性關(guān)系，達(dá)到長期奸淫的目的。雖然被告人使用虛構(gòu)裸照作為要挾，但該照片不能被被害人所識破。被告人上述行為看似一種情感交易，但是結(jié)合案發(fā)時(shí)被害人為在校大學(xué)生，其社會閱歷淺、心智尚未成熟的實(shí)際情況，被害人害怕難以啟齒的隱私泄露，使其名譽(yù)受損，后續(xù)正常生活受到外界影響，從而產(chǎn)生了恐懼心理。故被告人的行為足以對被害人構(gòu)成威脅。被告人刪除了微信聊天記錄等資料，但作為不正當(dāng)性關(guān)系的主體，被告人的存在本身就是一種威脅。所以被害人別無他法，只能被迫選擇屈從。因此本案中被告人以公布虛假性愛視頻、裸照及不正當(dāng)性關(guān)系為要挾，強(qiáng)迫被害人發(fā)生性關(guān)系的行為，足以認(rèn)定脅迫手段達(dá)到被害人不敢反抗的程度。

（三）違背婦女意志的分析認(rèn)定

當(dāng)然，分析是否違背婦女意志不能夠與行為人采取的暴力、脅迫或其他手段割裂開來。一般情況下，強(qiáng)奸案件的現(xiàn)場是“一對一”，僅有行為人和被害人，判斷是否違背婦女意志除了暴力、脅迫等措施外，最重要的是雙方口供，而口供又帶有片面性，實(shí)踐中認(rèn)定存在困難。“違背婦女意志”是一個(gè)非常主觀性的判斷，如果單從被害人陳述中認(rèn)定，則容易出現(xiàn)誤判。因此在司法實(shí)踐中需要我們通過行為人是否“暴力、脅迫或其他手段”來加以判斷?！斑`背婦女意志”的一般認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)包括但不限于以下內(nèi)容：行為人是否采用了暴力、脅迫等其他足以壓制婦女反抗的行為手段；行為人是否在婦女無意識狀態(tài)或者意識不清醒的情況下與之發(fā)生性關(guān)系；行為人與婦女在發(fā)生性關(guān)系時(shí)，婦女是否進(jìn)行了反抗，如采取呼救、求情、推拒、指責(zé)等；婦女在事后對行為人在實(shí)施相關(guān)行為后，所展現(xiàn)的反應(yīng)及態(tài)度等。［4］本案中，被告人采取脅迫手段前文已經(jīng)論述。對于違背婦女意志的認(rèn)定重點(diǎn)在于分析辯護(hù)人提到的“半推半就”是否屬于違背婦女意志構(gòu)成強(qiáng)奸以及被害人對于與被告人發(fā)生性行為的態(tài)度。

1.脅迫下的“半推半就”屬于違背婦女意志

“半推半就”一詞來源于《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于當(dāng)前辦理強(qiáng)奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》。半推半就類型強(qiáng)奸案件大都是發(fā)生在“熟人”之間。“半推”指拒絕，“半就”指同意。本案中被害人與被告人之前有過不正當(dāng)性關(guān)系，作為在校學(xué)生的被害人在面對被告人脅迫時(shí)，自然處于弱勢一方。被告人利用被害人性格怯懦加之害怕曝光不正當(dāng)性關(guān)系從而影響其聲譽(yù)等方面的心理，對被害人精神意志予以壓制，使得被害人面對脅迫不敢反抗、不能反抗。因此被害人在與被告人發(fā)生性關(guān)系時(shí)表現(xiàn)為“半推半就”——“推”為被害人心內(nèi)意志反應(yīng)，“就”為在被告人脅迫下的屈從，可以判斷為違背婦女意志構(gòu)成強(qiáng)奸罪。

2.被害人事后態(tài)度表現(xiàn)為明顯抗拒

一般強(qiáng)奸案件中，被害人是否選擇報(bào)警、報(bào)警時(shí)間、報(bào)警原因是個(gè)重要問題。這能夠從側(cè)面反映被害人在發(fā)生性行為時(shí)的心理狀態(tài)，也能夠進(jìn)一步分辨被害人是否屈從。婦女意志雖然是一個(gè)主觀思想，當(dāng)基于外部因素干擾時(shí)，被害人會作出與內(nèi)心不一致的行為表現(xiàn)，或者以消極沉默狀態(tài)面對。本案中當(dāng)被害人面臨脅迫后選擇滿足對方要求發(fā)生性關(guān)系后仍然留在酒店過夜，不代表被害人對發(fā)生性行為的同意。在面對裸照、公開關(guān)系等脅迫時(shí)，被害人為了擺脫被告人并與其完全斷絕關(guān)系與被告人發(fā)生性關(guān)系。事后，被害人在被告人違背“承諾”，要求再次發(fā)生性關(guān)系的情況下選擇報(bào)警。被害人在事后未及時(shí)報(bào)警追究被告人責(zé)任并不代表對被害人行為的認(rèn)同，是否追究被告人湯某刑事責(zé)任不以被害人意志為轉(zhuǎn)移。而且在案發(fā)之前，被害人即對被告人的脅迫行為選擇報(bào)警，也印證被害人內(nèi)心的抗拒。

四、結(jié)論

筆者認(rèn)為結(jié)合本案的犯罪事實(shí)、犯罪性質(zhì)、情節(jié)和對社會的危害性，判處被告人犯強(qiáng)奸罪事實(shí)清楚、適用法律正確。